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摘要：為促進(jìn)風(fēng)電有序規(guī)范建設(shè)，加快風(fēng)電技術(shù)進(jìn)步、產(chǎn)業(yè)升級和市場化發(fā)展，使市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用，通過競爭配置的方式組織建設(shè)海上風(fēng)電項目已成定局。從形式上看，競爭配置與招投標(biāo)有眾多相似之處，但不同于受到法律規(guī)制的后者，目前針對競爭配置并沒有明確的法律法規(guī)。在競爭配置的模式下，風(fēng)電項目根據(jù)綜合評分法對投資主體進(jìn)行優(yōu)選，其中申報電價在各競爭要素中占比極高。然而，這一評價體系實際上存在諸多隱患。筆者作為律師曾有幸為多起國內(nèi)大型風(fēng)電項目的競爭配置項目提供法律服務(wù)。從國內(nèi)第一個海上風(fēng)電項目競爭配置奉賢海上風(fēng)電項目起，到之后的金山海上風(fēng)電項目一期、杭州灣海上風(fēng)電項目（金山海上風(fēng)電項目二期）、東海大橋海上風(fēng)電項目三期、奉賢海上風(fēng)電項目二期、奉賢海上風(fēng)電項目四期，筆者皆參與其中。故本文將從筆者的親身經(jīng)歷出發(fā)，淺析海上風(fēng)電項目在當(dāng)前競爭配置模式下存在的一系列問題以及如何通過可能性的法律手段加以完善。
關(guān)鍵詞：競爭配置；海上風(fēng)電；法律規(guī)制；能源法；科技進(jìn)步法
0 引言
2018年5月18日，根據(jù)國家能源局印發(fā)的《關(guān)于2018年度風(fēng)電建設(shè)管理有關(guān)要求的通知》[]，為了促進(jìn)風(fēng)電產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展，降低度電補貼強(qiáng)度，各省、自治區(qū)、直轄市能源主管部門需要執(zhí)行《國家能源局關(guān)于可再生能源發(fā)展‘十三五’規(guī)劃實施的指導(dǎo)意見》[]中提出的相關(guān)要求。該《通知》第四條提出推行競爭方式配置風(fēng)電項目，要求新增核準(zhǔn)的集中式陸上風(fēng)電項目和海上風(fēng)電項目應(yīng)當(dāng)全部通過競爭方式配置并確定上網(wǎng)電價。各能源主管部門需根據(jù)《風(fēng)電項目競爭配置指導(dǎo)方案（試行）》等文件為參考，確定風(fēng)電項目競爭配置辦法。2019年5月，國家發(fā)展改革委印發(fā)《關(guān)于完善風(fēng)電上網(wǎng)電價政策的通知》[]進(jìn)一步明確，在新核準(zhǔn)的海上風(fēng)電項目中，所有上網(wǎng)電價都需要通過競爭性方式確定。2020年國家明確2022年起新增并網(wǎng)海上風(fēng)電項目不再享受國家補貼，明年開始全國海上風(fēng)電正式進(jìn)入全面平價/地方補貼的時代，平價發(fā)展階段正式拉開帷幕。自此，我國風(fēng)電產(chǎn)業(yè)發(fā)展在歷經(jīng)了盲目定價、區(qū)域定價、招標(biāo)定價和標(biāo)桿電價四個階段后正式從原先的標(biāo)桿上網(wǎng)電價時期轉(zhuǎn)入競爭配置時期。
1 競爭配置中取得海上風(fēng)電開發(fā)權(quán)的關(guān)鍵要素
1.1 《風(fēng)電項目競爭配置指導(dǎo)方案（2019）》中涉及的競爭要素
《風(fēng)電項目競爭配置指導(dǎo)方案（2019年版）》第二條明確了風(fēng)電項目競爭配置下的競爭要素主要包括企業(yè)能力、設(shè)備先進(jìn)性、技術(shù)方案、已開展的前期工作、接入消納的條件及申報電價。并且該《指導(dǎo)方案》為各能源主管部門提供了競爭配置評分細(xì)則的相應(yīng)模版，建議采取綜合評分法對投資主體進(jìn)行優(yōu)選或者也可采取先技術(shù)評選，再電價比選的方式，根據(jù)電價由低到高的排序直至分配完為止。根據(jù)國家能源局給出的綜合評分法模版，企業(yè)能力占20分（包括投資能力10分、業(yè)績6分、技術(shù)管理能力2分、履約評價2分）、設(shè)備先進(jìn)性占5分、技術(shù)方案占10分、已開展前期工作占15分、接入消納條件占10分、申報電價占40分。需要注意的是，《指導(dǎo)方案》強(qiáng)調(diào)在根據(jù)提供的模版制定評分細(xì)則時，原則上電價在整個評分系統(tǒng)中的權(quán)重不得低于40%。
1.2 部分地區(qū)綜合評分方案之概況
1.2.1 上海市
