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一、《戰(zhàn)投管理辦法》的修訂背景
為規(guī)范外國投資者對A股上市公司的戰(zhàn)略投資行為（“外資戰(zhàn)投”）, 2005年12月31日, 中華人民共和國商務(wù)部（“商務(wù)部”）、中國證券監(jiān)督管理委員會（“證監(jiān)會”）、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局[1]、國家外匯管理局聯(lián)合頒布了《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》（“《戰(zhàn)投管理辦法》”）。
《戰(zhàn)投管理辦法》自出臺十余年來, 2015年經(jīng)歷了一次正式修訂。該次修訂僅涉及審批程序方面的微調(diào), 即將商務(wù)部和證監(jiān)會的串聯(lián)審批修改為并聯(lián)審批[2]。此外, 于2013年和2018年分別出臺過兩次征求意見稿（以下分別稱為“2013年稿”[3]及“2018年稿”[4]）, 但其后均未基于該等征求意見稿出臺正式修訂。
自2016年以來, 與外商投資相關(guān)的法律法規(guī)隨著我國經(jīng)濟發(fā)展不斷進行修訂。2020年, 《外商投資法》[5]、《外商投資法實施條例》[6]及《外商投資信息報告辦法》[7]等法律法規(guī)陸續(xù)實施, 從法律層面重塑了外商投資管理制度的監(jiān)管框架。外商投資管理制度經(jīng)歷了由最初的審批制到備案制, 再到目前的信息報告制的發(fā)展歷程。在此背景下, 《戰(zhàn)投管理辦法》與現(xiàn)行外商投資管理體系已經(jīng)有所脫節(jié), 且《戰(zhàn)投管理辦法》在外國投資者資質(zhì)、投資比例、鎖定期等方面的規(guī)定亦越來越難以滿足實際交易需求, 故亟待進一步修訂。
2020年6月18日, 商務(wù)部發(fā)布《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法（修訂草案公開征求意見稿）》（“2020年稿”）, 向社會公開征求意見。
二、2020年稿修改要點
本次2020年稿主要從以下幾方面對《戰(zhàn)投管理辦法》進行了修改:
1)放寬了外資戰(zhàn)投的若干要求及限制。這一修改與2018年稿所體現(xiàn)的逐步放寬監(jiān)管的思路相一致, 包括明確外國投資者包括外國自然人、大幅降低非控股股東的外國投資者（及其全資投資者[8]）的資產(chǎn)總額要求、明確外國投資者可采用要約收購方式對上市公司進行投資、鎖定期由3年改為12個月等。
2)與現(xiàn)行外商投資、國有資產(chǎn)管理、反壟斷審查、國家安全審查、境外投資等相關(guān)法律法規(guī)相銜接。例如, 明確將《戰(zhàn)投管理辦法》中規(guī)定的商務(wù)主管部門就外資戰(zhàn)投的事前審批或備案修改為報告制度, 以適應(yīng)《外商投資法》確立的新的外商投資管理制度。
3)在一定程度上解決了目前外資戰(zhàn)投實踐操作中存在的一些問題。例如取消了10%最低持股比例的要求, 有望消除過往實操中外國投資者對上市公司投資比例低于10%的交易的不同處理方式。
4)就《戰(zhàn)投管理辦法》中未予以明確的問題作出了進一步明確, 并為其他相關(guān)法律法規(guī)的適用提供了直接依據(jù)。例如明確了外國投資者對全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)（即新三板）掛牌公司實施戰(zhàn)略投資可參照適用等。
關(guān)于2020年稿具體的修改內(nèi)容請參見本文附件《2020年稿修改要點匯總》。
三、關(guān)于外資戰(zhàn)投若干問題的思考
筆者認(rèn)為2020年稿相較于《戰(zhàn)投管理辦法》總體而言是一個進步, 修補了《戰(zhàn)投管理辦法》的一些不明確之處, 也改進了《戰(zhàn)投管理辦法》中與現(xiàn)行外商投資管理制度和外商投資實踐的不匹配之處。當(dāng)然, 筆者也發(fā)現(xiàn)2020年稿在某些問題上還是存在若干不明確或者值得進一步探討之處。以下是筆者審閱2020年稿而引發(fā)的一些思考, 供各位讀者進一步探討。
(一) 關(guān)于適用范圍的調(diào)整
