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2020年6月28日，引起廣泛關(guān)注的《出口管制法草案》提請十三屆全國人大常委會第二十次會議審議。這是自2019年12月，十三屆全國人大常委會第十五次會議初次審議《出口管制法草案》后時隔半年的第二次審議，標(biāo)志著我國的《出口管制法》立法議程正在有條不紊的推進(jìn)。此次《出口管制法草案》二審稿相較于一審稿，增加了域外適用效力原則，且多處修改部分體現(xiàn)了美國出口管制EAR的精髓。本文通過比照兩版草案修改部分，為讀者進(jìn)行如下重點解讀說明。
一、草案強(qiáng)調(diào)維護(hù)國家安全與利益，新增域外適用效力原則
《出口管制法》二審稿草案仍然濃墨重彩的強(qiáng)調(diào)維護(hù)國家安全與利益的重要性。例如二審稿第一條立法目的方面，仍繼續(xù)沿用2017年意見稿的表述，突出維護(hù)國家安全，保障國家利益為前提。筆者認(rèn)為，一國的出口管制法的立法基石，無外乎國家安全和外交利益，美國出口管制EAR中也多次提及將維護(hù)美國國家安全和外交利益作為美國出口管制的核心，與美國出口管制EAR相比較，中國的《出口管制法草案》中把履行防擴(kuò)散的國際義務(wù)放在制定《出口管制法》的立法核心之中。而相較于一審稿，二審稿把維護(hù)中國的國家安全和利益放在了防擴(kuò)散國際義務(wù)之前，體現(xiàn)了中國《出口管制法》的立法核心側(cè)重次序。
二審稿第三十二條第二款規(guī)定，“中華人民共和國境內(nèi)的組織和個人向境外提供出口管制相關(guān)信息,應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行;可能危害國家安全的,不得提供”。此項新增規(guī)定要求中國組織和個人提供出口管制相關(guān)信息應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，維護(hù)國家安全。筆者認(rèn)為，此項規(guī)定實際上涉及針對類似美國出口管制EAR中的最終用戶和最終用途核查要求。中國商務(wù)部曾經(jīng)多次重申，在涉及外國政府提出的最終用戶和最終用途核查請求，應(yīng)當(dāng)報備中國商務(wù)部，任何公司和個人不得擅自接受外國政府的最終用戶和最終用途核查要求。此次二審稿更是將是否配合外國政府的最終用戶和最終用途核查要求列入到國家安全的高度。
此外，二審稿草案新增了對于中國境外的組織和個人因出口管制違法行為危害國家安全與利益的域外適用規(guī)定，對違反中國《出口管制法》的境外組織和個人，中國政府有權(quán)依照《出口管制法》的相關(guān)規(guī)定追究其法律責(zé)任，這就使《出口管制法》具有了域外效力。筆者認(rèn)為，從《出口管制法》草案第二條可知，目前草案明確“出口管制，是指國家對從中華人民共和國境內(nèi)向境外轉(zhuǎn)移管制物項，以及中華人民共和國公民、法人和非法人組織向外國組織和個人提供管制物項，采取禁止或者限制性措施”。從維護(hù)國家安全和利益的角度出發(fā)，出口管制既不可能單純的以一國的國境線作為管制范圍加以限制，也勢必會吸收美國出口管制EAR中的“出口”、“再出口”、“視同出口”等立法經(jīng)驗，自然會使一部《出口管制法》具備域外執(zhí)行的效力。隨著《出口管制法》的最終出臺，解決了至今中國在出口管制領(lǐng)域的立法空白，而“有法可依”之后，如何“有法必依”，這個是值得我們長期關(guān)注的話題。
二、在出口管制措施方面進(jìn)行整合，管制措施吸收了發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗
1、臨時管制措施
《出口管制法》草案二審稿第九條對于兩用物項、軍品以及核的出口管制清單的規(guī)定進(jìn)行了整合，統(tǒng)一列明管制物項出口管制清單，條文邏輯清晰。同時，基于履行防擴(kuò)散的國際義務(wù)對清單外的貨物、技術(shù)以及服務(wù)實施不超過二年的臨時管制。二審稿在此次的審議中，根據(jù)全國人大憲法和法律委員會副主任委員胡可明的解釋，有的地方和單位提出，臨時管制的實施期限屆滿后應(yīng)當(dāng)如何處理，缺乏規(guī)定，建議增加。憲法和法律委員會經(jīng)研究，建議增加以下規(guī)定：“臨時管制實施期限屆滿前應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行評估，根據(jù)評估結(jié)果決定取消臨時管制、延長臨時管制或者將臨時管制物項列入出口管制清單。