根據(jù)“上海市發(fā)展改革委關(guān)于印發(fā)《上海市風(fēng)電項目競爭配置管理辦法》的通知”[]，上海采納綜合評分法的方式優(yōu)選投資主體。根據(jù)該通知可知，上海的評分方案主要包括綜合效益、實施方案及技術(shù)先進(jìn)性、投資主體能力、前期工作落實情況、上網(wǎng)電價等要素，并且特別明確了上網(wǎng)電價為重要競爭條件，權(quán)重不得低于40%。在筆者參與的競爭配置項目“杭州灣海上風(fēng)電項目”中，根據(jù)“上海市發(fā)展改革委關(guān)于公布杭州灣海上風(fēng)電項目競爭配置工作方案的通知”[]，綜合評分方案為企業(yè)能力20分、設(shè)備先進(jìn)性15分、實施方案25分、上網(wǎng)電價40分?！?/span>通知》進(jìn)一步明確，以參與競爭配置企業(yè)申報的平均上網(wǎng)價作為基準(zhǔn)電價，基準(zhǔn)電價為35分，每高于基準(zhǔn)電價0.001元/千瓦時扣0.15分；每低于基準(zhǔn)電價0.001元/千瓦時的加0.1分，最高40分為止。
1.2.2 廣州市
《廣東省能源局關(guān)于廣東省海上風(fēng)電項目競爭配置辦法（試行）》[]將企業(yè)能力（30分）、設(shè)備先進(jìn)性（8分）、技術(shù)方案（6分）、已開展前期工作（10分）、接入消納條件（6分）及申報電價（40分以上）這六個方面列為競爭要素。值得注意的是，廣東省的綜合評分法明確了申報電價不設(shè)最高分，且進(jìn)一步規(guī)定了階梯式得分方案。
1.2.3 山東省
《山東省海上風(fēng)電項目競爭配置方案》[]中明確的綜合評分競爭要素為企業(yè)能力（15%）、設(shè)備先進(jìn)性（8%）、技術(shù)方案（10%）、前期工作深度（20%）、接入消納條件（7%）、申報上網(wǎng)電價（40%）。
1.2.4 浙江省
2019年9月，浙江省能源局制定了《浙江省海上風(fēng)電項目競爭配置辦法》，對未確定投資企業(yè)的海上風(fēng)電項目和已確定投資企業(yè)但未在2018年底前核準(zhǔn)的海上風(fēng)電項目分別規(guī)定了不同的配置方案，其中上網(wǎng)電價均為兩者最核心的競爭要素。對未確定投資企業(yè)的海上風(fēng)電項目，評分標(biāo)準(zhǔn)（競爭要素）分別為企業(yè)能力（25分）、設(shè)備先進(jìn)性（15分）、技術(shù)方案（20分）和上網(wǎng)電價（40分）。對已確定投資企業(yè)但未在2018年底前核準(zhǔn)的海上風(fēng)電項目，評分標(biāo)準(zhǔn)（競爭要素）分別為企業(yè)能力（20分）、設(shè)備先進(jìn)性（10分）、技術(shù)方案（10分）、已開展前期工作（10分）、接入消納條件（10分）和上網(wǎng)電價（40分）。
2 競爭配置的最終目的是促進(jìn)風(fēng)電行業(yè)健康發(fā)展
在競爭配置應(yīng)用于風(fēng)電領(lǐng)域之前，我國的風(fēng)電項目主要采取非競爭性方式進(jìn)行配置，即企業(yè)向政府直接申請項目核準(zhǔn)并實施風(fēng)電開發(fā)，項目按照國家核定的標(biāo)桿電價上網(wǎng)結(jié)算。[]為了加快新能源平價上網(wǎng)進(jìn)程，國家能源局印發(fā)《國家能源局關(guān)于2018年度風(fēng)電建設(shè)管理有關(guān)要求的通知》，其中明確了推行競爭配置方式配置風(fēng)電項目的根本目的在于通過發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，促進(jìn)風(fēng)電產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展，加快風(fēng)電項目技術(shù)進(jìn)步、產(chǎn)業(yè)升級，降低度電補貼強(qiáng)度。筆者認(rèn)為，給予申報電價高達(dá)40%的比重，一方面是希望降低政府補貼，減少政府干預(yù)，將選擇權(quán)交回市場，另一方面也是希望通過電價的比拼發(fā)揮市場引導(dǎo)作用，對企業(yè)的能力、設(shè)備先進(jìn)性、技術(shù)方案等各方面進(jìn)行同類考核，從而優(yōu)中選優(yōu)，找到與項目最匹配的投資主體。企業(yè)通過選用性能優(yōu)良的設(shè)備，提供更穩(wěn)定的生產(chǎn)能力，從而降低維護(hù)成本；通過精準(zhǔn)的資源評估能力、數(shù)字化設(shè)計等增殖技術(shù)服務(wù)控制造價、施工等各方面的費用，這都對投資主體提出了很高的技術(shù)要求。表面看是對壓低電價能力的比拼，實則競爭的是電價背后的成本控制能力。[]
