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2020年伊始，一場新型冠狀肺炎病毒疫情席卷全國，1月23日至25日，全國30個(gè)省區(qū)市啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件Ⅰ級(jí)響應(yīng)，按照《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》，根據(jù)突發(fā)公共衛(wèi)生事件性質(zhì)、危害程度、涉及范圍，突發(fā)公共衛(wèi)生事件Ⅰ級(jí)響應(yīng)屬于特別重大公共衛(wèi)生，為控制新型冠狀病毒疫情，當(dāng)?shù)厝嗣裾梢栽诒拘姓^(qū)域內(nèi)采取限制或者停止集市、集會(huì)、影劇院演出，以及其他人群聚集的活動(dòng)；停工、停業(yè)、停課；封閉或者封存被傳染病病原體污染的公共飲用水源、食品以及相關(guān)物品等緊急措施；臨時(shí)征用房屋、交通工具以及相關(guān)設(shè)施和設(shè)備。目前，全國大部分省份延遲復(fù)工復(fù)學(xué)，國務(wù)院亦將2020年春節(jié)假期延長至2月2日，上海方面規(guī)定企業(yè)不得在2月9日前復(fù)工。
在此情況下，建設(shè)工程進(jìn)度難免會(huì)受到疫情影響，造成工程延誤甚至逾期，工程施工方可否以新型冠狀病毒疫情構(gòu)成不可抗力為由，來應(yīng)對(duì)后續(xù)可能發(fā)生的建設(shè)工程糾紛？
一、新型冠狀病毒疫情構(gòu)成不可抗力
我國《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。”《合同法》明文規(guī)定的不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。從建設(shè)工程合同訂立初期時(shí)看，如果可以預(yù)見新型冠病毒疫情所將產(chǎn)生的影響，那么合同當(dāng)事人對(duì)合同的簽訂和履行必定會(huì)進(jìn)行相應(yīng)的預(yù)設(shè)。然而，這場疫情在全面爆發(fā)在春節(jié)假期期間，連科學(xué)家們對(duì)于疫情的預(yù)測以及影響目前都無法做出準(zhǔn)確判斷，因此，將新冠疫情視為不可抗力應(yīng)當(dāng)說合乎法律和社會(huì)實(shí)踐的客觀條件。
2020年2月2日上午，湖州市出具首份新型冠病毒肺炎疫情不可抗力事實(shí)性證明。這也是中國貿(mào)促會(huì)在全國范圍內(nèi)開出的首份新型冠狀病毒肺炎疫情不可抗力事實(shí)性證明書。不可抗力事實(shí)性證明屬于商事證明領(lǐng)域中的事實(shí)性證明行為，是指由中國貿(mào)促會(huì)及其授權(quán)的分、支會(huì)應(yīng)申請人的申請，對(duì)與不可抗力有關(guān)的事實(shí)進(jìn)行證明，出具后當(dāng)事人可以部分或全部免除不履行、不完全履行和遲延履行合同的責(zé)任。該證明已得到全球200多個(gè)國家和地區(qū)的政府、海關(guān)、商會(huì)和企業(yè)的認(rèn)可，在域外具有強(qiáng)大的執(zhí)行力。
然而，我們參考03年的“非典”疫情，法院在疫情是否屬于不可抗力的認(rèn)定上，具有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。
案例一：（2005）三亞民一終字第79號(hào)
“對(duì)于＂非典＂疫情的影響，本院認(rèn)為，該疫情的發(fā)生是不可預(yù)見、不可避免，并且在當(dāng)時(shí)衛(wèi)生醫(yī)療技術(shù)條件下為不可克服的，由此導(dǎo)致政府采取必要的行政措施禁止錄用島外民工。而在政府部門發(fā)文禁止錄用島外民工的期日之前，長源公司已與多家建筑企業(yè)簽訂施工合同，但由于2003年4月＂非典＂疫情在全國范圍內(nèi)的大規(guī)模暴發(fā)，各地均采取措施嚴(yán)格控制大量人員的隨意流動(dòng)，并且客觀上本案涉及的標(biāo)的物施工人員（民工）主要來自島外，對(duì)民工流動(dòng)的控制客觀上導(dǎo)致了各建筑企業(yè)進(jìn)場施工的遲延，應(yīng)認(rèn)定＂非典＂疫情對(duì)＂天涯一方城＂項(xiàng)目各項(xiàng)施工的完成構(gòu)成不可抗力因素。同時(shí)三亞市政府職能部門就＂非典＂期間禁止錄用島外民工的通知也是屬于合同所約定的政府干預(yù)性影響，因此長源公司可據(jù)此對(duì)＂非典＂期間導(dǎo)致工期延誤發(fā)生的遲延交房主張免責(zé)。”
