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引言：
- 關(guān)于本指南
本指南旨在向公眾全面介紹美國出口管制與制裁相關(guān)法律與實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。本指南亦將會不時地更新已發(fā)布的內(nèi)容，以確保其中信息包括了最新的主要法律法規(guī)與指南。
- 為何中國企業(yè)及中國律師需要了解國際出口管制與制裁的法律與實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)？
即使疫情導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)暫緩，但經(jīng)濟(jì)全球化仍是趨勢，貿(mào)易的暫時受阻并不能阻礙未來各國企業(yè)互相合作的進(jìn)程。中國企業(yè)的業(yè)務(wù)覆蓋全球的同時，也需了解國際出口管制與制裁相關(guān)法律法規(guī)，進(jìn)行合規(guī)經(jīng)營。在過去幾年里，也有不少中國企業(yè)也因被某些國家認(rèn)定違反其出口管制與制裁規(guī)定，被列入外國貿(mào)易管制與制裁清單，向當(dāng)?shù)卣U納了巨額罰款并付出了其他沉痛代價。
由此可見，了解國際出口管制與制裁法律，對于中國企業(yè)而言，可有助于其合規(guī)經(jīng)營，不僅“中國合規(guī)”，也需“國際合規(guī)”，有助于避免因違反法律而被處巨額經(jīng)濟(jì)處罰的風(fēng)險，避免因被列入外國管制與制裁清單而導(dǎo)致其日常經(jīng)營實(shí)質(zhì)性受阻的風(fēng)險。此外，對于一些已被列入外國貿(mào)易管制清單或制裁的中國企業(yè)而言，本指南亦可提供一些應(yīng)對策略，供其參考。
對于中國涉外律師而言，了解國際出口管制與制裁法律，可謂學(xué)貫中西，融會貫通，也有助于更好地向中國企業(yè)提供法律服務(wù)，成為中國企業(yè)與外方之間的“保護(hù)屏障”，更好地服務(wù)新時代對外開放大局，維護(hù)中國企業(yè)的合法海外權(quán)益。
目錄：
在本指南中，將會分成如下兩個章節(jié)，分別介紹美國商務(wù)部工業(yè)產(chǎn)業(yè)局（BIS）監(jiān)管的出口管制以及美國財政部外國資產(chǎn)管理辦公室（OFAC）的制裁：
第一章：美國商務(wù)部工業(yè)產(chǎn)業(yè)局（BIS）出口管制 http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073103
一、有關(guān)美國商務(wù)部工業(yè)產(chǎn)業(yè)局（BIS http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073104
1. 有關(guān)BIS 3 http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073105
2. 如何決定產(chǎn)品出口是否需要取得美國商務(wù)部出口許可 http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073106
二、有關(guān)實(shí)體清單（Entity List http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073107）
1. 什么是實(shí)體清單？ http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073108
2. 從交易對手的角度：與被列入實(shí)體清單的實(shí)體交易，需要注意哪些？ http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073109
3. 從被列入實(shí)體的角度：被列入實(shí)體清單后怎么辦？ http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073114
三、有關(guān)未經(jīng)核實(shí)清單（Unverified List） http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073118
1. 什么是未經(jīng)核實(shí)清單及最終用戶核實(shí)（End-use check）？ http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073119
2. BIS在哪些情況下會認(rèn)為最終用戶核實(shí)無法完成？ http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073120
3. 某個外國實(shí)體被BIS列入未經(jīng)核實(shí)清單后有什么影響？ http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073121
4. 中國公司從中可以獲得哪些啟發(fā)？ http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073122
四、有關(guān)被拒絕實(shí)體清單（Denied Persons List） http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073123
1. 什么是被拒絕實(shí)體清單？ http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073124
2. 被列入被拒絕實(shí)體清單，有什么影響？ http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073125
五、違反《出口管制條例》的處罰 http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073126
六、《出口管制條例》的合規(guī)建議 http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073127
1. 了解本次交易是否存在“警示信號” http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073128
2. 避免發(fā)生BIS禁止的“自我蒙蔽”（Self-blind）的情況 http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073129
第二章：美國財政部海外資產(chǎn)管理辦公室（OFAC）制裁 http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073130
一、有關(guān)美國財政部海外資產(chǎn)管理辦公室（OFAC） http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073131
二、哪些主體應(yīng)當(dāng)要遵守OFAC的規(guī)定？ http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073132
三、OFAC制裁清單之：特別指定國民和被隔離人員清單（List of Specially Designated Nationals and Blocked Persons） http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073133
1. 什么是特別指定國民和被隔離人員清單？ http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073134
2. 被列入SDN清單的主要影響 http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073135
3. SDN清單與BIS的實(shí)體清單的區(qū)別？ http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073138
四、違反OFAC規(guī)定的處罰 http://www.yxdday.com/sitemgr/#_Toc39073139
第一章：美國
商務(wù)部工業(yè)產(chǎn)業(yè)局
（B
IS
）出口管制
一、
有關(guān)美國商務(wù)部工業(yè)產(chǎn)業(yè)局（BIS）
1.
有關(guān)B
IS
美國商務(wù)部工業(yè)安全局（Bureau of Industry and Security of U.S. Department of Commerce或BIS。以下簡稱“
BIS
”）是美國商務(wù)部下屬處理涉及有關(guān)國家安全及高科技事項的部門。根據(jù)BIS官網(wǎng)所述，BIS的目的是通過確保有效的出口管制和條約合規(guī)體系，促進(jìn)美國繼續(xù)保持戰(zhàn)略技術(shù)領(lǐng)先地位，推進(jìn)美國的國家安全，外交政策和經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。
2.
如何決定產(chǎn)品出口是否需要取得美國商務(wù)部出口許可
在決定出口一項產(chǎn)品是否要取得美國商務(wù)部出口許可（export license，以下簡稱“
出口許可
”）的關(guān)鍵，在于該擬出口的產(chǎn)品的出口管制分類碼（Export Control Classification Number，又稱“
E
CCN
碼
”）。該ECCN碼由阿拉伯字母和數(shù)字構(gòu)成。所有的ECCN碼均在貿(mào)易管制清單（Commerce Control List，又稱CCL，列于《出口管制條例》第774章節(jié)附件1）中。該貿(mào)易管制清單被分成10個大類，并且每一個大類又分成5個小類。
ECCN碼中的數(shù)字代表了10個產(chǎn)品大類，分別為如下：
|
E
CCN
碼中的數(shù)字
|
該數(shù)字代表的產(chǎn)品含義
|
|
0
|
核與雜項
|
|
1
|
材料、化學(xué)、微生物和毒素
|
|
2
|
加工材料
|
|
3
|
電子產(chǎn)品
|
|
4
|
電腦
|
|
5（第一部分）
|
電信
|
|
5 （第二部分）
|
信息安排
|
|
6
|
傳感器和激光
|
|
7
|
導(dǎo)航和航空電子
|
|
8
|
海軍
|
|
9
|
航空航天與推進(jìn)
|
ECCN碼的字母分別代表了上述每一大類中的5個產(chǎn)品小類，分別為如下：
|
E
CCN
碼中的字母
|
該字母代表的產(chǎn)品含義
|
|
A
|
系統(tǒng)、設(shè)備和組件
|
|
B
|
測試、檢驗(yàn)和生產(chǎn)設(shè)備
|
|
C
|
材料
|
|
D
|
系統(tǒng)
|
|
E
|
技術(shù)
|
若擬出口的產(chǎn)品屬于美國商務(wù)部管轄范圍，但未被列入貿(mào)易管制清單中，則該產(chǎn)品的ECCN碼則為：EAR99。通常而言，EAR99主要是低技術(shù)消費(fèi)品，并且，在通常情況下，出口ECCN碼為EAR99的產(chǎn)品不需要取得BIS的出口許可。但是，若擬將EAR99產(chǎn)品出口至貿(mào)易禁運(yùn)國家，或者該產(chǎn)品由貿(mào)易禁運(yùn)國家最終使用，或者該產(chǎn)品用于被法律規(guī)定的禁止用途，則仍需要取得出口許可。
BIS管轄了三項不同的清單，分別為：實(shí)體清單（Entity List）、未經(jīng)核實(shí)清單（Unverified List，又稱“
U
VL
”）以及被拒絕清單（Denied Persons List，又稱“
D
PL
”）。下述將分別介紹。
二、
有關(guān)
實(shí)體清單（
E
ntity List
）
1.
什么是實(shí)體清單？
實(shí)體清單是規(guī)定于《出口管制條例》（Export Administration Regulations，又稱“
E
AR
”）第744條第4補(bǔ)充案中。最早由BIS于1997年2月首次公布，作為向公眾公開那些可能將產(chǎn)品出口、再出口或轉(zhuǎn)讓大規(guī)模殺傷性武器的實(shí)體。自首次公布以來，列入實(shí)體清單的理由已擴(kuò)展到國會批準(zhǔn)的活動和違反美國國家安全和/或外交政策利益的活動。
實(shí)體清單由外國實(shí)體組成，包括外國企業(yè)、研究機(jī)構(gòu)、政府、民間組織、個人及其他形式的法律意義的個人。如要向該等外國實(shí)體出口、再出口、
在國內(nèi)轉(zhuǎn)讓任何受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品，則需要向BIS申請出口許可。其中：
?“再出口”指從一個外國（即美國以外的國家）到另一個外國的運(yùn)輸或傳輸受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品。此外，根據(jù)BIS官網(wǎng)，“再出口”還包括，在國外將“受《出口管制條例》管制的技術(shù)或計算機(jī)軟件”發(fā)布給另一個國家的國民。
? “國內(nèi)轉(zhuǎn)讓”指在一個除美國以外的國家內(nèi)，由一方向另一方運(yùn)輸、傳輸受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品。
如剛才所述，出口ECCN碼為EAR99的產(chǎn)品，在通常情況下無需取得BIS的出口許可。但，若交易對方被列于實(shí)體清單中，則向該交易對方出口、再出口或在國內(nèi)轉(zhuǎn)讓該EAR99的產(chǎn)品，則須取得BIS的出口許可。
2.
從交易對手的角度：與被列入實(shí)體清單的實(shí)體交易，需要注意哪些？
(1)
如何判斷向被列實(shí)體清單的實(shí)體出口、再出口或在國內(nèi)轉(zhuǎn)讓受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品，是否要申請出口許可？
該出口許可是獨(dú)立于《出口管制條例》中要求的其他貿(mào)易許可，是針對BIS是否允許向被列實(shí)體進(jìn)行出口、再出口、在國內(nèi)轉(zhuǎn)讓受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品的一項特別許可。
當(dāng)交易對手向BIS申請該出口許可的情況下，BIS審查是否授予出口許可時，遵循的是拒絕批準(zhǔn)推定的原則（policy of presumption of denial）。
?
這就涉及到一個問題：《出口管制條款》適用于中國企業(yè)嗎？
如上所述，根據(jù)《出口管制條例》，中國企業(yè)若向已被列入實(shí)體清單的實(shí)體（以下簡稱“
被列實(shí)體
”）出口、再出口、在國內(nèi)轉(zhuǎn)讓受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品，則該業(yè)務(wù)往來仍會受到《出口管制條例》的管制。
?
