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并購交易中，法律盡職調(diào)查是非常重要的一環(huán)。通常境內(nèi)的實踐操作是由負責盡職調(diào)查的項目律師（以下簡稱“項目律師”或“律師”）向交易對方或目標公司發(fā)送文件清單，然后由交易對方或目標公司按律師要求收集所需文件后再以電子版或紙質(zhì)形式提供給律師，經(jīng)初步審核后，項目律師親自赴目標公司進行現(xiàn)場訪談及資料核查等環(huán)節(jié)。最后，由律師根據(jù)盡職調(diào)查的結(jié)果出具書面的盡職調(diào)查報告。
然而，由于最近國內(nèi)肆虐的新型冠狀病毒疫情，并購律師在盡職調(diào)查時會因種種客觀原因難以進行異地目標公司的盡職調(diào)查。在此情況下，建議可以靈活借鑒在國際跨境并購中普遍適用的虛擬資料室（Virtual Data Room，以下簡稱“VDR”），作為疫情特殊時期境內(nèi)法律盡職調(diào)查的一種特殊方式，并且根據(jù)中國的實際情況對具體操作進行相應(yīng)的調(diào)整。同時，也可以此為契機，為日后VDR在境內(nèi)并購盡職調(diào)查的廣泛應(yīng)用積累寶貴經(jīng)驗。
需要特別說明的是，本文的觀點僅針對中國大陸境內(nèi)的非監(jiān)管類的并購，即法律法規(guī)及其他規(guī)范性文件對于律師的盡職調(diào)查等職業(yè)行為并無具體標準要求的并購交易。如果相關(guān)規(guī)范與監(jiān)管機構(gòu)（如證券類并購中的證監(jiān)會、國企并購重組中的國資委等）要求律師必須開展現(xiàn)場盡調(diào)，且對盡調(diào)文件形式、核查方式等均有具體要求的，則律師仍然應(yīng)當嚴格按照相關(guān)規(guī)定履行自己的勤勉盡責義務(wù)。
一、
什么是
VDR
VDR又稱電子資料室（Electronic Data Room，“EDR”），是在國際跨境并購交易中常用的提供資料供各方審閱目標公司資料文件的網(wǎng)絡(luò)工具。通常是由第三方服務(wù)供應(yīng)商（例如Intralinks）提供網(wǎng)絡(luò)平臺，由目標公司（Target Company）或出讓方（Seller）主動將法律、財務(wù)、商務(wù)、技術(shù)、管理等各類目標公司的資料分門別類歸納整理后上傳至第三方服務(wù)商的平臺，同時第三方服務(wù)商會提供登錄和訪問這些資料的專門賬號，以便收購方（Buyer）、收購方的外部顧問（通常主要包括律師、會計師、財務(wù)顧問等各類交易中介機構(gòu)）進行查閱，以此作為初步的盡職調(diào)查文件信息來源。
VDR的使用主要是針對全球化過程中發(fā)生的大量復(fù)雜國際跨境并購交易，使用VDR的優(yōu)點主要包括以下三個方面：
（一）高效性
并購交易中可能會涉及多方（包括多個潛在收購方及其各自的律師、會計師、財務(wù)顧問等交易中介機構(gòu)），并且被收購的目標公司通常也不僅僅只有一個，而有可能會涉及主要目標公司的子公司、分公司或分支機構(gòu)等多個收購對象，并且該等收購對象通常分散在全球各地不同國家或地區(qū)、橫跨不同時區(qū)。因此對于上述類型的并購交易，并購律師需要根據(jù)自身的需求對多個目標公司進行不同程度的法律盡職調(diào)查。如果按照傳統(tǒng)方式進行法律盡職調(diào)查，很可能會出現(xiàn)同一份文件或資料被反復(fù)要求提供的情況，勢必會增加各方的溝通成本，浪費資源，耗費時間，因此為了更加有效率和方便快捷，虛擬資料室（VDR）應(yīng)運而生。出讓方可以讓不同地方的收購對象將盡職調(diào)查所需資料一并上傳至VDR，而收購方及其外部顧問則可以在不同時間不同地區(qū)通過VDR瀏覽審閱該等盡職調(diào)查的資料。VDR的運用克服了盡職調(diào)查對于空間和時間的限制，能夠明顯改善和提高盡職調(diào)查過程中收購方獲取目標公司資料的效率。
（二）安全性和可追溯性
