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我國把“宅基地使用”作為用益物權的一種，規(guī)定在《物權法》中，但僅粗略地規(guī)定了4條內(nèi)容。近日公布的《民法典（草案）》第13章“宅基地使用”，一字不改地完全照搬了《物權法》的規(guī)定。
這說明，“宅基地使用權”作為農(nóng)民的一種基本權利，并未引起足夠的重視。故此，在農(nóng)村的社會生活中，產(chǎn)生大量無法解決的實踐困境。特別是一些農(nóng)村離異婦女，離婚后“頭無遮瓦”、顛沛流離，需要在法律上給其一個解決通道，以免造成個人與社會的雙重損失。
案例
W女士原系徑山鎮(zhèn)麻車頭村村民，2002年與另外余杭鎮(zhèn)義橋村Y先生結(jié)婚，并將戶口遷入丈夫所在的義橋村。后由于感情不合，雙方于2017年由法院判決離婚，判決未涉宅基地及居住房屋問題。目前，W女士既沒有宅基地也沒有房屋，流離失所。
W女士向戶口所在地義橋村委會申請分配宅基地，村委會回復，W女士未立戶不具備審批條件。W女士去當?shù)嘏沙鏊稍儯笈c前夫分戶，派出所則要求W女士提供居住地址證明（產(chǎn)權證或者其他證明文書）。
前夫Y先生認為，其所居房屋為離婚后所建，并且建房審批表中并未列W女士名字，故沒有W女士的份額。村委會亦認可Y先生的說法。前夫房屋沒有W女士的份額，但村委會亦不同意分配新的宅基地，沒有宅基地W女士則不能建房。
這就變成了一個死循環(huán)：派出所分戶要求先有宅基地（建房），宅基地是分戶的前提；村委會申請宅基地要求先分戶，分戶是申請宅基地的前提。到底是先有雞，還是先有蛋？這成了一個永遠也無法解開的死結(jié)。
基于這個案件，我們對宅基地使用權的取得（申請）作一個梳理，并試圖尋找法律解決路徑。
一、宅基地使用權的概念
宅基地使用權是我國特有的一種用益物權形式。
用益物權，是指對他人之物享有使用、收益的權利。
我國《物權法》第117條規(guī)定：“用益物權人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權利?！?/span>
《物權法》第152條規(guī)定：“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施?！?/span>
由此，宅基地使用權是指農(nóng)村居民為建造自有房屋對本集體土地所享有的占有、使用的權利。
二、基地使用權的歷史
宅基地使用權與建設用地使用一樣，并不是傳統(tǒng)民法上典型的用益物權，而是中國特色的土地公有制（國家所有和集體所有）制度下一種無奈的變通辦法。
歷史上，宅基地一直是私有制，屬于農(nóng)民私有，所以民間一直有“祖宅”之說。
在新中國成立初期，我國實行的也是農(nóng)民土地所有制，農(nóng)民享有宅基地的所有權。1954年憲法規(guī)定，國家依法保護農(nóng)民的土地所有權。
1962年中央頒發(fā)《農(nóng)村人民公社工作條例（修正草案）》，將農(nóng)村土地所有權轉(zhuǎn)歸了集體所有，公社社員從此對宅基地不再享有所有權而只享有使用權，從此我國確立了“宅基地使用權”的概念，并沿襲至今。（參見王利明著：《物權法研究》（修訂版）下卷，第189頁。）
我國《物權法》第一次將宅基地使用權作為物權制度進行了立法，規(guī)定在第152條至155條。
三、我國現(xiàn)行法律對宅基地使用權取得的規(guī)定
我國《物權法》第153條：“宅基地使用權的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定。”而2019年8月26日修改（2020年1月1日施行）的《土地管理法》對宅基地的規(guī)定僅一條，語焉不詳。
該法第62條共七款，其中第一款、第二款，在原來“一戶一宅”的基礎上，增加宅基地“戶有所居”的規(guī)定，規(guī)定內(nèi)容為：
“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準。人均土地少、不能保障一戶擁有一處宅基地的地區(qū)，縣級人民政府在充分尊重農(nóng)村村民意愿的基礎上，可以采取措施，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準保障農(nóng)村村民實現(xiàn)戶有所居?！?/span>
《土地管理法》第62條第四款規(guī)定了宅基地取得的途徑，“村民住宅用地，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核批準；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)?！?/span>
國務院1993年6月施行的《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》第18條第一款規(guī)定：“農(nóng)村村民在村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)建住宅的，應當先向村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會提出建房申請，經(jīng)村民會議討論通過后，按照下列審批程序辦理：
（一）需要使用耕地的，經(jīng)鄉(xiāng)級人民政府審核、縣級人民政府建設行政主管部門審查同意并出具選址意見書后，方可依照《土地管理法》向縣級人民政府土地管理部門申請用地，經(jīng)縣級人民政府批準后，由縣級人民政府土地管理部門劃撥土地；
（二）使用原有宅基地、村內(nèi)空閑地和其他土地的，由鄉(xiāng)級人民政府根據(jù)村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃和土地利用規(guī)劃批準?！备鶕?jù)前述法律、法規(guī)的規(guī)定，農(nóng)民獲得宅基地有兩種路徑：