判斷出口企業(yè)是否需要申請出口許可之前，首先需要界定哪些產(chǎn)品是受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品
根據(jù)《出口管制條例》第734.3條的規(guī)定，
受
《出口管制條例》管制的產(chǎn)品為如下：
(1) 在美國境內(nèi)的所有產(chǎn)品，包括在美國對外貿(mào)易區(qū)（U.S. Foreign Trade Zone）或從一個國家轉(zhuǎn)移到另一個國家從中中轉(zhuǎn)美國的產(chǎn)品；
(2) 位于任何地方的所有美國原產(chǎn)地產(chǎn)品（U.S. origin items）；
(3) 某些用美國原產(chǎn)技術(shù)或軟件在外國制造的直接產(chǎn)品（直接產(chǎn)品指通過使用技術(shù)或軟件直接生產(chǎn)的產(chǎn)品）；
(4) 由(a) 美國境外的工廠、或者(b) 工廠的主要部分位于美國境外的工廠，生產(chǎn)的用美國原產(chǎn)地技術(shù)或軟件的直接產(chǎn)品；
(5) (a)外國制造的、但 “包含”（incorporated）受管制的美國原產(chǎn)商品的產(chǎn)品，或(b) 外國制造的、與受管制的美國原產(chǎn)軟件“捆綁”（bundled）在一起的產(chǎn)品，或(c) 外國制造的、與受管制美國原產(chǎn)軟件混合的軟件，或(d)外國制造的、與受管制的美國原產(chǎn)技術(shù)混合的技術(shù)。
?根據(jù)《出口管制條例》第734條附件二中注釋，“包含”指同時滿足以下3個條件：(1) 美國原產(chǎn)成分被有意地加入其中，并 (2) 對于整體產(chǎn)品的功能至關(guān)重要，且(3) 美國原產(chǎn)成分將會和外國制造的產(chǎn)品一起出口至最終目的地；此處“捆綁”指為該是某一產(chǎn)品配置的軟件，但該軟件并不必須通過物理形式集成到該產(chǎn)品中。
此外，《出口管制條例》第734.3條中亦規(guī)定了某些類別的產(chǎn)品
不受
《出口管制條例》的管制。具體而言，
不受
《出口管制條例》管制的產(chǎn)品如下：
(1) 由以下特定的美國政府部門出于國家安全或外交政策目的，管制出口或再出口的產(chǎn)品：
a) 國務(wù)院：《國際武器貿(mào)易條例》（ITAR）涉及的國防用品和國防服務(wù)；
b) 美國財政部海外資產(chǎn)管理辦公室（OFAC）：其管制的和對某些外國禁運(yùn)的產(chǎn)品。這些規(guī)定包括對某些國家的出口和再出口（reexport）的限制；
c) 美國核管理委員會（NRC）：其管理的與核反應(yīng)堆容器有關(guān)的產(chǎn)品；
d) 能源部（DOE）：其管理的與特殊核材料生產(chǎn)有關(guān)的技術(shù)；
e) 專利商標(biāo)局（PTO）：其管轄的向外國出口的非保密技術(shù)；
f) 國防部（DoD）和國家外國軍事銷售部門計劃（FMS）：向外國或國際組織在該計劃下出售、出租或出借屬于《出口管制條例》范圍內(nèi)的物品。
(2) 全部或部分復(fù)制的印刷書籍、小冊子和其他出版物（包括報紙和期刊）的內(nèi)容以及預(yù)先錄制的唱片；其他刊物，包括裝訂的報刊、兒童圖畫、繪本、未裝訂的報刊，不包括廢舊報刊、音樂書、樂譜、日歷和日歷鐘、紙、地圖、海圖、地圖集、方志、地球儀以及將上述任何一種內(nèi)容全部或部分復(fù)制的縮微膠卷曝光或沖洗；電影膠片和電影原聲帶的曝光和顯影和廣告。
(3) 下列信息和軟件：
a) 《出口管制條例》第734.7條規(guī)定的向公眾公開的信息；
b) 《出口管制條例》第734.8條規(guī)定的在基礎(chǔ)研究期間產(chǎn)生的技術(shù)、軟件或成果；
c) 學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)或相關(guān)教學(xué)實(shí)驗(yàn)室以教學(xué)形式發(fā)布的信息；
d) 專利中顯示的或公開的專利申請，或《出口管制條例》第734.10規(guī)定的其他專利信息（包括①從任何專利局或在任何專利局可獲得的專利或公開（已公布）的專利申請；②完全由外國“技術(shù)”準(zhǔn)備的已公布的專利或?qū)＠暾?，該申請將被寄給外國發(fā)明人并由其簽署后返還美國后向美國專利商標(biāo)局（U.S. Patent and Trademark Office）提交；③根據(jù)專利局和商標(biāo)局的規(guī)定經(jīng)授權(quán)向外國申請的專利申請或者專利申請的修改、變更、補(bǔ)充、分案；④在美國提出專利申請之前或之后的六個月內(nèi)，為獲得發(fā)明時在美國的發(fā)明人的簽名或與居住在美國的共同發(fā)明人的簽名，向外國發(fā)送的專利申請）；
e) 為非專有系統(tǒng)（non-proprietary system）的描述；或
f) 列于貿(mào)易管制清單（Commerce Control List，又稱CCL，列于《出口管制條例》第774章節(jié)附件1）中產(chǎn)品小類E（技術(shù)）及大類9（航天航空與推進(jìn)）的遙測數(shù)據(jù)（telemetry data）。
?
那什么是最低美國成分規(guī)則（
De
M
i
nimis
U.S. Content
）？
上述提到，在美國境外制造的產(chǎn)品（以下簡稱“
外國制造的產(chǎn)品
”），當(dāng)該產(chǎn)品包含受管制的美國原產(chǎn)商品、軟件或技術(shù)、或者受管制的美國原產(chǎn)商品、軟件或技術(shù)與外國制造的商品、軟件或技術(shù)捆綁或混同在一起的情況下， 也會受到《出口管制條例》的管制。
此時，判斷并分析某一外國制造的產(chǎn)品是否將受《出口管制條例》的管制，則根據(jù)《出口管制條例》第734.3條的規(guī)定，應(yīng)適用“最低美國成分規(guī)則”（
De Minimis
U.S. Content）。
最低美國成分規(guī)則（
De
M
i
nimis
U.S. Content）指：按照受管制的美國原產(chǎn)成分的價值在外國制造產(chǎn)品的總價值中的占比，以確定其是否受《出口管制條例》的管制，即公式如下：
美國成分比例=（受管制的美國原產(chǎn)成分的價值
/
外國制造產(chǎn)品的總價值
）*100%
?
上述公式中，價值如何確定？
上述價值以公允價值計算，若不存在該產(chǎn)品的公允價值（例如該產(chǎn)品從未在市場上銷售過），則適用類似產(chǎn)品的可比較的公允價值，或者也可使用產(chǎn)品的生產(chǎn)成本計算。
此外，根據(jù)2019年11月5日發(fā)布的最低美國成分比例指南，有關(guān)公允價值的確定可以選取(1) 在一個特定區(qū)域內(nèi)的價格（例如，在亞洲、歐洲、美國等范圍內(nèi)使用的價格），或(2) 在一個客戶群體中使用的價格（例如，大學(xué)、實(shí)驗(yàn)室、學(xué)生群體等）。但公允價值不得選取銷售給特定某一個公司或個人的特別價格。
?
那么，什么是受管制的美國原產(chǎn)成分（U.S.-origin controlled content）？
根據(jù)BIS的解釋，受管制的美國原產(chǎn)成分是指為了出口至外國制造產(chǎn)品的最終目的地（ultimate destination）而需BIS授權(quán)或取得出口許可才可以出口的產(chǎn)品。
為確定一項產(chǎn)品是否需要BIS授權(quán)出口許可，首先，根據(jù)《出口管制條例》第734條的規(guī)定，確認(rèn)其中每項美國原產(chǎn)成分的ECCN碼。其次，同一ECCN碼的美國原產(chǎn)成分是否受管制也根據(jù)最終目的地的不同而不盡相同。例如，如前所述，對于ECCN碼為EAR99的產(chǎn)品，在通常情況下不需要取得美國商務(wù)部的出口許可；但對于若產(chǎn)品運(yùn)往的最終目的地為古巴（E:2）、朝鮮（E:1）、敘利亞（E:1）和烏克蘭克里米亞地區(qū)，則該產(chǎn)品是受管制的美國原產(chǎn)地成分。
此外，在計算受管制的美國原產(chǎn)成分時，不計算下述：
(1) 符合 GBS（Shipments to Country Group B）許可例外的商品；
(2) 不需要獲得非美國制造產(chǎn)品最終目的地許可的NLR（No License Required）指定產(chǎn)品；及
(3) 受供應(yīng)短缺（Short Supply）控制的產(chǎn)品。
?最低美國成分規(guī)則的具體適用比例
根據(jù)《出口管制條例》以及BIS于2019年11月5日發(fā)布的《最低成分規(guī)則與指南》，對于包含、捆綁、混同美國原產(chǎn)商品、技術(shù)、軟件的外國（即非美國）制造的產(chǎn)品，若美國成分比例達(dá)到如下比例，則該外國制造產(chǎn)品整體應(yīng)受《出口管制條例》的管制：
?
0%：
若外國制造產(chǎn)品包含下列美國原產(chǎn)成分，無論其含量多少，均受《出口管制條例》的管制：
(1) 某些高性能計算機(jī)中的ECCN碼為3A001的半導(dǎo)體（存儲電路除外）或ECCN 碼為4A994.J高速互連裝置；
(2) 用于商用飛機(jī)發(fā)動機(jī)的熱段技術(shù)（Hot Section Technology）（ECCN 碼為9E003. a.1至 a.8、. h.、. i.和. j.類）；
(3) ECCN碼為5E002的美國原產(chǎn)加密技術(shù)（encryption）；
(4) ECCN碼為5A002、5A004、5B002、5D002的、但不符合《出口管制條例》規(guī)定的例外情況的某些加密或密碼分析產(chǎn)品；
(5) 包含有 ECCN碼為0A919. a.1規(guī)定的一種或多種商品的“軍事商品”，且若該等“軍事產(chǎn)品”被出口至《出口管制條例》第740條的附件一中編號 D：5所列諸個美國武器禁運(yùn)國家；
(6) 包含原產(chǎn)于美國的9x515或“600系列”自. a至. x類中的產(chǎn)品（即：受《國際武器貿(mào)易條例》管制的航天產(chǎn)品和軍事產(chǎn)品）；
(7) 包含原產(chǎn)于美國的9x515或“600系列”中. y段的產(chǎn)品，且若其被出口至《出口管制條例》第740條的附件一中編號 E:1或E:2所列國家（即古巴、伊朗、朝鮮、蘇丹、敘利亞）或者中國。
?