出讓方或目標公司讓提供VDR的第三方服務(wù)供應(yīng)商設(shè)立各種對VDR使用的規(guī)則，從而確保其安全性和可追溯性，例如一人一賬號、只能在線瀏覽不得下載等（具體下文會詳述若干在實踐中使用VDR過程中遇到的一些特殊規(guī)則，供廣大讀者參考）。
（三）吸引更多買家
由于VDR具有的跨界性，所以某些重大交易的VDR中的部分基礎(chǔ)資料可以開放給多個潛在買家（例如海外原油行業(yè)的并購項目），以便吸引多個潛在買家的交易興趣，從而幫助出讓方提高并購交易價格，最大程度促成并購交易。
二、
律師如何
使用
VDR進行
法律盡職調(diào)查
在并購交易中，律師身份屬于交易的外部顧問或中介之一。在法律盡職調(diào)查時，律師會被允許進入VDR瀏覽相關(guān)資料以進行初步的盡職調(diào)查。為了進入VDR，出讓方/目標公司會發(fā)送通知給進行盡職調(diào)查的律師事務(wù)所律師（該等律師通常是在該并購項目的啟動會（kickoff meeting）時確定的并購項目各方人員清單（list）中），向其提供進入VDR的賬號和密碼，此外律師還會收到VDR的使用規(guī)則和要求。對于技術(shù)先進或知名的VDR服務(wù)供應(yīng)商，會根據(jù)出讓方的要求設(shè)置許多訪問規(guī)則和要求限制，而VDR服務(wù)供應(yīng)商也會憑借自身的技術(shù)設(shè)立一定的VDR瀏覽“門檻”，以此達到保密的目的。
比較常見的訪問/使用規(guī)則或程序要求包括：VDR的開放訪問的期限（通常為1-3個月，根據(jù)項目時間可以相應(yīng)調(diào)整）、內(nèi)容、方式、費用（有些資料在VDR上查閱可能被要求額外支付費用）、流程、限制等（如VDR上的資料只能瀏覽不能下載）。此外VDR平臺自身也能夠準確記錄通過某一賬號登陸訪問的具體地點、次數(shù)、是否打印、何時打印、打印的份數(shù)等。有一些看似“奇葩”的規(guī)則需要特別關(guān)注，例如某采用VDR方式的并購交易中，VDR使用規(guī)則規(guī)定登陸賬號只能在所在時區(qū)（如中國律師在中國境內(nèi)的時區(qū)是東八區(qū)）正常工作時間內(nèi)（9:00-17:00）登陸瀏覽，超過該時區(qū)的正常工作時間則立即不允許登陸訪問和查閱；再比如VDR內(nèi)訪問瀏覽的頁面會自動含有登錄賬號的水?。ㄒ虼巳绻擁撁姹慌恼涨倚孤读鞒觯瑒t可以通過水印追溯是由哪個登陸賬號被拍照的）；還有要求每個盡職調(diào)查的中介機構(gòu)只能擁有2個登錄賬號?？傊?，盡職調(diào)查律師必須仔細閱讀VDR的使用規(guī)則，以免出現(xiàn)不必要的麻煩，這些規(guī)則一般是在盡職調(diào)查人員每次訪問VDR是自動跳出，必須點擊認可之后才可以進入VDR審閱資料。
對于律師而言，通過VDR進行盡職調(diào)查需要注意的要點包括：
1、仔細閱讀、理解并遵守VDR訪問/使用規(guī)則（Rules & Procedures）；
2、建議律師事先了解VDR中的資料分類，以便安排合理時間作訪問VDR律師的工作分工；
3、建議律師制作每天訪問瀏覽VDR的工作記錄作為律師內(nèi)部工作底稿，并及時補充到盡職調(diào)查報告中。
除了正常訪問VDR之外，VDR會同時提供一個“問答”（Q & A）環(huán)節(jié)，各方在通過VDR審核過程中發(fā)現(xiàn)的任何資料問題，可以向出讓方/目標公司提出問題（通常以問題清單的方式提出），然后由出讓方一一進行解答。并且如果盡職調(diào)查方認為需要補充提供額外資料的，也可以通過VDR平臺向出讓方提出要求（通常以額外文件請求清單方式）。出讓方會定期根據(jù)Q & A環(huán)節(jié)收到的問題進行整理，回答一些帶有共性的問題。所以對于盡職調(diào)查人員應(yīng)當時刻關(guān)注Q & A部分的更新，這本身也是盡職調(diào)查的一部分。
以下是某一個跨境并購項目盡職調(diào)查過程中出讓方采取VDR所要求的訪問規(guī)則目錄范例（原文是英文，此處翻譯成中文），供律師同仁參考：
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CONTENTS（目錄）
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1.