海上風(fēng)電投資大致分為主體工程投資和其他費用，目前業(yè)界最普遍的降本方式是通過對關(guān)鍵技術(shù)進(jìn)行突破以及對產(chǎn)業(yè)規(guī)模進(jìn)行培育從而帶動全產(chǎn)業(yè)鏈的各環(huán)節(jié)降本。由于在實際操作中對海上風(fēng)電機(jī)組進(jìn)行維護(hù)極為不便利，這對設(shè)備的可靠性提出了很高的要求。同時，海上發(fā)電機(jī)組需要應(yīng)對復(fù)雜海洋環(huán)境的長期影響，如洋流、季節(jié)性臺風(fēng)、海冰沖刷、海水腐蝕等問題，這也導(dǎo)致了成本的上升。目前降低成本的最佳方案是順應(yīng)海上風(fēng)電機(jī)組“大容量、輕量化、高可靠”的趨勢發(fā)展，通過增加單機(jī)容量的方式，降低單位容量的風(fēng)機(jī)物料成本，從而達(dá)到控制單位容量風(fēng)機(jī)造價的目的。雖然風(fēng)機(jī)大型化后單臺的造價成本更高，但由于整場所需要安裝的風(fēng)機(jī)數(shù)量減少，在風(fēng)機(jī)基礎(chǔ)、海底電纜、施工安裝及運營上的投入都會降低。分?jǐn)偟絾挝蝗萘康娘L(fēng)機(jī)造價和其他環(huán)節(jié)的成本也會大幅下降。[]可見將競爭配置應(yīng)用于海上風(fēng)電領(lǐng)域的最終目的在于通過降低政府補貼，引導(dǎo)市場主體積極競爭，促進(jìn)風(fēng)電項目技術(shù)進(jìn)步，推動整個風(fēng)電行業(yè)健康發(fā)展。
3 海上風(fēng)電項目競爭配置之現(xiàn)狀
根據(jù)國家能源局給出的綜合評分法模版，申報電價在各競爭要素中的比重均高達(dá)百分之四十，占據(jù)大頭。雖然《風(fēng)電項目競爭配置指導(dǎo)方案（2019）》亦明確可以采取先技術(shù)優(yōu)先再電價評選的方式，但并沒有針對該方案制定具體的評分細(xì)則。各地區(qū)能源主管部門在實際推進(jìn)風(fēng)電項目競爭配置時通常會選取有具體模版的方案。這一結(jié)論在筆者對上海市、廣州市、山東省及浙江省的風(fēng)電項目競爭配置綜合評分標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)查中皆相符，基本上各地區(qū)的“申報電價”在各競爭要素的占比中都大于等于百分之四十（敏感性較強(qiáng)）。通過電價的市場競爭鼓勵企業(yè)發(fā)展科技，以高技術(shù)力來降低成本這一想法很美好，但目前的現(xiàn)狀卻不容樂觀。
在筆者親身經(jīng)歷的多個競爭配置海上風(fēng)電項目中，中標(biāo)電價正在逐年降低。2022年4月，根據(jù)金山海上風(fēng)電項目一期的競爭配置結(jié)果，中標(biāo)電價為0.302元/千瓦時。而根據(jù)2023年3月公布的海上風(fēng)電項目競爭配置結(jié)果，金山海上風(fēng)電項目二期中標(biāo)電價為0.247元/千瓦時，東海大橋海上風(fēng)電項目三期為0.236元/千瓦時，奉賢海上風(fēng)電項目二期為0.207元/千瓦時，奉賢海上風(fēng)電項目四期為0.235元/千瓦時。僅僅一年時間，中標(biāo)電價已大幅下跌。而且據(jù)筆者所知，目前行業(yè)內(nèi)業(yè)主的利潤已經(jīng)遠(yuǎn)低于規(guī)定的平均利潤水平。業(yè)主全部投資內(nèi)部收益率已下降到5%，資本金內(nèi)部收益率下降到了7%。
事實證明，大量企業(yè)并沒有完全選擇走技術(shù)推動降本的道路，而是通過壓縮利潤空間，達(dá)到降低申報電價的目的。原先價格競爭推動技術(shù)進(jìn)步的設(shè)計理念儼然已經(jīng)變成了一場純粹的價格戰(zhàn)。通過壓低利潤而降低電價極其容易涉及技術(shù)風(fēng)險、安全風(fēng)險等各方面的隱患。一方面，企業(yè)為了降低申報電價不斷壓低成本，反應(yīng)到下游工廠，使用低劣的原材料、聘用資質(zhì)低劣的施工隊伍以及各種粗制濫造的質(zhì)量問題將成為不可避免的隱患。在筆者執(zhí)業(yè)的經(jīng)歷中，合同各方最后對簿公堂的情形也可謂是屢見不鮮。投資主體在漫長的法律訴訟中消耗精力，而待建的民生工程卻一拖再拖。另一方面，技術(shù)革新是艱苦且漫長的過程，難免會出現(xiàn)企業(yè)鉆制度漏洞，走捷徑的亂象。投資主體針對綜合評分方案制定特定化的競爭策略，在拉低電價的同時降低自身方案的技術(shù)水平從而達(dá)到控制成本的目的，但由于“申報電價”的權(quán)重較高，而技術(shù)方案或設(shè)備先進(jìn)性的比重普遍較低，最終其仍然能夠在綜合評分中取得較高的排序。市場上甚至可能出現(xiàn)劣幣驅(qū)逐良幣的亂象。這對于那些真正研究技術(shù)的優(yōu)良企業(yè)顯然是不公平的，對項目受益人而言也更難選出真正適合項目的投資主體。