1
0
%：
對于下列外國制造的產(chǎn)品，且出口至《出口管制條例》第740條的附件一中編號 E:1或E:2所列國家時（即古巴、伊朗、朝鮮、蘇丹、敘利亞）時，若其中美國原產(chǎn)成分的價值超過外國制造產(chǎn)品總價值的10%，則受《出口管制條例》的管制：
(1) 絕大多數(shù)/所有貿(mào)易管制清單（CCL）中所列的產(chǎn)品；以及
(2) 出口至古巴、朝鮮和敘利亞的EAR99的產(chǎn)品（除某些食物和藥品外）。
?
2
5
%：
對于下列外國制造的產(chǎn)品，且
不是
出口至《出口管制條例》第740條的附件一中編號 E:1或E:2所列國家時（即古巴、伊朗、朝鮮、蘇丹、敘利亞），則若其中美國成分的價值超過外國制造的商品總值的25%，則受《出口管制條例》的管制：
(1) 部分貿(mào)易管制清單（CCL）中所列的產(chǎn)品；以及
(2) 出口至烏克蘭克里米亞地區(qū)的ECCN碼為EAR99的產(chǎn)品（除某些食物和藥品外）。
?
向BIS提交一次性報告
對于某個外國制造的、與受管制美國原產(chǎn)技術(shù)混合的技術(shù)（以下簡稱“
外國制造技術(shù)
”），若受管制的美國原產(chǎn)技術(shù)總價值除以該外國制造技術(shù)的總價值低于上述10%或25%的比例，則雖該外國制造技術(shù)排除在《出口管制條例》管制范圍外，但仍應(yīng)根據(jù)《出口管制條例》第734.4(d)(3)條得規(guī)定，由出口方應(yīng)事先向BIS提交一次性報告。
根據(jù)2020年3月9日更新的《出口管制條例》第734章節(jié)補(bǔ)充二，報告中需包括該外國技術(shù)范圍與性質(zhì)的描述、公允價值的描述、外國制造技術(shù)的估值依據(jù)、外國制造技術(shù)出口的最終目的地（當(dāng)上述比例超過10%時適用），以及公司聯(lián)系人的名稱、職位、地址、電話、電子郵件與傳真，以供BIS能夠聯(lián)系到公司。
若公司向BIS提交一次性報告起30個日內(nèi)，BIS未就報告事宜主動聯(lián)系公司，則公司可以依據(jù)自行計算的美國成分比例進(jìn)行出口交易。若期間BIS主動就公司提交的報告事宜與公司聯(lián)系，則可能存在BIS未接受報告中公司的計算方式或者BIS認(rèn)為公司在計算美國成分比例時對于受管制美國原產(chǎn)技術(shù)及/或外國制造技術(shù)總價值的估值合理性存在疑問。在該情況下，在BIS最終與公司確認(rèn)計算方式準(zhǔn)確無誤前，公司不能依據(jù)其自行計算的比例進(jìn)行交易。
?
記錄留檔要求
根據(jù)《出口管制條例》第762.1(a)(2)條，從美國出口商品、軟件或技術(shù)，以及任何已知的美國出口產(chǎn)品的再出口、轉(zhuǎn)運(yùn)或轉(zhuǎn)移，相關(guān)記錄都需要進(jìn)行保存。
根據(jù)《出口管制條例》第762.2條，需要保存的記錄包括：
(1) 《出口管制條例》第772章定義的出口控制文件（例如，許可證；申請許可的文件；根據(jù)《出口管制條例》要求提交的支持許可證申請或與許可證申請相關(guān)的所有文件；國際進(jìn)口證書（International Import Certificate）的申請；交付證明（Delivery Verification Certificate）或類似交付證明；與向任何國家裝運(yùn)貨物有關(guān)的自動出口系統(tǒng)（Automated Export System 或AES）上的電子出口信息（Electronic Export Information 或EEI）；承運(yùn)人簽發(fā)的任何涉及受《出口管制條例》管制的出口的收據(jù)或提單；以及出口商和代理商根據(jù)《出口管制條例》第758條出口清關(guān)要求準(zhǔn)備和提交的所有文件；根據(jù)《出口管制條例》第760條，美國出口商需向美國商務(wù)部提交的關(guān)于要求其提供信息、證明或其他能夠表明外國針對美國友好國家采取了限制性貿(mào)易措施或聯(lián)合抵制行為的報告；用于運(yùn)輸及出口（T.& E.）或即刻出口時（IE）的海關(guān)7512表-受海關(guān)檢查和許可的報關(guān)單和貨物清單；以及美國政府機(jī)構(gòu)簽發(fā)的任何其他以證明某一許可證的存在的文件等），但除通過SNAP-R系統(tǒng)以電子方式向 BIS提交文件的一方無需保留以此方式提交的文件的復(fù)印件外；
(2) 備忘錄；
(3) 記錄；
(4) 通信；
(5) 合同；
(6) 邀標(biāo)函；
(7) 會計賬簿；
(8) 財務(wù)記錄；
(9) 限制性貿(mào)易慣例或抵制文件和報告；
(10) BIS通知的未采取行動則將申請退回的答復(fù)；BIS通知被拒絕的申請的答復(fù)； BIS通知商品歸類結(jié)果或要求進(jìn)行加密審查的請求的答復(fù)；
(11) 已出口的ECCN 0A501. a控制的任何槍支以及槍管長度小于18英寸的ECCN 0A502控制的散彈槍的序列號、型號、品牌和口徑。創(chuàng)建或接收該等記錄的“出口商”或交易的任何其他方負(fù)責(zé)保存該記錄；
(12) 與前述交易類型相關(guān)的其他記錄。對于適用最低成分規(guī)則的交易，還應(yīng)當(dāng)保存進(jìn)行最低成分計算時的所用的方法的記錄。
?
若計算得出的美國原產(chǎn)成分高于該產(chǎn)品適用的最低美國成分比例，或產(chǎn)品適用的是上述0%規(guī)則，下一步？
根據(jù)2019年11月5日發(fā)布的最低美國成分比例指南，在上述情況下，出口商在進(jìn)行出口交易前，應(yīng)完成下述步驟：
(1) 對該外國制造產(chǎn)品自行進(jìn)行ECCN碼分類或者根據(jù)《出口管制條例》第748.條向BIS申請由其進(jìn)行ECCN碼分類；
(2) 確定該外國制造產(chǎn)品是否需要出口許可；
(3) 若需要出口許可，確認(rèn)該外國制造產(chǎn)品是否符合《出口管制條例》第740條規(guī)定的豁免條件；
(4) 若無可適用的豁免條件，則向BIS申請出口許可。
(2)
不申請出口許可而向被列實(shí)體出口、再出口、在國內(nèi)轉(zhuǎn)讓受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品，有處罰嗎？
若經(jīng)分析后，公司與某被列實(shí)體進(jìn)行業(yè)務(wù)往來應(yīng)向BIS申請出口許可、但在未取得該出口許可的情況下，繼續(xù)與該被列實(shí)體交易，則該公司將違反《出口管制條例》的規(guī)定，違反該規(guī)定將導(dǎo)致該公司面臨美國法下的行政處罰、刑事處罰及制裁。具體處罰將在本文以下章節(jié)詳細(xì)說明。
(3)
可以
將受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品
賣給被列實(shí)體的子公司
、
母公司和
受同一控制
公司嗎？
答案是可以，但受到一定的限制。
BIS認(rèn)為，被列實(shí)體的子公司、母公司和受同一控制公司在法律上是獨(dú)立的。因此，《出口管制條例》對于被列實(shí)體的許可證監(jiān)管及設(shè)置的其他義務(wù)在表面上并不當(dāng)然適用于未被列入實(shí)體清單的、被列企業(yè)的子公司、母公司、受同一控制公司、以及其他在法律上獨(dú)立的、本身未被列入清單的公司。
但是，如果該等公司，甚至是被列實(shí)體的非關(guān)聯(lián)公司，作為該被列實(shí)體的代理機(jī)構(gòu)、前線公司或殼公司，其目的是為從事《出口管制條例》項下該被列實(shí)體不能從事的交易，那么該等公司亦將可能違反《出口管制條例》。
因此，若公司向被列實(shí)體的子公司、母公司、受同一控制公司或其關(guān)聯(lián)公司出口、再出口或在國內(nèi)轉(zhuǎn)讓受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品，且該等企業(yè)并不被列于實(shí)體清單中，則從合規(guī)角度，我們?nèi)越ㄗh采取額外的盡職調(diào)查措施，以確保該產(chǎn)品并非最終運(yùn)往被列實(shí)體，且該等采購方為獨(dú)立法人實(shí)體，而不是被列實(shí)體的分支機(jī)構(gòu)或經(jīng)營分部。
(4)
可以向被列實(shí)體采購產(chǎn)品（包括受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品）嗎？
答案是可以，但也受到一定限制。
由于《出口管制條例》本身管制向被列實(shí)體出口、再出口、在國內(nèi)轉(zhuǎn)讓受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品的行為，因此，從被列企業(yè)處采購產(chǎn)品并不當(dāng)然受到《出口管制條例》的監(jiān)管或限制。
雖然有上述規(guī)定，但仍需注意，根據(jù)《出口管制條例》第736.2(10) 條，若公司擬從被列企業(yè)處采購受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品，目的是為了明知違反《出口管制條例》的監(jiān)管，則該采購行為也會受到《出口管制條例》的監(jiān)管或限制。
3.
從被列入實(shí)體的角度：被列入實(shí)體清單后怎么辦？
(1)
被列入實(shí)體清單的決定，如何作出？
將某一外國實(shí)體被列入實(shí)體清單的決定是美國最終用戶審查委員會（ERC）通過多數(shù)表決而決定。美國最終用戶審查委員會（ERC）由商務(wù)部（主席）、各州政府、國防部、能源部和財政部適當(dāng)?shù)拇斫M成。
(2)
將被列實(shí)體移除實(shí)體清單的決定，如何作出？
若被列企業(yè)擬申請從實(shí)體清單中移除，則由被列企業(yè)向美國最終用戶審查委員會（ERC）提交請愿書（Petition）。
于美國最終用戶審查委員會（ERC）的主席（Chairman）將請愿書轉(zhuǎn)發(fā)給所有機(jī)構(gòu)成員后的30日內(nèi)，美國最終用戶審查委員會（ERC）會被要求進(jìn)行一場投票。所以，整個時間限由美國最終用戶審查委員會（ERC）將請愿書發(fā)送給國防部、能源部、財政部的時間長短決定。此外，若所有機(jī)構(gòu)成員通過一致全部同意表決的方式，也可以延長對是否修改實(shí)體清單或移除被列企業(yè)的決定。
與多數(shù)決作出將外國實(shí)體列入實(shí)體清單的決定不同的是，若被列企業(yè)想要從中移除或修改實(shí)體清單，必須取得美國最終用戶審查委員會（ERC）通過一致全部表決同意。
(3)
中國企業(yè)一旦被列入實(shí)體清單，下一步
怎么辦
？
筆者曾經(jīng)實(shí)際參與了某中國企業(yè)向美國商務(wù)部申請移除實(shí)體清單的過程，以下是根據(jù)筆者實(shí)際操作經(jīng)驗(yàn)的分享：
A.
