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《上海律師》
文娛動(dòng)態(tài)
辯護(hù)人庭審發(fā)問系列文章之五
日期：2013-05-31 作者：王俊民
庭審舉證質(zhì)證訴辯態(tài)勢(shì)千變?nèi)f化，有時(shí)對(duì)方異軍突起，有時(shí)己方臨陣出錯(cuò)，善于應(yīng)變，不僅可轉(zhuǎn)危為安，或能收到意外效果。應(yīng)變的方法多種多樣，雖是緊急情況下的急中生智，但主要目的還是為了以變應(yīng)變，以變制變，以變求辯。
一、庭審發(fā)問生“變”分類
其一是由于律師自己的過失而造成舉證質(zhì)證局面變化。在臨庭發(fā)問中，在潛意識(shí)或是情感的作用下，自覺或不自覺地說出一些失去分寸、影響庭審發(fā)問效果的話語。話一經(jīng)出口，難以收回。有時(shí)可能馬上就能意識(shí)到自己失言，有時(shí)不能馬上意識(shí)到，需要?jiǎng)e人的提醒才能反應(yīng)過來。
其二是對(duì)方憑借新證據(jù)提出詰難。刑事訴訟中，證據(jù)突襲現(xiàn)象難以避免，對(duì)方會(huì)利用辯護(hù)人不了解的或是不掌握的情況進(jìn)行發(fā)問，也可能利用律師在辦案中的漏洞和錯(cuò)誤進(jìn)行發(fā)問。對(duì)這類情況，律師需要用合適的應(yīng)變對(duì)策以變應(yīng)變。
二、倉促上庭的對(duì)策
成功的刑事辯護(hù)，需要做好充分準(zhǔn)備，以求在庭上出色地表現(xiàn)。有時(shí)不可避免地會(huì)遇到一些突發(fā)狀況，打亂原本的準(zhǔn)備工作，出現(xiàn)倉促上庭準(zhǔn)備不足情況。
（一）律師在倉促上庭時(shí)，難免會(huì)情緒緊張，擔(dān)心自己在法庭上的表現(xiàn)不能正常發(fā)揮?？朔o張情緒，保持鎮(zhèn)定對(duì)律師開庭是非常重要的，尤其是在律師倉促上庭的情形之下。
?。ǘ┰趥}促上庭的情況下，律師除了要保持鎮(zhèn)定的情緒之外，還應(yīng)該對(duì)自己有信心。雖然出現(xiàn)倉促上庭情況，但原來的準(zhǔn)備還是有作用的。律師應(yīng)對(duì)自己有信心，相信憑自己的能力，只要保持鎮(zhèn)定，是能正常發(fā)揮的。
?。ㄈ┞蓭熢趥}促上庭時(shí)要保持鎮(zhèn)定的最佳途徑就是熟悉案情，掌握法律，了解對(duì)方各種情況，知己知彼，心中有數(shù)。
三、怯場(chǎng)的對(duì)策
怯場(chǎng)心理的表現(xiàn)主要有：呼吸加快、心跳頻率加快、手腳不知所措、面部肌肉緊張、目光呆滯、身體大量出汗、記憶清晰度減低等。庭審發(fā)問中消除緊張情緒的方法：
?。ㄒ唬?zhǔn)備充分。庭前準(zhǔn)備充分，心里就踏實(shí)，就不會(huì)產(chǎn)生怯場(chǎng)心理。如果事先沒有做好充足的準(zhǔn)備，難免會(huì)有提心吊膽的感覺，加劇怯場(chǎng)情緒。
?。ǘ┌凳菊{(diào)節(jié)。在庭審中不妨內(nèi)心設(shè)法改變一下對(duì)對(duì)方及聽眾的看法，將周圍的人設(shè)想為沒有能力評(píng)判自己的客體，諸如小孩、桌子、花草等，創(chuàng)造出一種假性旁若無人的現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境。
?。ㄈ┖粑{(diào)節(jié)。采用緩慢呼氣與吸氣，達(dá)到放松情緒的目的。
（四）心境調(diào)節(jié)。事前聽聽輕音樂，讀讀小畫冊(cè)，講講幽默故事，沖淡怯場(chǎng)情緒。