企業(yè)在疲于應(yīng)付價格戰(zhàn)的大環(huán)境下，為了拿到項目不斷地壓低價格，導(dǎo)致自身的利潤空間越來越小。試想在這種競爭環(huán)境下又有多少企業(yè)會將多余的資金投入科技研發(fā)呢？我國目前的風(fēng)電項目仍未完全實現(xiàn)國產(chǎn)技術(shù)替代，因此筆者認(rèn)為競爭配置應(yīng)該是促進(jìn)技術(shù)上的高端競爭，高質(zhì)量發(fā)展。然而，目前風(fēng)電項目競爭配置的現(xiàn)狀已經(jīng)偏離了引入競爭配置的最初目的。
風(fēng)電項目競爭配置出現(xiàn)如今的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為主要有兩方面的原因：一是因為競爭配置不具有法律約束力。自國家能源局印發(fā)《關(guān)于2018年度風(fēng)電建設(shè)管理有關(guān)要求的通知》以來，到各地區(qū)分別制定自己的競爭配置方案，自始至終競爭配置在風(fēng)電領(lǐng)域一直停留在政策層面，并沒有上升到法律法規(guī)的層面對投資主體進(jìn)行有效規(guī)制。二是因為競爭配置對企業(yè)技術(shù)研發(fā)的鼓勵程度不夠。海上風(fēng)電的電價政策在我國歷經(jīng)了許多階段。無論是原先的標(biāo)桿電價時期還是如今的平價過渡期，任何政策出臺的最終目的都是為了風(fēng)電行業(yè)能夠健康有序的發(fā)展。通過電價競爭倒逼發(fā)展先進(jìn)技術(shù)的最初目的很美好，然而現(xiàn)實是企業(yè)并沒有按照原先設(shè)計的道路走，而是為了降本而降本，由此帶來了一系列問題。事實上，過低的電價并不會為我國帶來多少可觀的收益。2021年1－4月份，我國海上風(fēng)電發(fā)電量為99.4億千瓦時，僅占全國發(fā)電量的0.39%。由此可見，通過低價競爭節(jié)省下來的費用并不會很可觀。相反，其帶來的副作用將是巨大的。國家鼓勵創(chuàng)新引領(lǐng)、技術(shù)突破，使海上風(fēng)電產(chǎn)業(yè)鏈健康長久發(fā)展。從筆者最近參與的幾個海上風(fēng)電競爭配置項目來看，某些項目的競爭配置主體在投標(biāo)時申報的電價甚至均低于0.3元，顯然已經(jīng)陷入了電價競爭的“陷阱”。故筆者認(rèn)為低價競爭帶來的預(yù)期收益遠(yuǎn)低于其產(chǎn)生的副作用。根據(jù)上述原因，筆者將在下文提出幾種可行的方案以供參考。
4 通過法律手段完善海上風(fēng)電競爭配置的可能方案
4.1 將競爭配置上升至法律層面，對投資主體進(jìn)行有效規(guī)制。
我國的法律效力位階分為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。而競爭配置并不屬于上述任何一類，其性質(zhì)僅僅是政策，故競爭配置下的投資主體并不直接收到針對性的法律法規(guī)約束。其在違反了相關(guān)文件的規(guī)定后，也并不承擔(dān)法律風(fēng)險。雖然競爭配置的目的在于將選擇權(quán)交還市場，但市場在資源配置中的決定性作用與法律規(guī)制并不矛盾，兩者的相輔相成往往能形成一加一大于二的效果。在面對重大工程，特別是如電力水力這類保障民生的重點工程，通過相應(yīng)的法律對投資主體的行為進(jìn)行必要的規(guī)制是民生工程能夠按時按質(zhì)交付的重要保證。筆者認(rèn)為可以通過將競爭配置的效力位階從政策上升到法律，以此加強(qiáng)對投資主體行為的規(guī)制。由于目前競爭配置的模式已經(jīng)在海上風(fēng)電領(lǐng)域得到了廣泛的應(yīng)用，對當(dāng)前已存在并生效的法律進(jìn)行類比適用，無論是從時間緊迫性還是立法成本的角度考慮，都是更為妥當(dāng)?shù)姆桨?/span>。從競爭配置的特征來看，招投標(biāo)都與其有著眾多相似之處。若是對招《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招投標(biāo)法》）或《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）等相關(guān)法律法規(guī)中的部分條文進(jìn)行適當(dāng)修改，便有了應(yīng)用于競爭配置的可能性。具體而言，針對以下幾個方面筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)給予重點關(guān)注：
4.1.1 對投資主體資質(zhì)的規(guī)制
《招投標(biāo)法》第二十五至第三十三條，對投標(biāo)人的資質(zhì)及具體投標(biāo)行為進(jìn)行了規(guī)制，從法律層面保障了投標(biāo)過程依法有序進(jìn)行。其中大多數(shù)條文經(jīng)過修改同樣可以應(yīng)用于競爭配置的情形對投資主體的資質(zhì)進(jìn)行規(guī)制。如第二十六條：
“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的能力；國家有關(guān)規(guī)定對投標(biāo)人資格條件或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的資格條件。”[]