中國律師
的
介入。
(a) 由于整個申請移除程序以及聯(lián)系各個美國供應(yīng)商申請出口許可程序，不僅時間長、且工作繁瑣、涉及參與方廣（包括美國律師、公關(guān)公司、政府游說公司等）。從效率上來說，建議企業(yè)內(nèi)部法務(wù)人員與外部中國律師共同合作。
(b) 若中國企業(yè)是國有企業(yè)，則企業(yè)對外方提供公司內(nèi)部文件時可能需要遵守《中華人民共和國保守國家秘密法》及相關(guān)規(guī)定。此時由中國律師參與其中，可由中國律師作為中國企業(yè)與外方的信息屏障，更為安全。
B.
美國律師、公關(guān)公司、政府游說公司、專家證人
在加入案件前應(yīng)完成法定登記手續(xù)
。
(a) 從中國企業(yè)角度，需注意外國專家“入場”前應(yīng)進(jìn)行《外國代理人登記法》（Foreign Agents Registration Act，又稱“
F
ARA
”）注冊。雖說這是外國專家的義務(wù)，但若該等專家違反該義務(wù)，則會對本案造成不良影響。
(b) FARA要求所有在美國境內(nèi)作為外國委托人的代理人（agent of a foreign principal）的其中每一個體，應(yīng)在美國司法部（DOJ）注冊，除非存在任何法律規(guī)定的例外情況。例外情況包括在美國法院或政府機(jī)構(gòu)進(jìn)行法律代理不需要注冊、非政治活動、不服務(wù)于外國利益等。但是，像這類案子則一般不屬于例外情況。對于FARA注冊，中國企業(yè)亦需要了解以下：
? 外國委托人（foreign principal）的定義廣泛，包括外國政府、政黨、個人及公司。
? FARA規(guī)定的活動包括：(1)政治活動；(2)公共關(guān)系；(3)政治顧問；(4)向外國政府提供戰(zhàn)略性意見（甚至不需要直接政治參與）。
? 登記遵循的是無最低限度原則（No
de minimis
exception）：只要外國委托人的美國代理人參與上述任何限度活動，均需在美國司法部進(jìn)行FARA注冊。
?注冊的時間節(jié)點(diǎn)：必須在從事上述受FARA規(guī)定的活動之前，或者從事該活動后內(nèi)10個自然日內(nèi)。
(c) 從實(shí)際操作經(jīng)驗(yàn)而言，實(shí)體清單案件也包含“輿論戰(zhàn)”，所以“對戰(zhàn)時間”的把握特別重要，若美國律師、公關(guān)公司或游說公司不進(jìn)行FARA注冊的前提下，他們一般會拒絕介入。
(d) 因此，建議中國企業(yè)在盡快確認(rèn)擬聘請的各中介機(jī)構(gòu)，盡快完成FARA注冊，從而使整個工作團(tuán)隊盡快參與法律、輿論、公關(guān)、新聞媒體等全方位工作。
C.
美國律師
、專家證人的介入。
(a) 美國律師可能會根據(jù)《信息自由法案》（Freedom of Information Act）向BIS申請索取其決定將公司列入實(shí)體清單的基礎(chǔ)文件；起草擬向BIS提交申請被列實(shí)體移除實(shí)體清單的請愿書；根據(jù)案件策略，在必要時可就BIS違反美國憲法規(guī)定的程序正當(dāng)原則等事項對BIS提起訴訟等。
(b) 與中國律師、及各方中介團(tuán)隊共同工作。
(c) 起草向申請美國最終用戶審查委員會（ERC）將中國企業(yè)移除實(shí)體清單的請愿書。
D.
媒體公關(guān)公司
的介入
。
(a) 媒體公關(guān)公司會利用各大美國主流媒體資源，在主流媒體上發(fā)布聲明、評論，引導(dǎo)輿論走向。
E.
政府游說
的介入。
(a) 所謂知己知彼，百戰(zhàn)百勝，游說公司會與BIS及美國最終用戶審查委員會（ERC）的官員溝通，了解除了最終決定（Final Rule）上所列的被列原因外，是否還有其他未公布的考量。
(b) 另一方面，游說公司的作用在于，當(dāng)中國企業(yè)因?yàn)榕c某些美國企業(yè)貿(mào)易糾紛被列入清單，或者觸犯了其他美國企業(yè)利益時，與中國企業(yè)存在競爭關(guān)系的美國企業(yè)也通常會雇游說公司向政府官員游說針對中國企業(yè)不利的信息。此時，中國企業(yè)也應(yīng)熟知對手的“游戲規(guī)則”，雇傭自己的游說公司參與到其“游戲”中。
(c) 游說公司與公關(guān)公司通常也會向中國企業(yè)時不時的出具備忘錄，告知其中國企業(yè)目前案件發(fā)展階段、輿論導(dǎo)向、下一步行動等。游說公司與公關(guān)公司會從有利于中國企業(yè)的目的角度，逐漸推動網(wǎng)絡(luò)、新聞平臺的國際輿論與美國國內(nèi)政界間的輿論。
三、
有關(guān)
未經(jīng)核實(shí)清單（Unverified List）
美國商務(wù)部工業(yè)安全局（BIS）于2019年4月11日做出最終裁定，將50個外國實(shí)體（其中37個位于中國大陸，包括多家研究機(jī)構(gòu)、同濟(jì)大學(xué)、中國人民大學(xué)、西安交通大學(xué)及一些涉及科技類企業(yè)）列入未經(jīng)核實(shí)清單（Unverified List），列入該清單的理由是因超出美國政府控制的原因?qū)е鹿I(yè)安全局無法成功完成對該等外國實(shí)體的最終用戶核實(shí)（End-use check），從而無法核實(shí)該等外國實(shí)體的“善意”（
bona fides
）。
于2019年6月27日BIS將8個位于中國大陸的實(shí)體從未經(jīng)核實(shí)清單中移除，移除的理由是BIS能夠?qū)ζ渫瓿勺罱K用戶核實(shí)，從而已經(jīng)核實(shí)該等實(shí)體的“善意”。
那么，什么是未經(jīng)核實(shí)清單（Unverified List）？什么是BIS的最終用戶核查（Unverified List）？被列入該清單的外國實(shí)體會因此受到什么影響？對于有涉美進(jìn)出口業(yè)務(wù)的中國企業(yè)有什么啟發(fā)？
1.
什么是未經(jīng)核實(shí)清單
及最終用戶核實(shí)（E
nd
-use
check
）
？
未經(jīng)核實(shí)清單（Unverified List）在《出口管制條例》（The Export Administration Regulations或 EAR）的第744章第六補(bǔ)充案中規(guī)定，該清單中列出了外國實(shí)體的名稱與相應(yīng)地址。
當(dāng)該等外國實(shí)體正在參與或已參與涉及出口、再出口或在國內(nèi)轉(zhuǎn)讓任何受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品的交易，但是，BIS無法核實(shí)參與交易的該等外國實(shí)體是否“善意”（
bona fides
）或合法性，從而無法判斷該等出口的產(chǎn)品是否會被用于與出口商所申報的出口用途相同的用途，無法判斷該等產(chǎn)品的出口是否會違反《出口管制條例》時（例如：出口商將產(chǎn)品出口至被美國制裁的國家或地區(qū)）（這一核實(shí)又被稱為：最終用戶核實(shí)或End-use check），在該情況下，若無法完成對某個外國實(shí)體的最終用戶核實(shí)，則BIS就會將該外國實(shí)體列入未經(jīng)核實(shí)清單。
2.
BIS
在哪些情
況下會認(rèn)為
最終用戶核實(shí)無法完成
？
若BIS認(rèn)為對于某個外國實(shí)體進(jìn)行的最終用戶核實(shí)因超過美國政府控制的原因而無法成功完成的，則其會將該外國實(shí)體列入未經(jīng)核實(shí)清單。超過美國政府控制的原因可能包括該外國實(shí)體不配合BIS進(jìn)行的最終用戶核實(shí)的工作等。
除此之外，原因還包括若BIS啟動了最終用戶核實(shí)程序，但根據(jù)某些產(chǎn)品的出口申報文件中所列的外國實(shí)體的地址不能查到該實(shí)體的存在，且通過電話或郵件仍無法查到該實(shí)體的，則該外國實(shí)體也可能會被BIS列入未經(jīng)核實(shí)清單。
另外，還包括若BIS向東道國政府機(jī)構(gòu)請求要求其進(jìn)行最終用戶核實(shí)或請求東道國政府機(jī)構(gòu)提供某些文件時，東道國政府機(jī)構(gòu)不回復(fù)或者拒絕該請求、或拒絕將該請求及時納入計劃、或者阻止將該請求及時納入計劃的，并且在該情況下，BIS尚無足夠信息能將該外國實(shí)體列入實(shí)體清單，那么，該外國實(shí)體很可能被列入未經(jīng)核實(shí)清單。
此外，BIS有時對某個外國實(shí)體進(jìn)行了最終用戶核實(shí)，但仍無法核實(shí)其“善意”的情況下，其亦會將該外國實(shí)體列入未經(jīng)核實(shí)清單。例如，在BIS對某個外國實(shí)體進(jìn)行最終用戶核實(shí)時，該外國實(shí)體無法向BIS提供對產(chǎn)品的可視檢查，或無法提供相應(yīng)的證明文件。
3.
某個外國實(shí)體被BIS列入未經(jīng)核實(shí)清單后有什么影響？
根據(jù)《出口管制條例》規(guī)定，若出口商、再出口商或在國內(nèi)轉(zhuǎn)讓受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品的轉(zhuǎn)讓方將該產(chǎn)品出口、再出口或在國內(nèi)轉(zhuǎn)讓給被列于未經(jīng)核實(shí)清單中的外國實(shí)體的，則不能再享受之前許可證豁免的權(quán)利，并且在交易之前，該等出口商、再出口商或轉(zhuǎn)讓方必須向該外國實(shí)體索取“未經(jīng)核實(shí)清單聲明”（UVL statement）。
該“未經(jīng)核實(shí)清單聲明”必須由具有足夠權(quán)限代表該被列的外國實(shí)體的個人（即：其個人的簽署對該外國實(shí)體具有法律約束力）以書面形式簽署及注明簽署日期，并聲明如下內(nèi)容：
(1) 被列的外國實(shí)體的名稱、完整的實(shí)際地址（包括運(yùn)輸?shù)刂罚镜刂泛驮摦a(chǎn)品的最終用戶的地址。不能僅列出郵政信箱信息）、電話號碼、傳真號碼、電子郵件地址、網(wǎng)站（若有）以及簽署該聲明的個人的姓名和職務(wù)。
(2) 同意不將該產(chǎn)品用于《出口管制條例》所禁止的任何用途，并同意不向《出口管制條例》所禁止的任何目的地及最終用戶出口、再出口或在國內(nèi)轉(zhuǎn)讓該產(chǎn)品。
(3) 聲明受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品的最終用途、最終用戶和最終目的地國家。
(4) 同意配合最終用途檢查，包括由BIS或代表BIS進(jìn)行的裝運(yùn)后驗(yàn)證。
(5) 同意提供該聲明的副本以及要求保留所有其他出口、再出口或在國內(nèi)轉(zhuǎn)讓的記錄。
(6) 證明簽署該聲明的個人有足夠的權(quán)力簽署該聲明，以使該聲明對該外國實(shí)體具有法律約束力。
4.