《戰(zhàn)投管理辦法》對于其適用范圍的表述如下: 本辦法適用于外國投資者對已完成股權(quán)分置改革的上市公司和股權(quán)分置改革后新上市公司通過具有一定規(guī)模的中長期戰(zhàn)略性并購?fù)顿Y, 取得該公司A股股份的行為。
2020年稿對其適用范圍做了調(diào)整, 具體表述為: 本辦法適用于外國投資者通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓、上市公司定向發(fā)行新股（包括非公開發(fā)行股票募集資金和發(fā)行股份購買資產(chǎn)）、要約收購以及國家法律法規(guī)規(guī)定的其它方式取得并持有一定時期上市公司A股股份的行為。
筆者注意到, 《戰(zhàn)投管理辦法》對于落入適用范圍的外國投資者取得上市公司A股股份的行為(筆者引用了文初定義, 將之稱為“外資戰(zhàn)投”)設(shè)置了一些前提條件, 使得某些不符合這些前提條件的投資行為是否歸屬為外資戰(zhàn)投出現(xiàn)了疑義。例如, 《戰(zhàn)投管理辦法》在此條中提出了“戰(zhàn)略性并購?fù)顿Y”的表述, 但在后續(xù)條文中卻并未對何為“戰(zhàn)略性并購?fù)顿Y”予以明確, 從而導(dǎo)致實踐中對于相關(guān)交易是否屬于《戰(zhàn)投管理辦法》項下的外資戰(zhàn)投出現(xiàn)了一些不同理解。而2020年稿則明確了所有外國投資者通過列舉的幾種特定方式取得并持有上市公司A股股份的行為均屬于外資戰(zhàn)投, 筆者認(rèn)為該等調(diào)整可以避免不必要的疑義。
筆者也注意到2020年稿在討論外資戰(zhàn)投時強調(diào)了“持有一定時期”。筆者理解, 此處的“一定時期”應(yīng)指的是“外國投資者通過外資戰(zhàn)投方式取得的上市公司A股股份12個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”的鎖定期要求, 但筆者認(rèn)為此處系規(guī)定《戰(zhàn)投管理辦法》的適用范圍, 應(yīng)盡量限制在討論落入適用范圍的行為; 而鎖定期屬于《戰(zhàn)投管理辦法》項下外資戰(zhàn)投應(yīng)滿足的條件之一。除了鎖定期條件外, 《戰(zhàn)投管理辦法》對于符合要求的外資戰(zhàn)投亦設(shè)置了其他一些條件, 因此, 該等內(nèi)容更合適在規(guī)定的其他部分展開, 并不適合在適用范圍中單獨予以描述和強調(diào)。筆者期待在正式稿中, 對于適用范圍的表述可以更加完善。
(二)在跨境換股方面的突破
外國投資者對上市公司進行外資戰(zhàn)投作為外資并購的特殊情形之一, 除了適用《戰(zhàn)投管理辦法》外, 還應(yīng)當(dāng)適用《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》[9]（“《外資并購規(guī)定》”）中對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的一般性規(guī)定[10]。
《戰(zhàn)投管理辦法》并未對跨境換股進行明確規(guī)定; 而根據(jù)《外資并購規(guī)定》, 跨境換股[11]交易需要滿足一定條件[12], 除了股權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓、無權(quán)屬爭議等一般性條件外, 境外標(biāo)的公司必須為上市公司且最近一年的交易價格穩(wěn)定（特殊目的公司除外）?！锻赓Y并購規(guī)定》進一步規(guī)定跨境換股須獲得商務(wù)主管部門的審批; 但實踐中, 因跨境換股涉及境外投資管理、外匯監(jiān)管、境內(nèi)外公司價值匹配等諸多事宜, 一般較難獲得商務(wù)主管部門的批準(zhǔn), 故而實際完成跨境換股的案例并不多見。
本次2020年稿在第五條中明確了外國投資者在滿足一定條件的前提下[13], 可采用跨境換股方式進行外資戰(zhàn)投。其中, 對于除協(xié)議轉(zhuǎn)讓以外的其他形式的外資戰(zhàn)投, 外國投資者可以用非上市境外公司的股份進行換股交易, 這點相較于《外資并購規(guī)定》系一大突破。這意味著, 對于外國投資者而言, 其投資境內(nèi)上市公司的支付手段和渠道將更為靈活; 同時, 也將為上市公司通過定向發(fā)行股份方式收購境外非上市公司掃清障礙。對于《外資并購規(guī)定》中跨境換股須獲得商務(wù)主管部門批準(zhǔn)的要求, 筆者認(rèn)為因《戰(zhàn)投管理辦法》相較于《外資并購規(guī)定》而言屬于“特別規(guī)定”, 故而外資戰(zhàn)投涉及跨境換股的應(yīng)可按外資戰(zhàn)投的一般要求予以報送, 而不再需要根據(jù)《外資并購規(guī)定》取得商務(wù)主管部門的批準(zhǔn)。