此外，根據(jù)筆者多次參與海上風(fēng)電競爭配置的經(jīng)驗，大量投資主體會通過組成聯(lián)合體的形式參與競爭配置，以此整合各方優(yōu)勢在綜合評分模式下中取得高分，提高最終獲得項目的可能性。但是對于此類聯(lián)合體的資質(zhì)具體如何確定，這在競爭配置中都沒有明確的規(guī)定。因此筆者認(rèn)為此處可以類比適用《招投標(biāo)法》第三十一條和《實施條例》第三十七條有關(guān)聯(lián)合體的相關(guān)規(guī)定。
《招投標(biāo)法》第三十一條：
“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。
聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的相應(yīng)能力；國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。
聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。
招標(biāo)人不得強(qiáng)制投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)，不得限制投標(biāo)人之間的競爭。”[]
《實施條例》第三十七條：
“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在資格預(yù)審公告、招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書中載明是否接受聯(lián)合體投標(biāo)。
招標(biāo)人接受聯(lián)合體投標(biāo)并進(jìn)行資格預(yù)審的，聯(lián)合體應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件前組成。資格預(yù)審后聯(lián)合體增減、更換成員的，其投標(biāo)無效。
聯(lián)合體各方在同一招標(biāo)項目中以自己名義單獨投標(biāo)或者參加其他聯(lián)合體投標(biāo)的，相關(guān)投標(biāo)均無效。”[]
4.1.2 對投資主體申報材料真實性的規(guī)制
《招投標(biāo)法》第三十條：
“投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)文件載明的項目實際情況，擬在中標(biāo)后將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作進(jìn)行分包的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)文件中載明。”[]
《招投標(biāo)法》第三十三條：
“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。”[]
《實施條例》第四十二條：
“使用通過受讓或者租借等方式獲取的資格、資質(zhì)證書投標(biāo)的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第三十三條規(guī)定的以他人名義投標(biāo)。
投標(biāo)人有下列情形之一的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第三十三條規(guī)定的以其他方式弄虛作假的行為：
（一）使用偽造、變造的許可證件；
（二）提供虛假的財務(wù)狀況或者業(yè)績；
（三）提供虛假的項目負(fù)責(zé)人或者主要技術(shù)人員簡歷、勞動關(guān)系證明；
（四）提供虛假的信用狀況；
（五）其他弄虛作假的行為。”[]
筆者認(rèn)為可以通過此類條文對投資主體在競爭配置中提供的證明材料進(jìn)行法律層面的審核，可以有效避免如故意低報電價獲取高分的現(xiàn)象出現(xiàn)。此外，也可以通過施加必要的法律責(zé)任讓投資主體在申報時不愿造假、不敢造假，規(guī)范其在競爭配置中申報材料之真實性。如通過類比適用《招投標(biāo)法》第五十四條：
“投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，給招標(biāo)人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的投標(biāo)人有前款所列行為尚未構(gòu)成犯罪的，處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一年至三年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。”[]