中國公司從中可以獲得哪些啟發(fā)？
從BIS對外公告中可見，某些外國實(shí)體被列原因并非是該外國實(shí)體實(shí)際違反了《出口管制條例》中的禁運(yùn)要求，而是可能因?yàn)樵贐IS對于外國實(shí)體進(jìn)行出口產(chǎn)品的最終用戶核實(shí)時，因已申報文件中聯(lián)系信息登記錯誤、或者外國實(shí)體不配合、或者甚至可能因?yàn)橥鈬鴮?shí)體中對外聯(lián)絡(luò)人員沒有回應(yīng)BIS的相關(guān)詢問、配合其核查，從而導(dǎo)致BIS無法聯(lián)系到該外國實(shí)體，未能對出口產(chǎn)品的最終用途及最終用戶進(jìn)行核實(shí)，繼而無法完成最終用戶核實(shí)，從而最終導(dǎo)致了該外國實(shí)體被列入到未經(jīng)核實(shí)清單中。
反之，當(dāng)BIS能夠?qū)ν鈬鴮?shí)體完成最終用戶核實(shí)，從而核實(shí)該等實(shí)體的“善意”（
bona fides
）后，BIS就能將該等實(shí)體從未經(jīng)核實(shí)清單中移除（參考2019年6月27日美國商務(wù)部BIS將8個位于中國大陸的外國實(shí)體從“未經(jīng)核實(shí)清單”移除的例子）。
因此，對于從事涉及進(jìn)口、購買受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品的中國企業(yè)而言，可以通過簡單的方式最大程度避免被列風(fēng)險，例如：開設(shè)英文版本的公司官網(wǎng)（上面注明清晰且不會被混淆的公司地址及聯(lián)系方式）、確保相關(guān)政府申報文件中所填信息真實(shí)準(zhǔn)確、確保公司內(nèi)部對外聯(lián)絡(luò)人員可以被及時聯(lián)絡(luò)、確保公司內(nèi)部進(jìn)出口、采購或銷售檔案登記備全可查（包括發(fā)票、運(yùn)單等）、在與第三方交易前對交易對手公司進(jìn)行初步盡職調(diào)查等。
四、
有關(guān)被拒絕實(shí)體清單（
Denied Persons List
）
1.
什么是被拒絕實(shí)體清單？
被拒絕實(shí)體清單是指列有被拒絕給予出口特權(quán)（export privilege）的實(shí)體（含個人）的名單。
2.
被列入被拒絕實(shí)體清單，有什么影響？
被列入被拒絕實(shí)體清單的實(shí)體，將受到《出口管制條例》比較全面的貿(mào)易管制的限制，通常而言，根據(jù)《出口管制條例》第764章節(jié)附件1，具體包括：
(1)
被拒絕實(shí)體
不能直接或間接，以任何方式從美國出口任何受《出口管制條例》管制的商品、軟件或技術(shù)（以下合稱“產(chǎn)品”）或者從事任何受《出口管制條例》管制的行為，包括但不限于：
(a) 申請、取得或使用任何許可證、許可證例外情況或者出口管制文件；
(b) 商談有關(guān)下單、采購、接受、使用、出售、交付、存儲、處置、承運(yùn)、轉(zhuǎn)移、融資或任何方式、任何交易涉及從美國出口受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品或從事任何受《出口管制條例》管制的行為；
(c) 從美國出口任何受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品的任何交易中獲利。
(2)
任何實(shí)體
均不得直接或間接：
(a) 向被拒絕實(shí)體出口或再出口或者代表該等實(shí)體出口、再出口受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品；
(b) 采取任何行動，促使并購或擬并購被拒絕實(shí)體擁有的、占有的或控制的任何已從美國出口或?qū)拿绹隹诘氖堋冻隹诠苤茥l例》管制的產(chǎn)品，包括為該交易提供任何融資或其他支持；
(c) 采取任何行動從被拒絕實(shí)體處獲得，或協(xié)助從被拒絕實(shí)體處獲得，或企圖獲得從美國出口的任何受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品；
(d) 在美國從被拒絕的人處獲得受《出口管制條例》管制的任何產(chǎn)品，并知道或有理由知道該產(chǎn)品將或打算從美國出口；
(e) 從事任何交易，為已從美國出口或?qū)拿绹隹诘摹⒂杀痪芙^實(shí)體所有的、占有的或控制的受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品提供服務(wù)；或者，為被拒絕實(shí)體所有的、占有或控制的任何產(chǎn)品提供服務(wù)，且若該等服務(wù)將涉及使用受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品的。此處的服務(wù)指：安裝、維護(hù)、修理、修改或測試。
(3) 在《出口管制條例》第766.23條規(guī)定的通知和評論后，與被拒絕實(shí)體的附屬的、其所有、受其控制或責(zé)任地位的關(guān)聯(lián)個人、商號、公司或商業(yè)組織，在貿(mào)易或相關(guān)服務(wù)的行為中，也可能受到該被拒絕實(shí)體被列于被拒絕實(shí)體清單而帶來的影響。
五、
違反《出口管制條例》的處罰
根據(jù)《出口管制條例》，違反則可能導(dǎo)致公司面臨美國法下的行政處罰、刑事處罰及制裁，具體而言：
?行政處罰：
行政處罰由美國商務(wù)部工業(yè)安全局（BIS）的執(zhí)法辦公室（the Office of Export Enforcement ，以下簡稱“
OEE
”）負(fù)責(zé)，包括發(fā)出警告信、啟動行政執(zhí)法程序（若違反行為被認(rèn)定已經(jīng)發(fā)生）并發(fā)出處罰信（charging letter）、處以行政罰款。
? 刑事處罰：
違反《出口管制條例》規(guī)定也可能導(dǎo)致OEE將該案件移送至美國司法部，由其對違法方進(jìn)行刑事指控。違反《出口管制條例》規(guī)定的刑事處罰種類根據(jù)案件具體情況而定，包括針對企業(yè)最高100萬美金的罰款、針對個人最高25萬美金罰款及最高10年監(jiān)禁。除此以外，還可能因違反其他美國法律，從而導(dǎo)致刑事處罰，例如違反在18 U.S.C. 371中規(guī)定的共謀罪、在18 U.S.C. 1001中規(guī)定的虛假陳述罪、在18 U.S.C. 1341, 1343, 及1346規(guī)定的郵件及電信欺詐罪，以及在18 U.S.C. 1956及1957規(guī)定的洗錢罪。
?制裁：
違反《出口管制條例》規(guī)定可能導(dǎo)致除行政、刑事處罰外的其他行政制裁，例如：修改、終止、撤回BIS已授權(quán)的貿(mào)易許可、拒絕該違法實(shí)體的貿(mào)易特權(quán)（export privileges）、扣押承載已經(jīng)出口、正在出口、裝運(yùn)貨物中的船只、車輛及飛機(jī)，并沒收就該等貨物等。
取決于個案事實(shí)情況不同，OEE可能采取上述一種或多種并存的執(zhí)法方式。
六、
《出口管制條例》的合規(guī)建議
1.
了解本次交易是否存在“警示信號”
在與交易對方進(jìn)行交易之前，建議需要了解本次交易是否存在任何不合理之處。根據(jù)BIS的通常要求以及筆者以往經(jīng)驗(yàn)，如下是通常情況下可能存在違反《出口管制條例》的“警示信號”：
(1) 出口產(chǎn)品的買方的名稱或者其地址與BIS清單上所列的實(shí)體相似。
(2) 買方或采購代理不愿提供有關(guān)產(chǎn)品最終用途的信息。
(3) 該產(chǎn)品的功能并不屬于本次交易的買方的業(yè)務(wù)范圍。
(4) 訂購的產(chǎn)品與擬將產(chǎn)品運(yùn)往的國家或地區(qū)的技術(shù)水平不符合。例如將半導(dǎo)體制造設(shè)備運(yùn)送到?jīng)]有電子工業(yè)的國家或地區(qū)。
(5) 當(dāng)交易合同的出售條款在通常情況下需要融資保障，但是買方卻愿意為非常昂貴的產(chǎn)品支付現(xiàn)金。
(6) 買方幾乎沒有業(yè)務(wù)背景。
(7) 買方不熟悉產(chǎn)品的性能特征，但仍然想要購買該產(chǎn)品。
(8) 買方拒絕常規(guī)的安裝、培訓(xùn)或維護(hù)服務(wù)。
(9) 交貨日期含糊不清，或計劃將產(chǎn)品運(yùn)送到目的地以外的地方。
(10) 貨運(yùn)代理公司被列為該產(chǎn)品的最終目的地。
(11) 產(chǎn)品和目的地的運(yùn)輸路線異常。
(12) 包裝與規(guī)定的運(yùn)輸方式或目的地不一致。
(13) 當(dāng)被公司詢問時，買方回避回答公司詢問的問題，尤其不清楚所購買的產(chǎn)品是用于國內(nèi)使用、出口還是再出口。
若本次交易實(shí)際存在上述“警示信號”，則BIS認(rèn)為公司有義務(wù)應(yīng)當(dāng)對本次交易的可疑情況進(jìn)一步的盡職調(diào)查，并要確保知曉擬交易的產(chǎn)品的最終使用用途、最終使用方（End-user）以及最終目的地（即產(chǎn)品最終流向去了哪個國家或地區(qū)）。
上述審核“警示信號”的標(biāo)準(zhǔn)是“知道”、“有理由知道”或“被告知”。因此，筆者建議在進(jìn)行任何交易時，均應(yīng)保留交易各方有關(guān)本次交易的文件證據(jù)，包括本次交易涉及的各項許可憑證、公司詢問交易對方有關(guān)本次交易背景情況、產(chǎn)品最終用途、最終使用方、最終流向信息的郵件往來等，并且當(dāng)在初步審核時候發(fā)現(xiàn)了上述“警示信號”之一，及時聘請外部專家予以審核、分析，出具相關(guān)建議，以確保公司履行了符合BIS要求的盡職調(diào)查的義務(wù)。
2.