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BACKGROUND INFORMATION AND GENERAL RULES
（項目背景信息和訪問基本規(guī)則）
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1.1
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BACKGROUND INFORMATION
（項目背景信息）
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1.2
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DOCUMENTATION AND DATA
（文件和數(shù)據(jù)）
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1.3
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R
ESPONSIGILITIES
（責任）
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1.4
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D
ATA ROOM STAFF
（資料室人員）
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1
.5
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V
ISITING HOURS AND LOCATION
（訪問時間和位置）
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1
.6
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S
TATUS OF INFORMATION
（信息狀態(tài)）
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2
.
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D
ATA ROOM ACCESS PROCEDURE
（資料室訪問程序）
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2
.1
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D
ATA ROOM ACCESS REQUEST
（資料室訪問請求）
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2
.2
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A
CCESS TO DATA IN DATA ROOM
（訪問資料室）
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2
.3
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DATA REVIEW
（資料審閱）
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2
.4
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A
DDITIONAL DATA AND INFORMATION
（額外數(shù)據(jù)和信息）
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2
.5
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R
EQUEST FOR SAMPLING OF DATA
（數(shù)據(jù)摘要請求）
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2
.6
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F
EE(S) FOR USE OF DATA ROOM RESOURCES
（使用資料室資源的收費標準）
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2
.7
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A
CCESS APPROVAL
,
DENIAL OR EVOKING
（訪問準許，禁止或無效）
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2
.8
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B