通過上述條文可以一定程度上保證投資主體所提供的申報材料如申報電價的證明文件、企業(yè)能力的資質(zhì)證明、技術(shù)方案先進(jìn)性的證明文件等材料真實有效，從而保證競爭配置下綜合評分法之可靠性。
4.1.3 對投資主體按約履行的規(guī)制
根據(jù)筆者在招投標(biāo)領(lǐng)域多年司法實務(wù)的經(jīng)驗，部分企業(yè)可能通過假借招投標(biāo)的形式中標(biāo)后，在后續(xù)實際履行過程中又另行簽訂新合同，以新合同項下的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行實際履行。往往在新合同中，企業(yè)會通過各種途徑降低自身義務(wù)或提高自身利潤。此類情形導(dǎo)致的直接結(jié)果是整個招投標(biāo)制度被架空，不但對所有參加投標(biāo)的主體而言是不公平的，而且對項目的最終收益人更是如此。中標(biāo)的企業(yè)是否真的有履行合約的能力，是否真的是該項目的最優(yōu)解，在施工過程中是否可能出現(xiàn)違法轉(zhuǎn)包的行為等一系列涉及工程質(zhì)量的問題都隨著招投標(biāo)制度的名存實亡而淪為空談。同樣的，在競爭配置下也很有可能出現(xiàn)上述這些問題。筆者認(rèn)為可以借鑒《招投標(biāo)法》第五十九條、第六十條或《實施條例》第五十七條、第七十五條的規(guī)定對此進(jìn)行規(guī)制。
《招投標(biāo)法》第五十九條：
“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款?！?/span>[]
《招投標(biāo)法》第六十條：
“中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
中標(biāo)人不按照與招標(biāo)人訂立的合同履行義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，取消其二年至五年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。
因不可抗力不能履行合同的，不適用前兩款規(guī)定。”[]
《實施條例》第五十七條：
“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容一致。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
招標(biāo)人最遲應(yīng)當(dāng)在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標(biāo)人和未中標(biāo)的投標(biāo)人退還投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息。”[]
《實施條例》第七十五條：
“招標(biāo)人和中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同，合同的主要條款與招標(biāo)文件、中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容不一致，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項目金額5‰以上10‰以下的罰款。”[]
4.2 適用法律法規(guī)鼓勵競爭配置中的投資主體技術(shù)進(jìn)步
競爭配置陷入價格戰(zhàn)的一個重要原因是企業(yè)技術(shù)革新所帶來的收益比不上壓低申報價格來的直接。技術(shù)進(jìn)步是一個漫長的過程，且需要投資主體大量的資金支持。筆者認(rèn)為可以通過適用相關(guān)法律法規(guī)對競爭配置中提出先進(jìn)技術(shù)方案的企業(yè)給予法律層面的鼓勵，以此調(diào)動企業(yè)技術(shù)進(jìn)步的積極性。具體而言有以下兩個方案：
4.2.1 將海上風(fēng)電競爭配置納入能源法適用范圍
為了貫徹落實習(xí)近平總書記“四個革命、一個合作”能源安全新戰(zhàn)略，健全完善能源治理體系、推進(jìn)能源治理能力現(xiàn)代化，促進(jìn)能源高質(zhì)量發(fā)展，《中華人民共和國能源法（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）出臺[]。該征求意見稿明確了擬設(shè)立的法律制度包括推動清潔低碳發(fā)展、科學(xué)推進(jìn)能源開發(fā)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、保障人民生活用能需要、全面推進(jìn)科技創(chuàng)新驅(qū)動、全面推進(jìn)能源市場化、建立能源儲備體系、加強(qiáng)對能源開發(fā)利用的監(jiān)督管理等。上述擬設(shè)計的法律制度皆與風(fēng)電項目的競爭配置相匹配。特別是征求意見稿的第七章科技進(jìn)步，其中第七十八條至八十一條，著重強(qiáng)調(diào)了國家鼓勵和促進(jìn)能源科技創(chuàng)新，對符合條件的基礎(chǔ)性、前沿性、關(guān)鍵性和公益性的技術(shù)裝備和重大技術(shù)給予扶持，鼓勵企業(yè)及其他社會資金對能源科技的投入。如果能將風(fēng)電項目競爭配置也納入新制定的能源法適用范圍，并后續(xù)出臺具體的法規(guī)規(guī)章支持，這對企業(yè)的技術(shù)革新是極大的鼓勵，并將逐步形成競爭配置下風(fēng)電項目技術(shù)進(jìn)步的良性循環(huán)，利好于整個風(fēng)電領(lǐng)域健康有序發(fā)展。