避免發(fā)生B
IS
禁止的“自我蒙蔽”（Sel
f-blind
）的情況
“自我蒙蔽”是BIS禁止的情況，若被BIS認(rèn)為公司故意無視交易背景事實(shí)，則屆時公司若違反了《出口管制條例》，則并不能免責(zé)，反而可能因此加重公司的責(zé)任。
“自我蒙蔽”的行為包括：在正常經(jīng)營過程中切斷、中斷公司與外部信息溝通渠道；指示公司內(nèi)部銷售人員告訴潛在買方不要討論公司擬向其銷售的產(chǎn)品的最終使用用途、最終使用方以及最終目的地；就相關(guān)交易背景的重要信息，在文件上加上遮擋物等。
此外，由于員工的行為將會歸責(zé)于公司，因此，對于公司內(nèi)部建議清晰的合規(guī)流程，對員工進(jìn)行國際法下的出口管制培訓(xùn)也較為重要。BIS甚至認(rèn)為，公司若內(nèi)部未建立相關(guān)合規(guī)政策、未對其員工進(jìn)行合規(guī)培訓(xùn)，也會被BIS認(rèn)為是“自我蒙蔽”的形式之一。
第二章：美國財政部海外資產(chǎn)管理辦公室（O
FAC
）制裁
一、
有關(guān)美國財政部海外資產(chǎn)管理辦公室（O
FAC
）
美國制裁法律是一個由復(fù)雜的且多維度的法律要求構(gòu)成的制裁法律體系，由美國財政部下屬的海外資產(chǎn)管理辦公室（The U.S. Treasury Department’s Office of Foreign Assets Control，又稱“
OFAC
”）監(jiān)管。根據(jù)美國財政部的官網(wǎng)于2020年4月20日發(fā)布的更新，OFAC可基于美國外交政策和國家安全目標(biāo)，對目標(biāo)外國國家和政權(quán)、恐怖分子、國際販毒分子、從事大規(guī)模殺傷性武器擴(kuò)散活動的人員以及其他對美國國家安全、外交政策和經(jīng)濟(jì)構(gòu)成威脅的主體，實(shí)施經(jīng)濟(jì)貿(mào)易管制和制裁。OFAC根據(jù)總統(tǒng)的國家緊急權(quán)力（national emergency powers），并依照特定立法授予的權(quán)利，在美國管轄范圍內(nèi)的管制交易并凍結(jié)資產(chǎn)。
OFAC目前監(jiān)管了不同的制裁計劃，有些制裁計劃是基于國別，例如針對伊朗、敘利亞、朝鮮、古巴、克里米亞、烏克蘭、俄羅斯、委內(nèi)瑞拉。有些制裁計劃是基于特定的制裁目標(biāo)。例如，美國將全球范圍內(nèi)的、違反美國政策的個人或?qū)嶓w列入了特別指定國民和被隔離人員清單（List of Specially Designated Nationals and Blocked Persons，又稱“
S
DN
清單
”。該SDN清單是較為目前針對中國企業(yè)適用較為廣泛的清單，被列入SDN清單的外國個人/實(shí)體所持有的資產(chǎn)也將被“隔離”（blocked），其進(jìn)行的美元幣種交易也會被切斷，并且在該情況下，受美國法律管轄的各方將不得在世界上任何地方與該等被列入SDN清單上的個人/實(shí)體進(jìn)行交易。具體有關(guān)SDN清單將會在本章節(jié)具體介紹。
二、
哪些主體應(yīng)當(dāng)要遵守O
FAC
的規(guī)定？
相較于美國商務(wù)部工業(yè)產(chǎn)業(yè)局（BIS）更關(guān)注于含有美國原產(chǎn)成分的產(chǎn)品而言，OFAC的域外管轄則更為廣泛及復(fù)雜，包括如下主體：
1. 通常情況下，美國個人/實(shí)體（合稱U.S. Persons。在本章節(jié)中提及的個人/實(shí)體的含義與上述第一章節(jié)含義不同，上述第一章節(jié)提及的實(shí)體包含個人）必須遵守OFAC規(guī)定，包括所有美國公民和永久居住的個人/實(shí)體（無論他們身在何處）、美國境內(nèi)的所有個人/實(shí)體，所有在美國注冊實(shí)體及其外國分支機(jī)構(gòu)。
2. 然而，在特定的制裁規(guī)定中，應(yīng)當(dāng)遵守該等制裁規(guī)定的適用主體將比上述美國個人/實(shí)體（U.S. Persons）更廣泛。例如，在如下古巴和伊朗制裁規(guī)定中，延伸至如下范圍：
(1) 根據(jù)OFAC的《古巴資產(chǎn)管制規(guī)定》（Cuba Assets Control Regulation，列于§515.329章節(jié)），受美國司法管轄的主體包括：
(a) 任何是美國公民或居民的個人/實(shí)體，無論位于哪里；
(b) 任何在§515.330章節(jié)下定義的“位于美國境內(nèi)的個人/實(shí)體”；
(c) 根據(jù)美國法律或其任何州法，美國領(lǐng)地、財產(chǎn)、地區(qū)法律成立的任何公司、合伙企業(yè)、協(xié)會或其他組織；以及
(d) 由上述(a)或(c)款規(guī)定的個人/實(shí)體擁有或控制的任何公司、合伙企業(yè)、協(xié)會或其他組織，無論該等實(shí)體在何地成立或經(jīng)營。
(2) 根據(jù)OFAC的《伊朗資產(chǎn)管制規(guī)定》（Iranian Assets Control Regulation，列于§535.329章節(jié)），受美國司法管轄的主體包括：
(a) 任何是美國公民或居民的個人/實(shí)體，無論位于哪里；
(b) 任何位于美國境內(nèi)的個人/實(shí)體；
(c) 根據(jù)美國法律或其任何州法，美國領(lǐng)地、財產(chǎn)、地區(qū)法律成立的任何公司、合伙企業(yè)、協(xié)會或其他組織；以及
(d) 由上述(a)、(b)或(c)款規(guī)定的個人/實(shí)體擁有或控制的任何公司、合伙企業(yè)、協(xié)會或其他組織，無論該等實(shí)體在何地成立或經(jīng)營。
因此，根據(jù)上述針對古巴和伊朗的制裁規(guī)定，應(yīng)當(dāng)遵守OFAC針對古巴、伊朗的制裁規(guī)定包括了美國個人/實(shí)體控制或擁有的外國實(shí)體，以及非美國個人/實(shí)體控制或擁有的美國實(shí)體等。可見受美國管轄的主體范圍之廣。
此外，OFAC還存在針對其他被美制裁國家的資產(chǎn)管制規(guī)定，屆時需根據(jù)該等規(guī)定以確定應(yīng)當(dāng)遵守該等制裁規(guī)定的主體的具體范圍。
3. 外國個人或?qū)嶓w擁有的位于美國的財產(chǎn)，或者由任何美國個人/實(shí)體在世界任何地方擁有或控制的財產(chǎn)也受到 OFAC的管轄。
4. 與美國有必要的聯(lián)系的非美國個人/實(shí)體。其中必要聯(lián)系包括但不限于如下：
(1) 根據(jù)美國司法部于2017年3月22日發(fā)布的公告，非美國個人/實(shí)體若從事涉及美國原產(chǎn)產(chǎn)品或受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品的交易，亦應(yīng)當(dāng)遵守OFAC的規(guī)定。中興案就是例子；
(2) 若非美國個人/實(shí)體在業(yè)務(wù)中使用美元進(jìn)行交易，則該非美國個人/實(shí)體也會受到OFAC管轄。
例如，根據(jù)美國司法部于2015年3月的公告，總部位于德國法蘭克福的德國商業(yè)銀行（Commerzbank AG）以及其美國分支機(jī)構(gòu)紐約分行受到了美國司法部的處罰，在該案中，德國商業(yè)銀行承認(rèn)其違反了《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法（the International Emergency Economic Powers Act或IEEPA），其紐約分行承認(rèn)其違反了《銀行保密法》（the Bank Secrecy Act或BSA），而被沒收5.63億美元，支付了7900萬美元的罰款，并與OFAC及美聯(lián)儲達(dá)成了妥協(xié)協(xié)議。OFAC還處以德國商業(yè)銀行高達(dá)2.586億美元的罰款。值得關(guān)注的是，在該案中，德國商業(yè)銀行被指控的并承認(rèn)的其中之一的違法則是于2003年，兩家伊朗國有銀行通過該德國商業(yè)銀行進(jìn)行了美元清算業(yè)務(wù)。
上述“必要聯(lián)系”的范圍需結(jié)合OFAC以往處罰案例進(jìn)行具體分析。
5. 被指定為制裁對象，或該外國的個人/實(shí)體被列入SDN清單或其他限制清單。
6. 為與某些被制裁對象之間的交易，而提供重要物質(zhì)支持、協(xié)助或便利的。如果外國個人/實(shí)體違反美國有關(guān)制裁措施的法律，則該個人/實(shí)體可能會因此承受重大后果。目前何為“重要”并無具體定義。
三、
O
FAC
制裁清單之：
特別指定國民和被隔離人員清單
（List of Specially Designated Nationals and Blocked
Persons
）
1.
什么是特別指定國民和被隔離人員清單？
特別指定國民和被隔離人員清單（List of Specially Designated Nationals and Blocked Persons，又稱“
SDN
清單
”）對于中國企業(yè)并不陌生。那么，什么是SDN清單？
在SDN清單中列有關(guān)于被隔離人員（blocked persons）、特別指定國民（specially designated nationals）、特別指定恐怖分子（specially designated terrorists）、特別指定全球恐怖分子（specially designated global terrorists）、外國恐怖組織（foreign terrorist organizations）、特別指定毒品販運(yùn)者（specially designated narcotics traffickers）和被隔離船舶（blocked vessels）的下列信息：
?被隔離個人：姓名（已知別名）和職務(wù)；地址；其他身份信息，例如出生日期、出生地、國籍和護(hù)照或國民身份證號碼；標(biāo)注“（個人）”；以及該被隔離人員的制裁依據(jù)。
?被隔離實(shí)體：名稱（已知的曾用名或替代名）；地址；其他識別信息，例如國家稅務(wù)識別號；以及該被隔離實(shí)體的制裁依據(jù)。
? 被隔離船舶：名稱（已知的曾用名或替代名）；其他識別信息，如國際海事組織編號、注冊國或船旗、船舶類型、載重量和/或總噸位尺寸、呼號、船東；批注“（船舶）”；以及該被隔離船舶的制裁依據(jù)。
2.