REACH OF RULES
（違反規(guī)則）
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2
.9
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A
PPLICABLE LAW
（使用法律）
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S
CHEDULE 1 – DATA ACCESS APPLICATION
附件1
–
數(shù)據(jù)訪問應(yīng)用
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S
CHEDULE 2 – RULES’ CONFIRMATION AND COMPLIANCE FORM
附件2
–
規(guī)則確認函和合規(guī)使用承諾函
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S
CHEDULE 3 – ADDITIONAL DATA REQUEST FORM
附件3
–
額外資料請求表
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SCHEDULE 4 – QUESTIONS AND ADDITIONAL INFORMATION FORM
附件4
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問題以及額外信息表
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需要特別說明的是，在跨境并購中律師通過VDR審閱資料僅僅是法律盡職調(diào)查的一部分，事實上通常VDR作為網(wǎng)上電子資料室會與現(xiàn)場資料室配合一并使用用于文件審閱和交流，即出讓方除了開放VDR之外，還會同時配合開放一個實體的現(xiàn)場資料室，僅僅針對數(shù)量有限的特定收購方或其外部顧問或交易中介機構(gòu)，該現(xiàn)場資料室通常不允許拍照、錄音或錄像，只允許有限的筆記和摘抄等。
三、疫情期間境內(nèi)法律盡職調(diào)查能否借鑒使用VDR
當前新型冠狀病毒肺炎疫情正處于關(guān)鍵時期，且在短期內(nèi)每一位國人依然會被要求做好相應(yīng)的隔離等衛(wèi)生防疫工作，在此特殊背景情況下，國內(nèi)的并購交易實施過程中，對于目標公司眾多且分散各地的并購項目，如何進行盡職調(diào)查是一個值得關(guān)注的問題。由于客觀情況所限，進場的現(xiàn)場盡職調(diào)查會遇到種種風險和阻礙，因此并購律師在項目盡職調(diào)查過程中可能會比以往更加依賴非現(xiàn)場的盡職調(diào)查情況。
當然，作為專業(yè)的并購律師，應(yīng)當認識到非現(xiàn)場盡職調(diào)查所帶來的局限性，因為并購交易中盡職調(diào)查的本質(zhì)是為了識別風險，減少信息不對稱帶來的風險。目標公司很多情況并不會直接反應(yīng)在紙面或資料中，律師必須到現(xiàn)場進行盡職調(diào)查才可以真正了解，同時現(xiàn)場盡調(diào)工作也有助于律師后續(xù)起草盡職調(diào)查報告。
綜上所述，在目前中國疫情爆發(fā)的特殊階段，對于交易對象/目標公司分散各地且現(xiàn)場法律盡職調(diào)查存在障礙的境內(nèi)并購項目，律師可以充分利用VDR的便捷性和安全性進行盡職調(diào)查，作為特殊時期的特殊盡調(diào)方式。雖然，VDR并不能充分代替現(xiàn)場盡職調(diào)查，但是可以通過相關(guān)安排（例如收購方豁免函等方式），盡可能降低由于不能現(xiàn)場盡職調(diào)查所帶來的律師法律風險。
對于采用VDR的技術(shù)路徑問題，如前所述，VDR服務(wù)不僅是簡單的電子資料云存儲服務(wù)，而是涉及專業(yè)資料甄別、整理、分類、分級、設(shè)權(quán)、更新等一系列相關(guān)專業(yè)服務(wù)，服務(wù)供應(yīng)商需對并購流程與資料范圍具備相當?shù)牧私猓藛T綜合素質(zhì)要求較高。當前，國內(nèi)尚不具備可提供類似服務(wù)的成熟專業(yè)第三方。在此情況下，一個比較可行的初期路徑是，由收購方與交易對方協(xié)商確定合適的云存儲平臺，并參考境外VDR的方式，就該云存儲平臺的使用規(guī)則、上傳資料的范圍、各方的權(quán)利義務(wù)等進行明確約定，先在便利性、功能性上實現(xiàn)VDR的功能，在完備性、科學(xué)性上，可以后續(xù)再邊探索邊完善。
四、境內(nèi)法律盡職調(diào)查利用VDR可能涉及的律師義務(wù)和風險
如上所述，在目前特殊時期，一方面并購律師要學(xué)會充分利用VDR的便利性和安全性，另一方面我們也在思考對于采取VDR的盡職調(diào)查方式所要求的律師義務(wù)以及帶來的相關(guān)執(zhí)業(yè)風險。
（一）
律師
的保密義務(wù)