?。ㄎ澹┓e累經(jīng)驗(yàn)。造成怯場(chǎng)情緒的因素多數(shù)由于缺乏臨場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)，律師應(yīng)多參加論辯實(shí)踐，積累豐富的經(jīng)驗(yàn)。
四、對(duì)情緒激動(dòng)者的對(duì)策
對(duì)情緒激動(dòng)的被發(fā)問者，消極的方法是等待，待對(duì)方情緒冷靜之后，再繼續(xù)庭審發(fā)問，其次可以采取一些積極的方法，緩解對(duì)方的激動(dòng)情緒：
?。ㄒ唬┰趯?duì)方無理由發(fā)怒和公開頂撞時(shí)，發(fā)問律師應(yīng)克制自己的情緒，表現(xiàn)出寬容和忍耐，任何時(shí)候都要尊重他們的人格，不計(jì)較其蠻橫和陳述中粗俗的語言。
?。ǘl(fā)問的主題轉(zhuǎn)移到其他方面，以轉(zhuǎn)移其注意力。律師可以問一些與案件有關(guān)但又投其所好的問題。在其回答這些問題的過程中，情緒會(huì)慢慢緩和下來。此后，律師可以避開剛才敏感性的話題繼續(xù)對(duì)證人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的發(fā)問。
（三）在確實(shí)是因?yàn)樽约旱倪^失而引起對(duì)方情緒激動(dòng)時(shí)，律師不妨當(dāng)庭向其道歉，往往會(huì)緩和對(duì)方的情緒，讓對(duì)方覺得你很尊重他，對(duì)方一般也就不會(huì)計(jì)較你之前的行為。有時(shí)候你的道歉還會(huì)收到意想不到的效果，對(duì)方會(huì)尊重你的人格，配合你的發(fā)問。
五、發(fā)問“卡殼”時(shí)的應(yīng)變對(duì)策
辯護(hù)人庭審發(fā)問對(duì)象往往是錯(cuò)綜復(fù)雜而多變的人或事，在庭審過程中，會(huì)出于某種障礙，致使律師發(fā)問不能按照既定計(jì)劃進(jìn)行或者不能達(dá)到預(yù)期目的，發(fā)問卡殼。律師應(yīng)做到沉著冷靜，不能被卡殼影響自己的情緒和進(jìn)程，要冷靜地沿著變化了的情況思考對(duì)策：
?。ㄒ唬┲弥焕怼Ｓ龅奖粏枌?duì)象故意不配合、不如實(shí)回答提問，只講自己“記不清了”、“不知道”時(shí)，可以采取“冷處理”的辦法，按照既定思路繼續(xù)發(fā)問，發(fā)問結(jié)束后舉證揭穿發(fā)問對(duì)象說謊或者回答存在自相矛盾之處，從而否定或降低其陳述的證據(jù)效力。
?。ǘ┪裰?。被發(fā)問對(duì)象由于緊張、沒有聽清楚或者未能明白律師意圖等原因，也可能卡殼，一下子回答不出來。律師應(yīng)設(shè)法促使轉(zhuǎn)機(jī)，可以采取的具體措施有：1、重復(fù)發(fā)問，突出重點(diǎn)，幫助發(fā)問對(duì)象深入理解；2、分解提問，將不容易回答或者難以用一句話回答的問題分解成若干個(gè)簡(jiǎn)單的問題，誘導(dǎo)其回答；3、轉(zhuǎn)換角度，另辟蹊徑。如果發(fā)問對(duì)象對(duì)提問很陌生或難以理解，不知如何回答，經(jīng)律師啟發(fā)仍滿臉疑惑，律師應(yīng)立即變換提問角度，以幫助其回答。
?。ㄈ┱f服教育。證人由于受到威脅、引誘或者出于害怕打擊報(bào)復(fù)的心理，可能推翻先前的證詞或者不愿意講真話，這時(shí)律師要揣摩其心理，做其思想工作，動(dòng)之以情、曉之以理，向證人宣傳有關(guān)法律，促使證人輕裝上陣，如實(shí)回答提問。
?。ㄋ模┦欠菃柎?。律師在發(fā)問的時(shí)候，詢問對(duì)象由于自身表達(dá)能力不好或者有其他目的，有時(shí)在一些細(xì)枝末節(jié)問題上糾纏不清，遇到此種情況，律師除了注意自己的提問要通俗易懂、簡(jiǎn)潔明了之外，還可以組織一系列可以用“是”或“否”回答的問題，告訴詢問對(duì)象不需要作解釋，只需回答“是”或“不是”。