基于2020年稿所釋放出的信號, 未來對于外國投資者以跨境換股方式并購境內(nèi)非上市公司是否也會進一步放開限制（特別是允許境外標(biāo)的公司可為非上市公司）, 筆者也將拭目以待。
(三)取消10%最低股比要求的實際意義
《戰(zhàn)投管理辦法》第五條規(guī)定, “外國投資者進行戰(zhàn)略投資應(yīng)符合以下要求: ……（二）投資可分期進行, 首次完成投資后取得的股份比例不低于該公司已發(fā)行股份的10%, 但特殊行業(yè)有特別規(guī)定或經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)的除外。”
本次2020年稿取消了《戰(zhàn)投管理辦法》項下對于持有A股上市公司10%的最低投資股比要求, 對于除以協(xié)議轉(zhuǎn)讓及要約收購方式開展的外資戰(zhàn)投仍須滿足不低于5%的股比限制[14]外的其他外資戰(zhàn)投方式不再設(shè)置最低投資股比限制。
該等10%最低股比限制的取消解決了實踐操作中存在的一些問題。目前, 業(yè)界對于如外國投資者投資A股上市公司的投后持股比例低于10%是否屬于《戰(zhàn)投管理辦法》項下的外資戰(zhàn)投; 以及如不屬于, 是否無需履行商務(wù)主管部門的審批/備案即可進行投資有不同的理解。
比較激進的觀點認(rèn)為外國投資者在交易后持股比例低于10%的交易不構(gòu)成外資戰(zhàn)投, 無需履行商務(wù)主管部門的審批/備案手續(xù), 可以直接進行交易。而實踐中也的確有案例支持上述觀點。例如, 2015年東軟載波（證券代碼: 300183）向VPI、CIII、USL、張曉詩及鄧杰發(fā)行股份購買資產(chǎn)案[15]。在該案例中獨立財務(wù)顧問和律師就持有上述觀點, 而且表示就此曾咨詢商務(wù)部, 得到的答復(fù)是商務(wù)部認(rèn)可該等做法。筆者沒有關(guān)于該案例更為詳盡的資料, 所以無法進一步討論該等觀點的合理性, 而筆者則持有相對保守的觀點。筆者認(rèn)為, 除非特殊行業(yè)有特別規(guī)定或經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn), 如外國投資者對A股上市公司完成首次投資后取得的股份比例低于該上市公司已發(fā)行股份的10%的, 則不符合《戰(zhàn)投管理辦法》項下外資戰(zhàn)投的要求, 應(yīng)不能進行該等交易。此外, 筆者注意到一個有趣的案例, 在2019年中欣氟材（證券代碼: 002915）向高寶礦業(yè)有限公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)案中, 證監(jiān)會就該交易是否需履行商務(wù)主管部門的審批/備案手續(xù)向獨立財務(wù)顧問和律師提出兩次反饋要求, 而獨立財務(wù)顧問和律師的兩次反饋答復(fù)出現(xiàn)了結(jié)論不一的情況(首次認(rèn)為外國投資者交易后持股比例低于10%不構(gòu)成外資戰(zhàn)投, 無需履行商務(wù)主管部門的審批/備案手續(xù); 第二次則認(rèn)為需要履行商務(wù)主管部門的審批/備案手續(xù))。也就是說該案例的獨立財務(wù)顧問和律師最終持有了和筆者相同的觀點。
由于中國的A股市場尚不是一個完全開放的資本市場, 在實踐中外國投資者不能在境內(nèi)自由開立證券交易賬戶, 所以并不能自由地投資A股上市公司。在中國現(xiàn)有的法律框架下, 外國投資者僅可通過以下方式投資A股上市公司: (1) 作為外國戰(zhàn)略投資者根據(jù)《戰(zhàn)投管理辦法》的規(guī)定投資A股上市公司; (2) 申請成為或者通過QFII（Qualified Foreign Institutional Investors, 即合格境外機構(gòu)投資者）或RQFII（RMB Qualified Foreign Institutional Investors, 即人民幣合格境外機構(gòu)投資者）投資A股上市公司; 以及(3) 通過上海證券交易所、深圳證券交易所與香港聯(lián)交所或者其他國際和地區(qū)交易所之間的互聯(lián)互通機制投資A股上市公司。因此, 除上述三種方式外, 并不存在其他可以允許外國投資者投資A股上市公司的途徑。