4.2.2 將海上風(fēng)電競爭配置納入科技進(jìn)步法配套法規(guī)的適用范圍
目前能源法離最終的實際應(yīng)用仍需一段時間，當(dāng)下若想盡快落實對競爭配置中科技創(chuàng)新的支持，另一個可行的方案是將其明確納入《中華人民共和國科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》（以下簡稱“科技進(jìn)步法”）及其配套法規(guī)的適用范圍。科技進(jìn)步法旨在促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步，發(fā)揮科學(xué)技術(shù)第一生產(chǎn)力、創(chuàng)新第一動力、人才第一資源的作用，促進(jìn)科技成果向現(xiàn)實生產(chǎn)力轉(zhuǎn)化，推動科技創(chuàng)新支撐和引領(lǐng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。[]其適用范圍極為廣泛，囊括了加強(qiáng)基礎(chǔ)研究、強(qiáng)化國家戰(zhàn)略科技力量、完善國家創(chuàng)新體系、推動關(guān)鍵核心技術(shù)攻關(guān)、優(yōu)化區(qū)域創(chuàng)新布局、擴(kuò)大科技開放合作等各個方面。作為基本法，科技進(jìn)步法對各類主體在科技領(lǐng)域的行為作出了原則性的規(guī)定，其中各項基本制度的實施需要配套的法規(guī)作為必要的現(xiàn)實支撐。在各部門在落實和細(xì)化相關(guān)措施時，筆者建議將風(fēng)電項目競爭配置納入科技進(jìn)步法配套法規(guī)的適用范圍。比如《中華人民共和國促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》第十二條規(guī)定：
“對下列科技成果轉(zhuǎn)化項目，國家通過政府采購、研究開發(fā)資助、發(fā)布產(chǎn)業(yè)技術(shù)指導(dǎo)目錄、示范推廣等方式予以支持：
（一）能夠顯著提高產(chǎn)業(yè)技術(shù)水平、經(jīng)濟(jì)效益或者能夠形成促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的新產(chǎn)業(yè)的；
（二）能夠顯著提高國家安全能力和公共安全水平的；
（三）能夠合理開發(fā)和利用資源、節(jié)約能源、降低消耗以及防治環(huán)境污染、保護(hù)生態(tài)、提高應(yīng)對氣候變化和防災(zāi)減災(zāi)能力的；
（四）能夠改善民生和提高公共健康水平的；
（五）能夠促進(jìn)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)或者農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的；
（六）能夠加快民族地區(qū)、邊遠(yuǎn)地區(qū)、貧困地區(qū)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的。”[]
通過將競爭配置納入配套法規(guī)的方式，從法律層面對勇于創(chuàng)新的企業(yè)給予鼓勵和支持，這亦是解決當(dāng)前競爭配置下“電價為王”的可行方案之一。
5 結(jié)論
隨著國家能源局印發(fā)《關(guān)于2018年度風(fēng)電建設(shè)管理有關(guān)要求的通知》及各地區(qū)的積極響應(yīng)，通過競爭配置的方式取得海上風(fēng)電項目的開發(fā)權(quán)在我國已成定局。然而，各地區(qū)在競爭配置的模式下所采用的綜合評分法均將申報電價作為占比高達(dá)40%以上的重點，在缺少法律規(guī)制的前提下，這一電價主導(dǎo)模式將在實際操作過程中產(chǎn)生一系列問題。筆者認(rèn)為可以將競爭配置從政策上升到法律法規(guī)，比如類比適用招投標(biāo)法中的相關(guān)法條，對投資主體的資質(zhì)、申報材料及履約行為等多方面進(jìn)行規(guī)制，在幫助政府降低度電補貼的同時，保證投資主體的企業(yè)能力、設(shè)備先進(jìn)性及技術(shù)方案能達(dá)到項目的實際要求；保證申報材料的真實性及有效性；保證投資主體在實際履約過程中的行為規(guī)范性。從而優(yōu)中選優(yōu)，通過競爭配置挑選出真正能夠勝任海上風(fēng)電項目的投資主體。此外，筆者認(rèn)為也可通過相關(guān)法律法規(guī)對勇于探索風(fēng)電技術(shù)發(fā)展的企業(yè)給予法律層面的支持和鼓勵，提高其科技創(chuàng)新的積極性。