六、拒答時(shí)的應(yīng)變對(duì)策
對(duì)于律師的發(fā)問，有時(shí)證人或者當(dāng)事人會(huì)拒絕回答，這種拒絕回答主要發(fā)生在對(duì)方當(dāng)事人或者對(duì)方提供的證人身上，而己方當(dāng)事人或者己方提供的證人拒絕本方律師提問的情況比較少見。
?。ㄒ唬┍苊獠划?dāng)發(fā)問。首先要以被發(fā)問對(duì)象認(rèn)為不對(duì)其構(gòu)成威脅的問題開始提問；其次不要使用歧視性或者侮辱性的語言以及可能引起被問對(duì)象反感或者敵意的語言，再次要讓對(duì)方感覺你是善意的調(diào)查案件真相，爭(zhēng)取對(duì)方的配合。
?。ǘ┯鼗匕l(fā)問。如果律師認(rèn)為對(duì)于某一問題，被問對(duì)象可能拒絕回答或者予以否認(rèn)，那么最好不要直接發(fā)問。因?yàn)橐坏┍痪艽穑粏枌?duì)象以后很難對(duì)自己前面的回答加以否定。律師應(yīng)該試著從其他有關(guān)方面提問，在詢問對(duì)象回答了相關(guān)問題后再切入正題，使其不得不回答。
?。ㄈ┳C據(jù)壓迫。證據(jù)在詢問中是非常重要的武器，證據(jù)的使用常常能給詢問對(duì)象施加不可抗拒的壓力，使其如實(shí)回答。但是，證據(jù)壓迫決不是簡(jiǎn)單地出示證據(jù)，要把握好時(shí)機(jī)，巧妙地出示，才能取得證據(jù)壓迫的最佳效果，迫使被問對(duì)象回答其原本不愿意回答的問題。
（四）誘導(dǎo)性詢問。在英美法系國(guó)家，律師進(jìn)行反詢問時(shí)允許使用誘導(dǎo)性提問，我國(guó)可以借鑒在質(zhì)證發(fā)問時(shí)進(jìn)行誘導(dǎo)性提問。進(jìn)行誘導(dǎo)性詢問的權(quán)利通常被理解為有權(quán)要求證人作出積極的回答。
（五）暗示答案。如果對(duì)某些問題，律師有較充分的證據(jù)和理由說明，僅需要詢問對(duì)象予以明確回答加以確認(rèn)，而詢問對(duì)象卻拒絕回答時(shí)，律師可以在提問中暗示答案。即使對(duì)方不回答，所有在場(chǎng)的人也能明白、確信某一問題。
?。┻m當(dāng)誤導(dǎo)。當(dāng)證人非常狡猾、很不誠(chéng)實(shí)時(shí)，常常采用此辦法。在此情形下，律師不但要隱藏詢問目標(biāo)，而且事實(shí)上還要利用證人的不合作態(tài)度。意識(shí)到證人可能傾向于對(duì)提問持?jǐn)骋暳?chǎng)后，律師可以首先故意制造“被誤導(dǎo)”的假象，然后對(duì)此加以利用。
?。ㄆ撸?duì)抗性提問。對(duì)抗性提問即提問中包含敵意性信息，將使律師與詢問對(duì)象針鋒相對(duì)，律師可能從這些問題中獲得有利的答案，但是毫無疑問，也會(huì)因此喪失與發(fā)問對(duì)象再次合作的可能性。對(duì)抗性問題涉及對(duì)詢問對(duì)象聲譽(yù)、誠(chéng)實(shí)性、品格或者背景進(jìn)行攻擊，使其不得不回答。比如，問：“難道你從沒蹲過監(jiān)獄嗎？”“在這個(gè)問題上你說了謊，對(duì)不對(duì)？”等。
七、答問與既定目標(biāo)不一致時(shí)應(yīng)變對(duì)策
在庭審中，律師對(duì)證人、當(dāng)事人、鑒定人、勘驗(yàn)人等的發(fā)問都有明確的目的和欲解決的中心問題，然而訴訟是一種充滿變數(shù)與風(fēng)險(xiǎn)的專門活動(dòng)，即使律師庭前已做了周密的準(zhǔn)備，也可能出現(xiàn)問答達(dá)不到律師所期望的結(jié)果的情況，甚至與律師的預(yù)期完全相悖。為了避免答問與既定目標(biāo)不一致的情況，律師在庭審中要注意發(fā)問的技巧，當(dāng)出現(xiàn)這種情況時(shí)，要靈活把握調(diào)整策略，避免陷于被動(dòng)。