如2020年稿最終落定, 則實踐中存在的外國投資者投資A股上市公司的投資比例低于10%的交易是否需要履行商務(wù)主管部門的審批/備案手續(xù)的不同理解和操作或?qū)⒊蔀檫^去式。
（四）外國投資者間接收購A股上市公司是否需履行商務(wù)主管部門的審批/備案手續(xù)
本文探討的外國投資者間接收購A股上市公司的方式主要包括如下兩類: (1) 外國投資者通過其投資的外商投資企業(yè)投資A股上市公司; 和 (2) 外國投資者收購A股上市公司境外股東的股份。
《戰(zhàn)投管理辦法》對于外國投資者以間接方式投資A股上市公司是否需履行商務(wù)主管部門的審批/備案手續(xù)未予以明確, 且實踐中存在一定的爭議。筆者注意到, 2013年稿曾規(guī)定如下兩種間接收購方式也需參照外資戰(zhàn)投處理:（1）投資者通過所投資的外商投資企業(yè)參與上市公司重組的方式取得A股股份; 及（2）投資者并購上市公司股東并取得上市公司的實際控制權(quán)。然而, 2018年稿和2020年稿中均未保留2013年稿中的該等內(nèi)容, 也未作出相關(guān)的類似規(guī)定。針對外國投資者間接收購上市公司的交易, 法律法規(guī)層面該如何解讀而實踐中又存在哪些問題, 如下系筆者的一些解讀和思考。
1.通過外商投資企業(yè)間接投資A股上市公司
首先需要明確的一點是, 外國投資者通過其在中國境內(nèi)設(shè)立的投資性公司對A股上市公司進行外資戰(zhàn)投, 其應(yīng)履行商務(wù)主管部門的審批/備案手續(xù), 這一點無論在法律法規(guī)還是實操層面應(yīng)不存在爭議。為免疑義, 筆者在本條項下討論的外商投資企業(yè)將排除投資性外商投資企業(yè)這一形式。
關(guān)于外國投資者通過其在境內(nèi)所投資（新設(shè)或并購）的外商投資企業(yè)投資A股上市公司, 是否會被認(rèn)定屬于《戰(zhàn)投管理辦法》項下的外資戰(zhàn)投, 從而應(yīng)履行商務(wù)主管部門的審批/備案手續(xù), 實踐中存在一定爭議。有觀點認(rèn)為應(yīng)從嚴(yán)解釋及認(rèn)定, 即外國投資者通過外商投資企業(yè)投資A股上市公司的, 本質(zhì)上還是屬于外資戰(zhàn)投, 故應(yīng)履行商務(wù)主管部門的審批/備案手續(xù); 但也有觀點認(rèn)為, 該等間接投資方式屬于外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資, 而無須履行外資戰(zhàn)投手續(xù), 實踐中也存在一些案例支持該等觀點。比如2007年Everwin Pacific Limited通過中皇有限公司收購酒鬼酒（證券代碼: 000799）案, 以及2017年吳旭通過重慶協(xié)信遠創(chuàng)實業(yè)有限公司收購獅頭股份（證券代碼: 600539）案。
就此, 筆者認(rèn)為, 立足于對外資戰(zhàn)投進行實質(zhì)有效監(jiān)管的角度, 原則上應(yīng)對《戰(zhàn)投管理辦法》的適用范圍進行從嚴(yán)解讀, 即如外國投資者通過設(shè)立外商投資企業(yè), 并通過該企業(yè)投資A股上市公司的, 應(yīng)根據(jù)《戰(zhàn)投管理辦法》的規(guī)定履行商務(wù)主管部門的審批/備案手續(xù), 這也與《外資并購規(guī)定》項下的監(jiān)管原則和精神是一致的[16]。
當(dāng)然, 實踐中也確實存在一些特殊情況, 比如外國投資者收購了一家實際運營的公司, 而其商業(yè)目的也的確是為了該公司本身的業(yè)務(wù)和資產(chǎn),但該公司碰巧系持有某A股上市公司股份的外商投資企業(yè), 如將這種情況也納入外資戰(zhàn)投是否合適？筆者認(rèn)為還是應(yīng)該從交易實質(zhì)看待這個問題。換言之, 外國投資者收購該等外商投資企業(yè)是具有合理的商業(yè)目的, 還是存在規(guī)避商務(wù)主管部門的審批/備案手續(xù)的嫌疑。筆者認(rèn)為, 可予以考慮的因素包括: 被收購的外商投資企業(yè)是否為持股企業(yè)或特殊目的企業(yè), 外商投資企業(yè)本身有無實質(zhì)經(jīng)營業(yè)務(wù)等。