被列入
SDN
清單的主要影響
無論這些被列在SDN清單的個人/實(shí)體位于哪里，SDN清單中的個人/實(shí)體，以及其直接或間接持有50%以上權(quán)益的實(shí)體，無論該等實(shí)體是否在SDNs清單中單獨(dú)列出其名稱，均導(dǎo)致：
? 受到OFAC管轄的主體（大多數(shù)情況下為美國個人/實(shí)體，但符合某些特定情況下也包括外國公司。具體請見本章節(jié)上述第二部分）被禁止在任何地方與該等主體進(jìn)行交易；
?該等被列個人/實(shí)體的資產(chǎn)也被“隔離”，意味著未經(jīng)OFAC授權(quán)的前提下，該等個人/實(shí)體所持有的資產(chǎn)的所有權(quán)必須留在該等個人或?qū)嶓w，全面禁止任何形式的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或交易。
(1)
什么是“隔離”？
“隔離（blocking）”又稱之為“凍結(jié)（freezing）”。它是一種控制目標(biāo)資產(chǎn)的手段。被隔離的資產(chǎn)所有權(quán)仍屬于隔離目標(biāo)，但未經(jīng)OFAC同意，禁止行使與該被隔離資產(chǎn)的所有權(quán)相聯(lián)系的權(quán)力和特權(quán)。OFAC在決定對某一資產(chǎn)隔離的同時通常會施加立刻生效的、全面的對該資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和交易的禁令。
(2)
50%規(guī)則
OFAC于2014年8月13日發(fā)布了《對財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)益被隔離主體擁有的實(shí)體的指南（修訂）》，該指南對2008年2月14日發(fā)布的指南進(jìn)行了修訂，修訂后的指南在修訂前的基礎(chǔ)上進(jìn)行了擴(kuò)大適用范圍，即：修訂后的指南規(guī)定，一個或多個被隔離個人/實(shí)體直接或間接合計持有50%以上權(quán)益的實(shí)體亦被視為“隔離”，無論該等實(shí)體是否出現(xiàn)在OFAC的SDN清單或行政命令附件中。該規(guī)則亦被稱為“
50%
規(guī)則
”。
50%規(guī)則在實(shí)務(wù)中非常重要，以下是根據(jù)OFAC的規(guī)定所梳理的有關(guān)50%規(guī)則的常見問題：
? OFAC是否考慮對一個或多個被隔離個人/實(shí)體控制的、但并不持有50%以上所有權(quán)的實(shí)體適用50%規(guī)則而對該實(shí)體進(jìn)行隔離？
答案是：不會。
根據(jù)OFAC要求，50%規(guī)則只適用于所有權(quán)（ownership）而非控制權(quán)（control）。根據(jù) 50%規(guī)則，被一個或多個被隔離個人/實(shí)體控制（但不擁有50%以上的所有權(quán)）的實(shí)體不被視為自動隔離。但若法規(guī)或行政命令有授權(quán)，OFAC有權(quán)將被隔離個人/實(shí)體所控制的實(shí)體列入 SDN清單。
但是，仍建議，對于受到OFAC管轄的主體（在本章節(jié)中簡稱“
公司
”），若考慮其與 (1) 本身未被列于SDN清單中；且(2)被隔離個人/實(shí)體擁有少于50%所有權(quán)的，或被隔離個人/實(shí)體通過持股以外的方式控制的實(shí)體進(jìn)行交易時，則建議慎重對待該交易。
由于雖然該等實(shí)體未被列入SDN清單，不適用50%規(guī)則，但鑒于OFAC有自由裁量權(quán)，因此，該等實(shí)體將可能成為OFAC采取強(qiáng)制措施的對象。此外，公司在與該等實(shí)體交易時，亦建議公司的相關(guān)人員謹(jǐn)慎行事，以確保他們不與代表該等實(shí)體的被隔離個人/實(shí)體進(jìn)行交易。
?在決定一個實(shí)體是否根據(jù)50%規(guī)則被隔離時，OFAC是否合并所有被隔離個人/實(shí)體的股權(quán)？
答案是：是的。
OFAC在修訂后的指南中指出，50%規(guī)則適用于一個或多個被隔離個人/實(shí)體合計擁有50%以上權(quán)益的實(shí)體。因此，舉例而言，若被隔離個人/實(shí)體X擁有實(shí)體A的25%股權(quán)，而被隔離個人/實(shí)體Y擁實(shí)體A另外的25%股權(quán)，則該實(shí)體A應(yīng)被認(rèn)為是被隔離。為計算總所有權(quán)，即使被隔離個人/實(shí)體受到OFAC不同的制裁方案，但其所有權(quán)權(quán)益仍合并計算。
? 若被隔離個人/實(shí)體控制了一個實(shí)體，但并不擁有其合計50%以上的股權(quán)，則50%持股規(guī)則不適用。那么，在該情況下，被隔離個人/實(shí)體是否可以代表其控制的非被隔離實(shí)體（例如，被隔離個人/實(shí)體是非被隔離實(shí)體的高級管理人員，代表該非被隔離實(shí)體簽署合同）對外談判、對外簽訂合同或進(jìn)行交易？
答案是：不可以。
根據(jù)OFAC要求，在通常情況下，OFAC的制裁禁止在未經(jīng)OFAC授權(quán)的情況下，與被隔離個人/實(shí)體直接或間接進(jìn)行的交易，即使被隔離個人/實(shí)體是代表非被隔離實(shí)體進(jìn)行交易。
因此，建議公司就其在與涉及與被隔離個人/實(shí)體關(guān)聯(lián)的非被隔離實(shí)體進(jìn)行交易時，應(yīng)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，例如不能簽署存在被隔離個人/實(shí)體簽字的合同。
?50%規(guī)則規(guī)定中包括了間接持股的情況。那么，當(dāng)一個實(shí)體涉及復(fù)雜的股權(quán)架構(gòu)時，OFAC如何解釋該間接持股？
根據(jù)OFAC要求，50%規(guī)則中的“間接擁有”，是指一個或多個被隔離個人/實(shí)體通過其他實(shí)體合計持有一個實(shí)體50%以上股權(quán)。因此，舉例而言，被隔離個人/實(shí)體X擁有實(shí)體A 50%的所有權(quán)，而實(shí)體 A擁有實(shí)體B 50%的所有權(quán)，則實(shí)體B將被OFAC視為被隔離。這是由于被隔離個人/實(shí)體X對實(shí)體A的50%的所有權(quán)使得實(shí)體A成為了被隔離的實(shí)體，從而使得實(shí)體A對實(shí)體B的50%的所有權(quán)使得實(shí)體B也成為了被隔離的實(shí)體。
因此，建議公司對與交易對手或擬建立賬戶關(guān)系的主體進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋M職調(diào)查，以確定交易對手的股權(quán)關(guān)系。
?50%規(guī)則如何適用于這樣的情況：被隔離個人/實(shí)體擁有一個實(shí)體的財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)益50%以上，但在他們被列入SDN清單后，一個或多個被隔離個人/實(shí)體在美國管轄范圍之外的交易中剝離了他們在該實(shí)體中的所有權(quán)（“剝離”），從而導(dǎo)致被隔離個人/實(shí)體對該實(shí)體的總所有權(quán)低于50%。那么在其被剝離后的未來交易中，如何對待該曾因被隔離個人/實(shí)體持有其超過50%或以上所有權(quán)而被隔離的實(shí)體？
根據(jù)50%規(guī)則，若一個實(shí)體被一個或多個被隔離個人/實(shí)體擁有超過50%以上股權(quán)，則該實(shí)體被自動隔離。但，根據(jù)OFAC要求，若其被隔離的股東對外轉(zhuǎn)讓對該實(shí)體的股權(quán)，致使該等被隔離的股東對該實(shí)體的持股比例低于50%時，則該實(shí)體將不會被自動視為被隔離。但是前提是，該等剝離交易必須完全發(fā)生在美國司法管轄區(qū)外，不得涉及任何美國個人/實(shí)體。
但即使在上述情況下，OFAC仍要求剝離交易的交易對方謹(jǐn)慎參與該等交易，因?yàn)榧词贡桓綦x個人/實(shí)體對該實(shí)體的持股被剝離低于50%后，該等實(shí)體亦可能在將來還是成為OFAC指定或采取強(qiáng)制措施的對象。
因此，建議公司在與該等實(shí)體交易，進(jìn)行充分的盡職調(diào)查，以確定任何聲稱的剝離是實(shí)際發(fā)生且所有權(quán)的轉(zhuǎn)移并非是虛假交易。此外，對于判斷該剝離交易的合法性也需要屆時根據(jù)具體情況進(jìn)行詳細(xì)論證。
3.
SDN
清單與
BIS
的實(shí)體清單的區(qū)別？
SDN清單上的個人/實(shí)體位于全球范圍，且其被OFAC基于多種制裁計劃而被“隔離”。通常而言，美國個人/實(shí)體禁止與被列入SDN清單上的個人/實(shí)體進(jìn)行交易，且控制之下的、或擁有的任何財產(chǎn)也將被“隔離”。
如上一章節(jié)所述，BIS監(jiān)管的實(shí)體清單由外國最終用戶組成，BIS認(rèn)為這些外國最終用戶將美國出口的含有美國原產(chǎn)成分的產(chǎn)品及其所包含的技術(shù)轉(zhuǎn)移到發(fā)展大規(guī)模殺傷性武器的替代目的地而將會帶來不可接受的風(fēng)險。
首先，技術(shù)上來說，BIS的實(shí)體清單并不是禁止美國企業(yè)與被列入實(shí)體清單上的實(shí)體進(jìn)行的所有交易，而是若擬與該等實(shí)體進(jìn)行交易，那要向BIS申請出口許可（當(dāng)然，如上所述，BIS亦有權(quán)拒絕授予出口許可）。相比，通常情況下，受OFAC管轄的主體無法與被列于SDN清單上的個人/實(shí)體進(jìn)行任何的交易，被列于SDN清單上的個人/實(shí)體被完全的“隔離”。
其次，從被列清單的效力上看，SDN清單的效力不僅及于被列入個人/實(shí)體本身，其還包括其直接或間接持有50%以上權(quán)益的實(shí)體，無論該等實(shí)體是否在SDN清單中單獨(dú)列出其名稱，也一并被“隔離”。與之相比較，對于BIS的實(shí)體清單，即使某一個外國實(shí)體被列入實(shí)體清單，但除特殊情況外，持有受《出口管制條例》管制的產(chǎn)品的企業(yè)仍可與該被列外國實(shí)體的子公司、母公司以及受統(tǒng)一控制的企業(yè)進(jìn)行交易。
最后，從被列的效果上來看，如上所述，被列于SDN清單上的個人/實(shí)體的資產(chǎn)也一并被“隔離”。但被列于實(shí)體清單上的實(shí)體通常不會影響其所持有的資產(chǎn)。
四、
違反
OFAC
規(guī)定的處罰
根據(jù)OFAC處罰指南，在違反OFAC規(guī)定的情況下，OFAC可能采取以下一種或多種措施：
? OFAC要求被調(diào)查主體或第三方提供額外其他信息。
如果OFAC確定需要有關(guān)明顯違規(guī)的額外其他信息，則可以要求被調(diào)查主體或第三方提供進(jìn)一步的信息，包括發(fā)出的行政傳票。在收到確定足以評估被調(diào)查主體的明顯違法行為的信息后，OFAC將根據(jù)對該指南概述的一般因素的分析，以決定是否采取進(jìn)一步的執(zhí)法行動或是對這種明顯違法行為采取其他應(yīng)對措施。
?OFAC向被調(diào)查主體發(fā)出警告信。
如果OFAC認(rèn)為沒有足夠的證據(jù)以判定被調(diào)查主體發(fā)生了違法行為，或者在這種情況下不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定違法行為或處以民事罰款，但認(rèn)為在其他情況下，被調(diào)查主體的潛在行為可能導(dǎo)致違法的后果和/或被調(diào)查主體可能在遵守OFAC法規(guī)、行政命令和法規(guī)方面未盡職調(diào)查，則OFAC可能會向被調(diào)查主體發(fā)出警告信，在該信中，OFAC將會表明其對該被調(diào)查主體目前正在從事的行為的合法性及/或其合規(guī)政策及其執(zhí)行情況的關(guān)注。除非OFAC之后獲悉其他相關(guān)違規(guī)行為或其他相關(guān)事實(shí)，被調(diào)查主體收到該警告信并不構(gòu)成OFAC對該被調(diào)查主體是否發(fā)生違法行為的最終決定。
?OFAC發(fā)布違法裁定（Finding of Violation）。
如果OFAC認(rèn)定被調(diào)查主體發(fā)生了違法行為，并且根據(jù)對該指南概述的一般因素的分析，得出結(jié)論認(rèn)為，針對該被調(diào)查主體的違法行為需要作出行政回應(yīng)，但對其處以民事罰款并不最適當(dāng)，則OFAC可能會發(fā)布違法裁定（Finding of Violation），以認(rèn)定該調(diào)查主體的違法行為。違規(guī)裁定還可能包括OFAC對被調(diào)查主體的違法行為和/或其合規(guī)政策及其執(zhí)行情況的關(guān)注，和/或確定被調(diào)查主體是否需要采取進(jìn)一步的合規(guī)行為。除非OFAC之后獲悉其他相關(guān)違法行為或其他相關(guān)事實(shí)并構(gòu)成對違法行為的最終認(rèn)定，否則該違法裁定則是對違法行為的最終執(zhí)法回應(yīng)。
?OFAC對于被調(diào)查主體處以民事罰款。
若OFAC認(rèn)定被調(diào)查主體發(fā)生了違法行為，并且根據(jù)對該指南概述的一般因素的分析，得出結(jié)論認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對被調(diào)查主體就其違法行為處以罰款，則OFAC可處以民事罰款。民事罰款數(shù)額將按照該指南第五節(jié)規(guī)定的范圍確定。實(shí)施民事罰款構(gòu)成OFAC對已發(fā)生違法行為的最終裁定，并代表對違法行為的最終民事執(zhí)行回應(yīng)。OFAC也允許被調(diào)查主體在實(shí)施最終處罰之前對OFAC認(rèn)定的違法行為作出回應(yīng)。
? 移交刑事調(diào)查或起訴。
在適當(dāng)情況下，OFAC可將該違法行為提交適當(dāng)?shù)膱?zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行刑事調(diào)查和/或起訴。在該情況下，被調(diào)查主體也可以受到OFAC處以的民事處罰或其他行政行動。
?采取其他行政行為。
OFAC還可以對明顯的違法行為采取下列行政行為，包括：(1)拒絕、暫停、修改或撤銷許可證的授權(quán)，即：OFAC根據(jù)一般或特定許可證允許的交易（包括釋放凍結(jié)資金）的授權(quán)可因明顯的違法行為而被扣留、拒絕、暫停、修改或撤銷。(2) 發(fā)布停止命令，即：當(dāng)OFAC有理由相信被調(diào)查主體從事了OFAC實(shí)施的任何制裁計劃所禁止的行為和/或該行為正在進(jìn)行或可能再次發(fā)生時，OFAC可命令該主體停止從事該行為。
[完]
注釋：
見Guidance on Reexports/Transfers (in-country) of U.S.-Origin Items or Non-U.S.-made Items Subject to the Export Administration Regulations (EAR)：