?。ㄒ唬╊A(yù)防對(duì)策。對(duì)每次發(fā)問要達(dá)到的目的要心中有數(shù)。對(duì)被發(fā)問對(duì)象可能作出的回答有所預(yù)測(cè)，并準(zhǔn)備相應(yīng)的對(duì)策。對(duì)于沒有明確目的，沒有相應(yīng)把握及對(duì)策的問題，應(yīng)考慮不要發(fā)問。
?。ǘ┱{(diào)整既定目標(biāo)，以變應(yīng)變。在律師發(fā)問中，有時(shí)證人突然推翻先前的證詞，或者被害人改變陳述，或者對(duì)方提出新的證人到庭作證等種種情況，都會(huì)造成律師發(fā)問目的落空。律師應(yīng)區(qū)別情況，作出反應(yīng)：
1、如果這種情況發(fā)生在法庭調(diào)查階段，律師可根據(jù)訴訟法的有關(guān)規(guī)定，以需要通知新的證人到庭、調(diào)取新的物證、重新鑒定或勘驗(yàn)，或者發(fā)現(xiàn)新事實(shí)等理由，申請(qǐng)法庭延期審理；
2、如果發(fā)生在法庭辯論階段，可結(jié)合其他證據(jù)和案情，論證其回答的虛假性或者矛盾性，消除其對(duì)己方既定目標(biāo)的不利影響；
3、如果經(jīng)過繼續(xù)發(fā)問或者調(diào)查，確定證人、被害人等的當(dāng)庭陳述確鑿屬實(shí)，律師應(yīng)調(diào)整辯護(hù)或者代理思路，迅速應(yīng)變，從其他角度闡述辯護(hù)或者代理的理由與觀點(diǎn)，爭(zhēng)取主動(dòng)，而不應(yīng)過多糾纏。
（三）被告人翻供，而證據(jù)確實(shí)充分的對(duì)策。律師決不能跟隨被告人供認(rèn)或者辯解的改變而改變律師對(duì)案件的立場(chǎng)和觀點(diǎn)。如果辯護(hù)律師確信被告人的翻供沒有根據(jù)，可以申請(qǐng)法庭臨時(shí)休庭，與被告人個(gè)別談話；如果辯護(hù)律師確信被告人的翻供有一定道理，律師可以依照庭審調(diào)查情況，結(jié)合其他證據(jù)，論證被告人翻供的真實(shí)性、客觀性，為被告人作無罪或者罪輕的辯護(hù)。
?。ㄋ模┦褂米C人先前不一致陳述對(duì)證人進(jìn)行彈劾。這是英美法系在反詢問中的做法。如果證人改變了證言，與其先前陳述不一致，致使律師問答的預(yù)期目的沒有實(shí)現(xiàn)，可通過先前不一致陳述破壞證人的可信性。使用先前不一致陳述對(duì)證人進(jìn)行彈劾，必須遵循三個(gè)步驟：證言再認(rèn)、驗(yàn)明前述和針鋒相對(duì)。
八、法庭未按法定程序組織庭審時(shí)應(yīng)變對(duì)策
（一）當(dāng)庭向法庭提出，要求予以糾正。這是最直接有效的辦法，如果法庭違反法定程序，比如未告知當(dāng)事人享有申請(qǐng)回避的權(quán)利，不是由審判長(zhǎng)而是由書記員查明當(dāng)事人是否到庭等。律師發(fā)現(xiàn)法庭的錯(cuò)誤后，立即提出，也便于法庭當(dāng)庭糾正，不會(huì)引起更加嚴(yán)重的后果。
（二）向檢察機(jī)關(guān)提出。刑事訴訟法第203條規(guī)定：“人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序，有權(quán)向人民法院提出糾正意見?！钡侨嗣駲z察院的監(jiān)督僅限于事后監(jiān)督，即只能在庭審后提出，所發(fā)揮的作用有限?！?span>
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