當(dāng)然, 筆者也理解實踐中交易情況多種多樣, 要做出以上判斷在有些情況下有一定難度; 況且, 在實操層面, 外商投資企業(yè)作為境內(nèi)公司投資上市公司已不存在實質(zhì)性障礙(其可直接開立證券賬戶投資A股上市公司), 這導(dǎo)致從監(jiān)管角度也存在一定的難度。筆者希望在2020稿落地時對于這一問題有進一步的明確。
2.外國投資者收購A股上市公司境外股東股份
關(guān)于外國投資者收購A股上市公司境外股東股份, 是否會被認(rèn)定屬于《戰(zhàn)投管理辦法》項下的外資戰(zhàn)投, 從而應(yīng)履行相關(guān)商務(wù)主管部門的審批/備案手續(xù), 筆者認(rèn)為同樣應(yīng)區(qū)分不同情形分析。具體而言, 需評估被收購的A股上市公司的境外股東當(dāng)時取得A股上市公司股份時(即成為外國戰(zhàn)略投資者時)以符合外資戰(zhàn)投要求的各項條件是否有變化。換言之, 該次外資戰(zhàn)投是否會導(dǎo)致原先投資A股上市公司的外國戰(zhàn)略投資者不再符合外資戰(zhàn)投的要求。如該等條件沒有變化, 則筆者認(rèn)為該境外收購應(yīng)不屬于外資戰(zhàn)投, 從而無需履行商務(wù)主管部門的審批/備案手續(xù); 反之, 如原外國戰(zhàn)略投資者在該次外資戰(zhàn)投后不再符合外資戰(zhàn)投條件的, 則需就該境外收購重新履行商務(wù)主管部門的審批/備案手續(xù)。
關(guān)于上述分析, 在2016年Leading Big Limited間接投資陽光股份（證券代碼: 000608）案; 以及2018年Ulysses Parent, Inc.間接投資魯陽節(jié)能（證券代碼: 002088）案中都可以得到一定的佐證。[17]
(五)繼續(xù)對上市公司進行外資戰(zhàn)投的處理方式
根據(jù)《戰(zhàn)投管理辦法》第十一條的規(guī)定, “投資者對其已持有股份的上市公司繼續(xù)進行戰(zhàn)略投資的, 需按本辦法規(guī)定的方式和程序辦理”。因此在原來《戰(zhàn)投管理辦法》的體系下, 如外國投資者后續(xù)對上市公司進行增持的, 仍然需要履行商務(wù)主管部門的審批/備案手續(xù)。
2020年稿刪除了《戰(zhàn)投管理辦法》第十一條規(guī)定, 并進一步規(guī)定“在外國投資者對上市公司完成戰(zhàn)略投資后, 外國投資者持股比例變化累計超過5%或外方控股、相對控股地位發(fā)生變化時, 上市公司或外國投資者應(yīng)向商務(wù)主管部門報送投資信息”。
這意味著, 根據(jù)2020年稿, 一般情形下, 外國投資者在完成外資戰(zhàn)投后繼續(xù)增持上市公司股份的, 無需再履行商務(wù)主管部門的審批/備案手續(xù), 而只有在其持股比例變化累計超過5%或外方控股、相對控股地位發(fā)生變化的, 才需要履行外商投資信息報送義務(wù), 這也和《外商投資信息報告辦法》中的相關(guān)規(guī)定[18]實現(xiàn)了統(tǒng)一。
(六)鎖定期的銜接問題
2020年稿第七條將外國投資者的持股鎖定期由3年調(diào)整為12個月, 且明確了《證券法》和證監(jiān)會規(guī)定、證券交易所規(guī)則對股份限售期有更長期限要求的, 從其規(guī)定, 比如外國投資者通過外資戰(zhàn)投成為上市公司控股股東的, 其應(yīng)同時遵守關(guān)于控股股東鎖定期的相關(guān)要求等。
然而筆者也注意到, 2020年稿并未明確關(guān)于鎖定期規(guī)定的銜接問題, 如2020年稿最終落定, 則原來已通過外資戰(zhàn)投方式投資上市公司的, 其應(yīng)當(dāng)適用的鎖定期長短及剩余鎖定期該如何計算等問題, 目前均尚不明晰。筆者期待立法部門在正式修訂稿中對此作出進一步規(guī)定, 或后續(xù)以問答方式就銜接事宜予以明確。
四、結(jié)語
2020年稿的內(nèi)容反映了我國外商投資法律制度改革的精神, 一方面反映了簡政放權(quán)的原則, 另一方面也順應(yīng)現(xiàn)階段外商投資境內(nèi)上市公司的商業(yè)訴求和實踐操作。一旦進一步完善且后續(xù)通過并實施,對于我國資本市場的進一步發(fā)展也是一大利好。筆者也將對此予以持續(xù)關(guān)注。