第一種路徑：使用原有宅基地和村內(nèi)空閑地的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核批準。（原《土地管理法》規(guī)定是“經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準”。2019年8月對《土地管理法》的修改，下放了宅基地審批權至鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府。）
第二種路徑：涉及占用農(nóng)用地的（《土地管理法》第第44的規(guī)定辦理審批手續(xù)，辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。
第44條第三、四款規(guī)定：“在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實施該規(guī)劃而將永久基本農(nóng)田以外的農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的，按土地利用年度計劃分批次按照國務院規(guī)定由原批準土地利用總體規(guī)劃的機關或者其授權的機關批準。在已批準的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用范圍內(nèi)，具體建設項目用地可以由市、縣人民政府批準。在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設用地規(guī)模范圍外，將永久基本農(nóng)田以外的農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的，由國務院或者國務院授權的省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準。” 農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批程序非常復雜，單憑個人力量不可能實現(xiàn)。
具體程序則由各省、直轄市的地方法規(guī)/規(guī)章規(guī)定。
《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》（2000年6月29日浙江省人大常委會通過）第36條規(guī)定：
“農(nóng)村村民建造住宅用地，應當向戶口所在地的村民委員會或者農(nóng)村集體經(jīng)濟組織提出書面申請，經(jīng)村民委員會或者農(nóng)村集體經(jīng)濟組織討論通過并予以公布，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，報縣級人民政府批準。”
《上海市農(nóng)村村民住房建設管理辦法》（2019年上海市政府令第16號）規(guī)定則比較詳細。其中，第14條規(guī)定了申請主體：
“符合下列條件之一的集體經(jīng)濟組織成員，需要申請宅基地建房的，可以以戶為單位提出申請：
（一）實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制以來享有土地承包經(jīng)營權，屬本市農(nóng)業(yè)戶口且戶口、生產(chǎn)生活在本村的；
（二）屬本市農(nóng)業(yè)戶口，且因合法的婚姻、收養(yǎng)關系戶口遷入本村的；
（三）屬本市農(nóng)業(yè)戶口，且根據(jù)國家移民政策戶口遷入本村的；
（四）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形?！?/span>
第16條則是反向規(guī)定，“禁止建房的情形”：
“具有下列情形之一的農(nóng)戶，不得申請宅基地新建住房，或者對原有住房進行改建、擴建或者翻建：
（一）擁有多處宅基地的；
（二）已有宅基地上存在違法用地、違法建筑等情況，未按照相關規(guī)定完成整改的；
（三）將原有住房出售、贈與他人，或者未經(jīng)有關部門許可將原有住房改為經(jīng)營場所的；
（四）離婚戶對宅基地及住房權益未處置完畢的；
（五）區(qū)人民政府規(guī)定的其他情形?！?/span>
第17條至19條則規(guī)定審批流程：村級審查程序→行政審批程序→審批結(jié)果的公布。
四、基地使用權審批的前置條件
與其他用益物權不同，宅基地使用權人具有身份上的限制，即只能由該集體經(jīng)濟組織成員享有，是一種“成員權”。
《上海市農(nóng)村村民住房建設管理辦法》第3條第（一）明確定義：
“農(nóng)村村民，是指具有本市農(nóng)業(yè)戶口的本市農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員?！?/span>
無論是否有明文規(guī)定，實踐中，成為該集體經(jīng)濟組織的標志是戶口在該村或者遷入該村。
實務中有幾種情形：
一是因出生戶口報入該村（一般要孩子父親戶口在該村）；
二是因結(jié)婚、收養(yǎng)關系，戶口遷入該村；（雖然結(jié)婚但戶口并未遷入該村，在該村不具有成員資格）
三是回原籍村莊、集鎮(zhèn)落戶的職工、退伍軍人和離休、退休干部以及回鄉(xiāng)定居的華僑、港澳臺同胞；
四是根據(jù)國家移民政策戶口遷入本村；
五是法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。
案例中村委會，包括實踐中很多村委會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府要求，成為集體經(jīng)濟組織成員，只是一個前提條件，并不必然能申請宅基地。其理由是，按照《土地管理法》第62條的規(guī)定，我國實行的是“一戶一宅”。