https://www.bis.doc.gov/index.php/licensing/reexports-and-offshore-transactions
見Entity List：
https://www.bis.doc.gov/index.php/policy-guidance/lists-of-parties-of-concern/entity-list
見 International Traffic in Arms Regulations (ITAR) ：
https://www.law.cornell.edu/cfr/text/22/121.1#tab_default_1
見Supplement No. 2 To Part 734 - Guidelines For
De Minimis
Rules：
https://www.law.cornell.edu/cfr/text/15/appendix-Supplement_No_2_to_part_734
見
De minimis
Rules and Guidelines：
https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/pdfs/1382-de-minimis-guidance/file
見Supplement No. 2 to Part 734 - Guidelines for
De Minimis
Rules：
https://www.law.cornell.edu/cfr/text/15/appendix-Supplement_No_2_to_part_734
見
De minimis
Rules and Guidelines：
https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/pdfs/1382-de-minimis-guidance/file
見Supplement No. 1 to Part 740 - Country Groups：
https://www.law.cornell.edu/cfr/text/15/appendix-Supplement_No_1_to_part_740
見Supplement No. 4 to Part 774 - Commerce Control List Order of Review (a)(3)：
https://www.law.cornell.edu/cfr/text/15/appendix-Supplement_No_4_to_part_774
見Supplement No. 1 to Part 740 - Country Groups：
https://www.law.cornell.edu/cfr/text/15/appendix-Supplement_No_1_to_part_740
見Supplement No. 1 to Part 740 - Country Groups：
https://www.law.cornell.edu/cfr/text/15/appendix-Supplement_No_1_to_part_740
見Supplement No. 1 to Part 740 - Country Groups：
https://www.law.cornell.edu/cfr/text/15/appendix-Supplement_No_1_to_part_740
見《出口管制條例》第748.3條：
https://www.law.cornell.edu/cfr/text/15/748.3
見《出口管制條例》第740條：
https://www.law.cornell.edu/cfr/text/15/part-740
見Export Control-Penalties; Penalties; Enforcement and Protective Measures：
https://exportcontrol.utk.edu/penalties/
;
https://www.bis.doc.gov/index.php/enforcement/oee/penalties
;
https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/regulation-docs/430-part-764-enforcement-and-protective-measures/file
見FAQs：
https://www.bis.doc.gov/index.php/2011-09-12-20-18-59/export-and-reexport-faqs/faq/142-can-i-purchase-items-from-a-company-that-is-listed-on-the-entity-list
見§736.2 General prohibitions and determination of applicability.： https://www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?SID=05768a83d5ecfb93d4aebd71b5f14749&mc=true&node=se15.2.736_12&rgn=div8
見Export Control-Penalties; Penalties; Enforcement and Protective Measures： https://exportcontrol.utk.edu/penalties/
; https://www.bis.doc.gov/index.php/enforcement/oee/penalties
; https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/regulation-docs/430-part-764-enforcement-and-protective-measures/file
見Red Flag Indicators - Things to Look for in Export Transactions： https://www.bis.doc.gov/index.php/all-articles/23-compliance-a-training/51-red-flag-indicators
見Know Your Customer Guidance： https://www.bis.doc.gov/index.php/all-articles/23-compliance-a-training/47-know-your-customer-guidance
同上。
同上。
見U.S. Sanctions Laws: Dangers Ahead For Foreign Companies Part I： https://www.williamsmullen.com/sites/default/files/files/U_S_%20Sanctions%20Laws%20Dangers%20Ahead%20For%20Foreign%20Companies%20
(Part%20I)%20McVey.pdf
見Terrorism and Financial Intelligence-Office of Foreign Assets Control (OFAC)： https://www.treasury.gov/about/organizational-structure/offices/ https://www.treasury.gov/about/organizational-structure/offices/pages/office-of-foreign-assets-control.aspx
pages/office-of-foreign-assets-control.aspx https://www.treasury.gov/about/organizational-structure/offices/pages/office-of-foreign-assets-control.aspx
見Entities Owned by Persons Whose Property and Interest in Property are Blocked (50% Rule)： https://www.treasury.gov/resource-center/faqs/Sanctions/Pages/faq_general.aspx#50_percent http://www.yxdday.com/sitemgr/#50_percent
見§515.329 Person subject to the jurisdiction of the United States; person subject to U.S. jurisdiction.： https://www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?SID=d580009feabc3b44ae30e99fd10b84d1&mc=true&node=se31.3.515_1329&rgn=div8
見§535.329 Person subject to the jurisdiction of the United States： https://www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?SID=d580009feabc3b44ae30e99fd10b84d1&mc=true&node=se31.3.535_1329&rgn=div8
見U.S. Sanctions Laws: Dangers Ahead For Foreign Companies Part I： https://www.williamsmullen.com/sites/default/files/files/U_S_%20Sanctions%20Laws%20Dangers%20Ahead%20For%20Foreign%20Companies%20
(Part%20I)%20McVey.pdf
見U.S. Sanctions Laws: Dangers Ahead For Foreign Companies Part I： https://www.williamsmullen.com/sites/default/files/files/U_S_%20Sanctions%20Laws%20Dangers%20Ahead%20For%20Foreign%20Companies%20
(Part%20I)%20McVey.pdf
見ZTE Corporation Pleads Guilty for Violating U.S. Sanctions by Sending U.S.-Origin Items to Iran： https://www.justice.gov/opa/pr/zte-corporation-pleads-guilty-violating-us-sanctions-sending-us-origin-items-iran
見Commerzbank AG Admits to Sanctions and Bank Secrecy Violations, Agrees to Forfeit $563 Million and Pay $79 Million Fine： https://www.justice.gov/opa/pr/commerzbank-ag-admits-sanctions-and-bank-secrecy-violations-agrees-forfeit-563-million-and
見U.S. Sanctions Laws: Dangers Ahead For Foreign Companies Part I： https://www.williamsmullen.com/sites/default/files/files/U_S_%20Sanctions%20Laws%20Dangers%20Ahead%20For%20Foreign%20Companies%20
(Part%20I)%20McVey.pdf
見U.S. Sanctions Laws：Dangers Ahead For Foreign Companies Part I： https://www.williamsmullen.com/sites/default/files/files/U_S_%20Sanctions%20Laws%20Dangers%20Ahead%20For%20Foreign%20Companies%20
(Part%20I)%20McVey.pdf
見31 CFR Appendix A to Chapter V - Information Pertaining to the Specially Designated Nationals and Blocked Persons List： https://www.law.cornell.edu/cfr/text/31/appendix-A_to_chapter_V
見Basic Information on OFAC and Sanctions： https://www.treasury.gov/resource-center/faqs/Sanctions/Pages/faq_general.aspx#basic http://www.yxdday.com/sitemgr/#basic
見OFAC FAQs： https://www.treasury.gov/resource-center/faqs/sanctions/pages/faq_general.aspx
見Revised Guidance on Entities Owned by Persons whose Property and Interests in Property Blocked： https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Documents/licensing_guidance.pdf
見Entities Owned by Persons Whose Property and Interest in Property are Blocked (50% Rule)： https://www.treasury.gov/resource-center/faqs/Sanctions/Pages/faq_general.aspx#50_percent http://www.yxdday.com/sitemgr/#50_percent
同上。
同上。
同上。
同上。
見OFAC FAQs： https://www.treasury.gov/resource-center/faqs/Sanctions/Pages/faq_lists.aspx
見Basic Information on OFAC and Sanctions： https://www.treasury.gov/resource-center/faqs/Sanctions/Pages/faq_general.aspx#basic http://www.yxdday.com/sitemgr/#basic
見Appendix A to Part 501 - Economic Sanctions Enforcement Guidelines.： https://www.ecfr.gov/cgi-bin/retrieveECFR?gp=&SID=23b5b52f00a8658424574b5f919c268f&mc=true&n=sp31.3.501.f&r=SUBPART&ty=HTML#ap31.3.501_1901.a http://www.yxdday.com/sitemgr/#ap31.3.501_1901.a
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