從而，新增臨時管制到期后的延期問題，而不僅僅是機(jī)械性的二年期限屆滿使得出口管制無法繼續(xù)得到執(zhí)行。筆者認(rèn)為，臨時管制在其他國家的出口管制體系中也存在，如美國EAR中的ECCN 0Y521系列物項，就屬于因臨時管制原因而被列入CCL管控清單之中，依照美國EAR的處理規(guī)則，被列入ECCN 0Y521的管控物項，應(yīng)當(dāng)在一年后進(jìn)行重新歸類評估，以確定該物項是否有明確的ECCN代碼以便進(jìn)行長期管控或直接被列入EAR99物項進(jìn)行管制。同時EAR對延長臨時管制的期限也作了明確規(guī)定，如臨時管制的期限原則上為一年，BIS在臨時管制期限屆滿可以決定再次延長臨時管制期限一年等等。
2、加強(qiáng)對最終用戶與最終用途的管控
《出口管制法》草案二審稿第十七條規(guī)定出口管制管理部門不僅需要對管制物項的最終用戶與用途進(jìn)行評估，還新增核查，加強(qiáng)管理。二審稿第十八條出口管制管理部門對特定情形的進(jìn)口商和最終用戶建立管控名單。對列入管控名單的進(jìn)口商和最終用戶,國家出口管制管理部門可以采取禁止、限制有關(guān)管制物項交易,責(zé)令中止有關(guān)管制物項出口等必要的措施。同時也強(qiáng)調(diào)出口經(jīng)營者不得違反規(guī)定與列入管控名單的進(jìn)口商、最終用戶進(jìn)行交易。
管控名單制度往往被輿論解讀為“黑名單”。目前尚不清楚中國未來的出口管控名單是否會借鑒美國EAR建立實體清單、未經(jīng)核實清單和拒絕交易清單的分級管控名單制度。從目前的條文表述看，中國的管控名單類似于美國的出口管制拒絕交易清單。
3、加強(qiáng)出口管制物項的整體供應(yīng)鏈管理
《出口管制法》草案二審稿新增第二十條任何組織和個人不得為出口經(jīng)營者從事出口管制違反行為提供代理、貨運(yùn)、寄遞、報關(guān)、第三方電子商務(wù)交易平臺和金融等服務(wù)。明確出口管制物項中介的審慎義務(wù)，對其提供的中介服務(wù)需要進(jìn)行義務(wù)性的鑒別從而避免違反出口管制法的行為發(fā)生。對明知出口經(jīng)營者從事違法行為仍為其提供相應(yīng)的代理、貨運(yùn)等一系列中介服務(wù)的，出口管制管理部門給予警告、責(zé)令停止違法行為、沒收違法所得和罰款等處罰措施。筆者認(rèn)為，此條款的設(shè)立類似于美國出口管制EAR十大通用禁止性行為的第十項，此項條款通過對出口管控物項涉及的各個供應(yīng)鏈環(huán)節(jié)進(jìn)行整體管控，是吸收了EAR全面管控原則的立法經(jīng)驗。
4、強(qiáng)調(diào)建立內(nèi)部合規(guī)審查制度
二審稿強(qiáng)調(diào)出口經(jīng)營者內(nèi)部合規(guī)審查制度，第十四條規(guī)定出口經(jīng)營者建立出口管制內(nèi)部合規(guī)審查制度,且運(yùn)行情況良好的,國家出口管制管理部門可以對其出口有關(guān)管制物項給予通用許可等許可便利措施。對于便利措施，刪除了一審稿規(guī)定的沒有重大違法記錄的，強(qiáng)調(diào)了內(nèi)部合規(guī)審查制度需正常運(yùn)行，貫徹落實到出口經(jīng)營的方方面面，而非僅僅是沒有重大違法記錄即可。對于審查制度運(yùn)行良好的出口經(jīng)營者給予一定的通用許可便利。筆者認(rèn)為，出口管制體系在任何一個國家都是雙刃劍。國家以維護(hù)國家安全和利益為核心的出口管制體系，天然的與商人追求出口便利的訴求存在沖突點。一個運(yùn)行完好的出口管制體系，必然是與建立完備的出口許可制度和給予良好守法出口企業(yè)以出口許可便利制度相結(jié)合的體系。中國的《出口管制法》出臺后，也勢必會借鑒美國EAR中的出口許可例外等立法精神，敦促出口經(jīng)營者建立完備的出口合規(guī)審查制度。
三、出口管制申請許可規(guī)定的變化
二審稿較一審稿而言，出口管制許可規(guī)定更規(guī)范化，第十二條刪除了一審稿以及意見稿中專營、備案的管理方式，統(tǒng)一規(guī)定國家對管制物項的出口實行許可制度。同時，也列明范圍，不僅僅是管制清單中的管制物項,包括臨時管制物項，也應(yīng)當(dāng)向國家出口管制管理部門申請許可。