首先要“立戶”（包括新立戶和從原戶口本中分戶兩種），才能申請宅基地。
在農(nóng)村中，什么叫一戶？實踐中，均以公安派出所頒發(fā)的一本戶口本為一戶，而不管一本戶口本中有幾個自然家庭。
當一個戶口本中出現(xiàn)兩個及以上自然家庭時，就會發(fā)生分戶的問題。
在實踐中，如何才算“立戶”？一般來說有以下幾種情形：
①子女成年結(jié)婚分戶。
在農(nóng)村大多是兒子結(jié)婚分戶，當然個別也有女婿“入贅”。這種情形，全戶成員團結(jié)一致，可采取變通辦法先分戶（一址兩戶），再申請宅基地，可以獲得解決。
這種情況下，新遷入配偶一方一般是能獲得宅基地份額。當然大部分情況可能是結(jié)婚但不分戶。
②回鄉(xiāng)落戶的職工、退伍軍人等情形，需要新立戶。
這種情形會有政府部門批文，相關部門并且主動協(xié)調(diào)，一般來說申請宅基地能夠獲得解決。
③因離婚而分戶。
最困難的就是此種情形，如前述本文的案件。對于離婚，首先應該做的得對宅基地和住房權益處置。
《上海市農(nóng)村村民住房建設管理辦法》第16條第（四）規(guī)定：
“具有下列情形之一的農(nóng)戶，不得申請宅基地新建住房，或者對原有住房進行改建、擴建或者翻建：（四）離婚戶對宅基地及住房權益未處置完畢的；”
浙江省則未見明文規(guī)定，但是在實踐中相關部門也秉承以上意見。
對于遷入戶口的配偶（絕大多數(shù)是女方）能否獲得宅基地及住房權益，則需要由法院判決。
法院判決的依據(jù)是《婚姻法》及相關審批文件。從邏輯上，可以推演以下幾種情形：
（1）如果房屋系在男方家庭老宅基上婚前建造的，則女方既沒有宅基地，也沒有房屋份額；
（2）如果房屋系在男方家庭老宅基地上婚后建造的，并且建房審批中宅基地中沒有女方名字的，則女方有一定份額的房屋，但沒有宅基地份額；
（3）如果房屋系婚后男女成立新家庭分戶或者繼承宅基地建造的，建房審批中宅基地中有女方名字的，則女方既有房屋份額，也有宅基地的份額。
對于女方獲得房屋或者宅基地份額的，自然不能再向村委會再申請宅基地。
對于女方既沒有宅基地也沒有房屋份額的，則有權向村委會申請宅基地，用于建造住房。（參見王利明著：《物權法研究》（修訂版）下卷，第188頁。）
傳統(tǒng)觀念上認為不必分給離婚婦女宅基地的觀念是錯誤的，因為宅基地是村民的基本生活條件和生存保障，《土地管理法》第62條第2款亦規(guī)定“縣級人民政府……保障農(nóng)村村民實現(xiàn)戶有所居?！?/span>
在申請程序上，村委會要求離婚婦女從派出所分立出一本新的戶口本的問題：
如果法院判決女方?jīng)]有宅基地和住房，基于公安派出所沒有住址不能立戶的規(guī)定，村委會的要求實在是強人所難。
其實，法律、文件并未要求必須是以“戶”為主體來申請。《土地管理法》第62條第4款規(guī)定：“農(nóng)村村民住宅用地，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核批準；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)?！眹临Y源部《關于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》（國土資發(fā)〔2004〕234號）二、（六）規(guī)定：“農(nóng)村村民建住宅需要使用宅基地的，應向本集體經(jīng)濟組織提出申請，并在本集體經(jīng)濟組織或村民小組張榜公布。”由此可見，法律及文件規(guī)定的均為“農(nóng)村村民”，而不是“農(nóng)村村民戶”。
從實體上來說，女方既然與男方離婚，從實體上，雙方就是兩個自然家庭，是兩個自然戶，而不再是一戶，從實體滿足“一戶一宅”的原則。
戶籍登記只是行政管理的上需要，不應成為宅基地使用權取得這一用益物權取得與否的前提條件。
當然也有地方派出所也采取靈活方式處置，在原址以“空”的方式為離婚婦女新立戶口本。
例如，北京市朝陽區(qū)人民法院（2010）朝行初字第40號《行政判決書》載明：“1987年8月20日，李玉蘭由原戶籍登記地分戶，戶籍登記住址為朝陽區(qū)黃廠村空266號?！?/span>
對于農(nóng)村村民的宅基地使用權的申請，如果村委會堅決不給予審批的，則可以依據(jù)《土地管理法》和《國土資源部關于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》（國土資發(fā)〔2004〕234號）的規(guī)定，依法向人民法院提起行政訴訟。
按照前述案例判決，村委會屬于行政法上“法律、法規(guī)授權的組織”，具有行政訴訟被告主體資格。
如果村委會批準后，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府不予審批或者審批不通過，則可以向上一級政府提出行政復議，或者直接起訴。
村委會接到村民的宅基地使用權的申請后，正確的做法是，只要實體上符合條件，就應受理，受理后分類處理：
如果村內(nèi)有空閑地或未利用土地的，則應在本村張榜公布，期滿無異議（或者有異議但異議不成立的），報鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府審批；
如果村內(nèi)無空閑地和未利用土地，則亦應報到鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府再報到縣市區(qū)政府，由縣市政府報?。▍^(qū)、市）政府辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)，經(jīng)依法批準后由縣（市）按戶逐宗批準供應宅基地。
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