[1] 2018年3月, 根據(jù)第十三屆全國人民代表大會第一次會議批準(zhǔn)的國務(wù)院機構(gòu)改革方案, 將國家工商行政管理總局的職責(zé)整合, 組建中華人民共和國國家市場監(jiān)督管理總局; 將國家工商行政管理總局的商標(biāo)管理職責(zé)整合, 重新組建中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局; 不再保留國家工商行政管理總局。
[2] 該等修改并非基于2013年稿, 且2013年稿中的修訂意見幾乎未被2015年版的《戰(zhàn)投管理辦法》所采納。
[3] 2013年9月27日, 商務(wù)部發(fā)布了《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法（征求意見稿》。
[4] 2018年7月30日, 商務(wù)部發(fā)布了《關(guān)于修改<外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法>的決定（征求意見稿）》。
[5] 《中華人民共和國外商投資法》（主席令第二十六號）, 由全國人民代表大會常務(wù)委員會于2019年3月15日發(fā)布, 于2020年1月1日生效。
[6] 《中華人民共和國外商投資法實施條例》（國務(wù)院令第七百二十三號）, 由國務(wù)院于2019年12月26日發(fā)布, 于2020年1月1日實施。
[7] 《外商投資信息報告辦法》（商務(wù)部、市場監(jiān)管總局令2019第2號）, 由商務(wù)部、國家市場監(jiān)督管理總局于2019年12月30日發(fā)布, 于2020年1月1日實施。
[8] 全資投資者指全資擁有前述主體的外國法人或其他組織、外國自然人。
[9] 《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》, 商務(wù)部, 國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會, 中國證券監(jiān)督管理委員會, 國家稅務(wù)總局, 國家工商行政管理總局（已撤銷）, 國家外匯管理局于2006年8月8日聯(lián)合發(fā)布, 于2009年6月22日修訂。
[10] 筆者認(rèn)為《戰(zhàn)投管理辦法》與《外資并購規(guī)定》是“特別規(guī)定”與“一般規(guī)定”的關(guān)系,《戰(zhàn)投管理辦法》是《外資并購規(guī)定》的特別規(guī)定。
[11] 本文所稱的“跨境換股”系指《外資并購規(guī)定》項下的“跨境換股”, 具體指外國投資者以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司的情況, 即境外公司的股東以其持有的境外公司股權(quán), 或者境外公司以其增發(fā)的股份, 作為支付手段, 購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)或者境內(nèi)公司增發(fā)股份的行為。
[12] 《外資并購規(guī)定》第二十九條規(guī)定, 外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司所涉及的境內(nèi)外公司的股權(quán), 應(yīng)符合以下條件:
（一）股東合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓;
（二）無所有權(quán)爭議且沒有設(shè)定質(zhì)押及任何其他權(quán)利限制;
（三）境外公司的股權(quán)應(yīng)在境外公開合法證券交易市場（柜臺交易市場除外）掛牌交易;
（四）境外公司的股權(quán)最近1年交易價格穩(wěn)定。
前款第（三）、（四）項不適用于本章第三節(jié)所規(guī)定的特殊目的公司。
[13] 2020年稿第五條: 外國投資者以其持有的境外公司股權(quán), 或外國投資者以其增發(fā)的股份作為支付手段對上市公司實施戰(zhàn)略投資的, 還應(yīng)符合以下條件:
（一）境外公司合法設(shè)立并且注冊地具有完善的公司法律制度, 且境外公司及其管理層最近3年未受到境內(nèi)外監(jiān)管機構(gòu)重大處罰; 戰(zhàn)略投資通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式實施的, 境外公司應(yīng)為上市公司;