無論是標(biāo)桿電價，還是如今的競爭配置，不管政策怎么變，最終目的永遠(yuǎn)是為了保證風(fēng)電行業(yè)能夠健康有序的發(fā)展。通過法律法規(guī)的合理規(guī)制，不但能夠保證競爭配置的規(guī)范性，更能促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步、科技創(chuàng)新。黨的十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央把科技體制改革作為全面深化改革的重要組成部分，制定深化科技體制改革實施方案，科技創(chuàng)新和體制機(jī)制創(chuàng)新“雙輪驅(qū)動”，迸發(fā)出前所未有的生機(jī)和活力。競爭配置無疑是一場機(jī)制創(chuàng)新，有了法律的保駕護(hù)航，才能真正實現(xiàn)風(fēng)電領(lǐng)域科技發(fā)展的良性循環(huán)。
[] 國能發(fā)新能【2018】47號。
[] 國能發(fā)新能【2017】31號。
[] 發(fā)改價格【2019】882號。
[] 滬發(fā)改規(guī)范【2018】13號。
[] 滬發(fā)改能源【2022】219號。
[] 廣東省發(fā)展和改革委員會：《廣東省能源局關(guān)于廣東省海上風(fēng)電項目競爭配置辦法（試行）》，http://drc.gd.gov.cn/gfxwj5633/content/mpost_865830.html
[] 魯發(fā)改能源【2019】1161號。
[] 上海市發(fā)改委：《解讀上海市風(fēng)電項目競爭配置管理辦法》，https://mnewenergy.in-en.com/html/newenergy-2327433.shtml
[] 孫云琳：《風(fēng)電競爭配置的核心與應(yīng)對》，https://www.sohu.com/a/233579681_408441
[] 千際投行：《2021年風(fēng)電行業(yè)發(fā)展研究報告》，http://www.21jingji.com/article/20211208/herald/1a6d07c1c40afd277982f4f8a85784c9.html
[] 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第二十六條。
[] 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條。
[] 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十七條。
[] 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三十條。
[] 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條。
[] 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十二條。
[] 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條。
[] 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十九條。
[] 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第六十條。
[] 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十七條。
[] 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第七十五條。
[] 國家能源局：國家能源局關(guān)于《中華人民共和國能源法（征求意見稿）》公開征求意見的公告，http://www.nea.gov.cn/2020-04/10/c_138963212.htm
[] 《中華人民共和國科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第一條。
[] 《中華人民共和國促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》第十二條。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