案例二：（2010）豫法民再字第00024號(hào)
關(guān)于非典、暴雨與工期關(guān)系問題?！妒┕ず贤分袑?duì)不可抗力的約定屬于概括性約定，應(yīng)做廣義解釋，非典對(duì)人員、材料購買等造成的影響以及暴雨對(duì)室外施工的影響的確影響了工程的進(jìn)度，且二者均屬于臺(tái)興公司與有色院在簽訂合同時(shí)不可預(yù)見的因素，因此，對(duì)臺(tái)興公司認(rèn)為非典、暴雨構(gòu)成不可抗力的主張，本院予以采納。
案例三：（2016）冀01民再第159號(hào)
裕華區(qū)法院對(duì)3號(hào)樓審理中認(rèn)定，原審原、被告雙方均認(rèn)可停工期間為2002年9月17日至2004年2月16日，原審判決由此認(rèn)定2號(hào)樓停工時(shí)間也為518天。再審中原審原告認(rèn)可原審認(rèn)定的2號(hào)樓損失，且原審原、被告雙方均未對(duì)2號(hào)樓損失提供新證據(jù)，故仍可認(rèn)定2號(hào)樓停工期間為518天。但2003年因非典停工屬不可抗力，也是眾所周知的事實(shí)，該部分停工損失145554.57元（247.01元×243天+351.98元×243天）由原審原、被告雙方各自負(fù)擔(dān)72777.29元為宜，故原審被告應(yīng)賠償原審原告2號(hào)樓損失為281629.53元（354406.82元-72777.29元），扣除原審原告超支工程款51045.15元，為221000.54元。
案例四： （2008）澗民四初字第8號(hào)
關(guān)于工程的延期交付，因該工期正是在國家非典型性肺炎流行期間，屬不可抗力的影響，且雙方在工程驗(yàn)收表中也已注明了延誤工期42天的理由，因此，不應(yīng)對(duì)原告延誤工期的行為作違約處罰9萬元處理。
同時(shí)也有法院對(duì)“非典”疫情對(duì)于建設(shè)工程影響持否定態(tài)度的情況：
案例一：（2007）新民二初字第010號(hào)
本工程延期交工是不爭的事實(shí)，雙方爭議的焦點(diǎn)之一在于究竟是誰違約造成延期交工。根據(jù)雙方提供的材料，本院認(rèn)為，本案工程之所以延期交工，有各方面的因素，對(duì)恒升公司而言，有不能及時(shí)供應(yīng)材料、未辦理施工許可證等因素；對(duì)省六建公司而言，有管理不善、組織不力等因素；客觀上又有2003年的“非典”影響正常施工等因素，由于雙方不能提供明確的證據(jù)證明延期交工是一方造成的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方對(duì)延期交工都有一定的責(zé)任，因此，雙方要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任并賠償經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請求本院均不予支持。
案例二：（2010）汴民終字第1073號(hào)
非典疫情并不是對(duì)所有合同的履行都有影響，如果不影響合同正常履行，非典就不能被視為不可抗力。教育公司對(duì)其主張的三種情形的出現(xiàn)，是否造成在建工程必須全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情況，均未提交有效證據(jù)證明。另外，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失。教育公司未提交有效證據(jù)證明其履行了告知義務(wù)。對(duì)此，其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。綜上，上訴人的上訴理由不能成立，本院不予支持。