此外，二審稿第十九條第一款中規(guī)定了出口貨物的發(fā)貨人或者代理報關(guān)企業(yè)出口管制貨物時,應(yīng)當(dāng)向海關(guān)交驗由國家出口管制管理部門頒發(fā)的許可證件,并按照國家有關(guān)規(guī)定辦理報關(guān)手續(xù)。這條刪除了一審稿中的“相關(guān)許可便利措施證明”，排除許可證以外的便利證明，從而規(guī)范出口管制物項許可證的管理。本條第二款，關(guān)于許可證向海關(guān)交驗的過程中，海關(guān)對出口貨物有證據(jù)表明可能屬于出口管制范圍的，應(yīng)當(dāng)向出口貨物發(fā)貨人提出質(zhì)疑;海關(guān)可以向國家出口管制管理部門提出組織鑒別,并根據(jù)國家出口管制管理部門作出的鑒別結(jié)論依法處置。在鑒別或者質(zhì)疑期間,海關(guān)對出口貨物不予放行。筆者認(rèn)為，出口管制涉及國家安全和利益，因此相關(guān)貨物因被海關(guān)質(zhì)疑而扣貨，料將無法采取擔(dān)保放行的方式通關(guān)，這就強(qiáng)化了出口經(jīng)營者對相關(guān)貨物出口單證的審核義務(wù)。如因申報錯誤而被海關(guān)扣貨，即使最終鑒定結(jié)論貨物排除在出口管制范圍內(nèi)，也已經(jīng)影響了通關(guān)速度和貨物的交貨期。
在許可申請上，二審稿第二十二條規(guī)定了，兩用物項的申請需依照出口管制法以及相關(guān)的法律、行政法規(guī)規(guī)定進(jìn)行審查，并在法定期限內(nèi)做出決定。明確規(guī)定了許可審查有依據(jù)和期限的要求。但是二審稿又刪除了一審稿中規(guī)定的兩用物項出口管制管理部門應(yīng)受理申請之日起45個工作日內(nèi)做出許可決定或者特殊情況下延期的規(guī)定，僅僅是列明“法定期限”，期限如何規(guī)定還待后續(xù)進(jìn)行補(bǔ)充，我們將進(jìn)行持續(xù)關(guān)注。
四、出口管制監(jiān)督檢查與法律責(zé)任的變化
二審稿第二十八條對于國家出口管制部門的監(jiān)督檢查進(jìn)行了整合，明確監(jiān)督檢查的對象為管制物項出口活動。在對涉嫌違反出口管制法行為的調(diào)查中，詢問被調(diào)查者、利害關(guān)系人以及其他組織或個人做出說明時，二審稿則限定了范圍，僅僅是對于調(diào)查事件有關(guān)的事項作出說明，從而避免公權(quán)力濫用，保護(hù)了相對方的利益。此外，二審稿草案在采取查封、扣押物項以及銀行賬戶查詢的調(diào)查措施時，均需出口管制管理部門負(fù)責(zé)人的書面批準(zhǔn)。第二十九條也明確了各部門協(xié)同國家出口管制部門依法履行職責(zé)，在調(diào)查過程中，除了保守知悉的國家秘密、商業(yè)秘密以及個人隱私外，首次將個人信息也納入保密范圍。
在二審稿第四章法律責(zé)任中，對于違反出口管制法的處罰主體由出口管制管理部門或者海關(guān)的表述進(jìn)行了刪除，僅明確違法出口管制法的處罰項目及幅度。同時二審稿明確了出口管制主管部門的職責(zé)權(quán)限以及調(diào)查和處罰依據(jù)系依照本法，即出口管制法。同時對執(zhí)法權(quán)限進(jìn)行了劃分，進(jìn)一步明確海關(guān)在出口管制的職責(zé)和權(quán)限，例如上文中海關(guān)在對出境貨物的管理過程中，有證據(jù)的情況下可以提出質(zhì)疑，并向出口管制管理部門提出組織鑒別，發(fā)揮海關(guān)監(jiān)管執(zhí)法作用。
在出口經(jīng)營者確實違反出口管制法的，二審稿依舊強(qiáng)調(diào)禁入原則，并重視出口經(jīng)營者信用記錄建設(shè)。
目前，《出口管制法》草案二審稿已在中國人大網(wǎng)公布并征求社會公眾意見，征求意見截止至2020年8月16日。如今的二審稿在2017年意見稿、2019年一審稿的基礎(chǔ)上進(jìn)行了沉淀與積累，法律條文調(diào)整已經(jīng)趨向穩(wěn)定，立法已經(jīng)成熟，可以說，未來的中國《出口管制法》已經(jīng)基本成型。對于出口管制物項經(jīng)營者來說，需及時關(guān)注《出口管制法》體現(xiàn)的立法趨勢變化，及時對自身經(jīng)營的出口物項進(jìn)行梳理和歸類工作，遵守國家即將出臺的《出口管制法》等相關(guān)法律規(guī)范，做好企業(yè)內(nèi)部合規(guī)管理并將企業(yè)整體貿(mào)易供應(yīng)鏈體系納入合法有序的軌道上。
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