在國際跨境并購交易中，代表收購方的律師作為信息接收方，應(yīng)當對獲取的資料數(shù)據(jù)信息履行嚴格的保密義務(wù)，然而在具體業(yè)務(wù)操作中，收購方的顧問律師訪問VDR并收集相關(guān)信息，是否需要向交易對方簽署保密協(xié)議則是一個容易忽略的問題。
實踐中，作為收購方的外部顧問之一，就訪問VDR是否需要向交易對方簽署保密協(xié)議（或者承諾函），根據(jù)不同的項目要求以及律所本身的地位，可能會有不一樣的情況。通常在并購交易前，收購方的外部律師會簽署格式的保密協(xié)議或承諾函，對從VDR中獲取的資料信息承擔保密義務(wù)。但是對于一些跨境并購項目中如果盡職調(diào)查的律師事務(wù)所是國際知名頂級律師事務(wù)所（如美國或英國的紅圈律師事務(wù)所），也存在對訪問VDR不會簽署專門的保密協(xié)議的情況。因為如果收購方?jīng)Q定通過VDR進行盡職調(diào)查，無論在前期的意向性文件，如合作備忘錄（Memorandum）或條款清單（Term Sheet），還是在后期的并購交易協(xié)議中，收購方本身就會向交易對方做出保密義務(wù)的承諾，且該義務(wù)會延伸并適用至收購方聘用的外部顧問（包括律師、會計師和財務(wù)顧問）。所以作為收購方聘用的外部顧問之一，律師自然就應(yīng)當遵守該等保密義務(wù)。更何況這些頂級的律師事務(wù)所本身品牌帶來的信任度和專業(yè)度，以及對其客戶的長期服務(wù)，也決定了這些律所的律師在盡職調(diào)查過程中即使不簽署保密協(xié)議，也會嚴格遵守保密義務(wù)。因此，在并購中盡職調(diào)查律師即使不簽署保密協(xié)議，也應(yīng)當嚴格對VDR中獲取的商業(yè)秘密和信息嚴格遵守保密義務(wù)。
對于中國境內(nèi)的并購項目，就中國律師而言在《中華人民共和國律師法》第38條已經(jīng)明確規(guī)定：“律師應(yīng)當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、
商業(yè)秘密
，不得泄露當事人的隱私”，因此，保守商業(yè)秘密是中國律師本身在執(zhí)業(yè)過程中應(yīng)當遵守的義務(wù)之一。
由此可見，在疫情期間的并購交易，如果項目各方?jīng)Q定采取VDR方式進行盡調(diào)的，收購方的外部律師即使沒有專門向出讓方簽署保密協(xié)議，律師仍然應(yīng)當嚴格遵守保密義務(wù)。當然，在實踐中律師往往還是會按照出讓方要求簽訂相關(guān)保密協(xié)議。
（二）律師的勤勉義務(wù)
在并購交易的盡職調(diào)查中，目標公司或與并購交易相關(guān)資料的收集大部分是依賴交易對方及目標公司的配合和提供，因此交易對方應(yīng)當做出承諾，整個交易過程中提供的信息都必須符合充分披露的要求（full disclosure），即符合真實、準確、完整及無誤導(dǎo)性要求（true, accurate, complete and non-misleading），并且保證其沒有虛假陳述或重大遺漏。因此，如果并購律師通過VDR審閱資料進行盡職調(diào)查，有些律師事務(wù)所會要求交易對方提供承諾函，確保上傳到VDR中的文件符合上述充分披露的要求，并且不存在虛假陳述或重大遺漏，或者在最終的并購交易文件中作出類似承諾。
當然并購律師在取得上述承諾后，并不意味著其在并購服務(wù)中可以減輕相應(yīng)的律師勤勉義務(wù)。如果采用VDR方式進行法律盡調(diào)，建議至少有以下事項需要特別關(guān)注：
1、如完全采用VDR形式，不進行現(xiàn)場核查，應(yīng)當取得委托方的同意。具體可在并購盡調(diào)的法律服務(wù)合同中進行約定，明確并購盡調(diào)的方式僅限于VDR，不進行現(xiàn)場盡調(diào)，同時豁免律師的相關(guān)責任；或者，由委托方就前述內(nèi)容向委托律師出具確認性函件。
2、鑒于VDR文件的真實、準確、完整情況，基本依賴于資料提供方的承諾，一方面，收購方律師應(yīng)當在盡調(diào)報告中對前述情況進行充分的免責聲明；另一方面，對于通過公開途徑（如工商基本信息、證券市場披露信息等）可以予以核查的信息，仍應(yīng)當進行充分核查，做有效的交叉核驗。
五、結(jié)論
綜上所述，根據(jù)目前國內(nèi)疫情現(xiàn)狀，針對非監(jiān)管型并購交易的法律盡職調(diào)查，作為并購律師可以充分借鑒、利用VDR技術(shù)手段，在取得客戶同意的情況下，以VDR方式進行法律盡職調(diào)查并出具相應(yīng)的盡職調(diào)查報告。在此基礎(chǔ)上，也可為日后VDR在境內(nèi)并購盡職調(diào)查的廣泛應(yīng)用積累經(jīng)驗。
當然，VDR方式不能完全替代律師現(xiàn)場盡職調(diào)查，并購律師在采用VDR方式進行法律盡職調(diào)查的同時，也需要充分關(guān)注該形式下的相關(guān)義務(wù)與執(zhí)業(yè)風險，并在相關(guān)并購業(yè)務(wù)中做出特別應(yīng)對與安排。
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