參考“非典”期間相關(guān)案件，可見法院認(rèn)定疫情構(gòu)成不可抗力系有共識(shí)。但我們可看到，在否認(rèn)的兩例案件中，均因當(dāng)事人無法證明“非典”對(duì)于工期的影響而不予支持。因此，顯然疫情構(gòu)成工期延誤的不可抗力條件，承包人對(duì)此負(fù)有舉證責(zé)任。
二、構(gòu)成不可抗力條件的舉證要求
本次新型冠狀病毒疫情背景下，施工方對(duì)于構(gòu)成不可抗力條件證明的關(guān)鍵之處，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：
1、不可抗力并非當(dāng)然免責(zé)，要根據(jù)不可抗力對(duì)合同履行的影響決定?！逗贤ā芬?guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任。2、當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。3、不可抗力事件發(fā)生后，主張不可抗力一方要履行兩個(gè)義務(wù)：一是及時(shí)通報(bào)合同不能履行或者需要遲延履行、部分履行的事由;二是取得有關(guān)不可抗力的證明。
另據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第六條之規(guī)定：當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。
當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
由此可見，受新型冠病毒肺炎疫情影響工期順延事項(xiàng)，工程施工方應(yīng)當(dāng)及時(shí)以合法形式通知發(fā)包方，以得到延期確認(rèn)。若未得到延期確認(rèn)，施工方又確因疫情延誤，也應(yīng)盡可能多收集疫情影響工程進(jìn)度的相關(guān)材料，為后續(xù)無法避免的訴訟早做準(zhǔn)備。
三、工期延誤與疫情影響關(guān)聯(lián)性的舉證內(nèi)容
據(jù)于部分法院對(duì)疫情是否構(gòu)成影響工期的不可抗力條件，持嚴(yán)格審查的態(tài)度。故施工方證明新型冠狀疫情對(duì)于建設(shè)工期延誤情況的關(guān)聯(lián)性，顯得尤為重要，施工方應(yīng)當(dāng)充分收集、準(zhǔn)備相關(guān)證據(jù)資料。具體建議主要考慮對(duì)如下幾方面的證據(jù)資料的收集：
1、人員配置影響。目前，多地采取封城防控疫情的措施，導(dǎo)致施工人員無法及時(shí)就位。同時(shí)，工程所在地政府頒布的防控規(guī)范性文件，對(duì)工程復(fù)工提出了防控措施特別要求，如上海住建委于2020年2月2日下發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)建筑工程地疫情防控措施的通知》復(fù)工條件中對(duì)人員管控方面提出留觀隔離要求。
施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)受控及未能返回工地的人員統(tǒng)計(jì)登記，并應(yīng)收集相關(guān)人員無法及時(shí)復(fù)工的證明資料。
2、防疫物資準(zhǔn)備。作為一般的復(fù)工防疫要求，防疫物資準(zhǔn)備須在復(fù)工前備齊。目前，防疫物資緊缺，施工單位應(yīng)當(dāng)充分收集積極采購防疫物資的相關(guān)證明資料。
3、建材物流影響。受疫情影響，各地的恢復(fù)上班日期各不相同，并且原材料生產(chǎn)單位也必然有所影響，同時(shí)，物流通道也可能有所受限。因此，施工單位應(yīng)當(dāng)要求供應(yīng)商、物流單位提供相應(yīng)的不可抗力延遲履約的證明文件。
當(dāng)前疫情形式仍舊嚴(yán)峻，施工方應(yīng)及時(shí)收集、準(zhǔn)備相關(guān)資料，制備工期簽證交監(jiān)理單位。同時(shí)，應(yīng)盡快與發(fā)包方就工期問題進(jìn)行溝通，達(dá)成共識(shí)，協(xié)商為主，避免訴訟，共度時(shí)艱。
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