（二）外國投資者合法持有境外公司股份并依法可轉(zhuǎn)讓, 或外國投資者合法增發(fā)股份;
（三）符合《境外投資管理辦法》的規(guī)定, 完成相關(guān)手續(xù);
（四）符合《證券法》《公司法》及國務(wù)院、中國證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定。
[14] 明確外國投資者通過協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓獲得的股份不低于上市公司已發(fā)行股份的5%, 該等規(guī)定與滬深兩市關(guān)于協(xié)議轉(zhuǎn)讓的股份比例要求保持一致, 并非《戰(zhàn)投管理辦法》的特別要求; 同樣, 明確外國投資者通過要約收購方式獲得的股份不低于上市公司已發(fā)行股份的5%, 該等規(guī)定與《上市公司收購管理辦法》的要求相一致, 也并非《戰(zhàn)投管理辦法》的特別要求。
[15] 在該案例中, 獨立財務(wù)顧問及律師認(rèn)為: 交易完成后, VPI、CIII、USL、張曉詩和鄧杰的單獨及合計持股比例顯著低于10%, 不符合《戰(zhàn)略管理辦法》的一般規(guī)定, 不構(gòu)成《戰(zhàn)略管理辦法》項下的外國投資者對上市公司的戰(zhàn)略投資行為。結(jié)合向商務(wù)部的咨詢情況, 本次交易不需要履行商務(wù)部關(guān)于外國投資者對上市公司進行戰(zhàn)略投資的相關(guān)審批。
[16] 本規(guī)定所稱外國投資者并購境內(nèi)企業(yè), 系指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下稱“境內(nèi)公司”）股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資, 使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè); 或者, 外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè), 并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn), 或, 外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn), 并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。
[17] 2018年Ulysses Parent, Inc.（“Ulysses Parent”）間接投資魯陽節(jié)能（證券代碼: 002088）案。在本次交易前, ASP Unifrax Investco, LP持有ASP Unifrax Holdings, Inc.,（“ASP Unifrax”）92.2%的股份, 通過多層全資控股架構(gòu)控制魯陽節(jié)能的控股股東奇耐聯(lián)合纖維亞太控股有限公司（“奇耐亞太”）, 當(dāng)時奇耐亞太為符合條件的戰(zhàn)略投資者。2018年Clearlake Capital Group, L.P.等多方以直接或間接方式通過Ulysses Parent對ASP Unifrax進行并購重組。本次收購?fù)瓿珊?/span>, ASP Unifrax保持存續(xù), 其直接股東將變更為Ulysses Parent, 控股股東奇耐亞太保持存續(xù), 且仍持有魯陽節(jié)能28.12%股份不變。在該投資完成后, 魯陽節(jié)能的實際控制人雖然發(fā)生變更, 但奇耐亞太作為戰(zhàn)略投資者仍為魯陽節(jié)能的控股股東, 并不涉及戰(zhàn)略投資者的變更。
[18] 《外商投資信息報告辦法》第十一條第三款, “外商投資的上市公司及在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌的公司, 可僅在外國投資者持股比例變化累計超過5%或者引起外方控股、相對控股地位發(fā)生變化時, 報告投資者及其所持股份變更信息?！?/span>
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