網(wǎng)上投稿
近期，筆者代理了一起適用新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則的國際仲裁案件。當(dāng)事人來自中國內(nèi)地、中國香港、加拿大及歐洲國家，當(dāng)事人約定的合同準據(jù)法是中國法，獨任仲裁員來自中國香港。該案下，一個關(guān)鍵法律問題是中國法下對于情勢變更原則的認定與適用。在提交文書的過程中，當(dāng)事人的代理律師對于該原則在案件中的認定與適用有較大爭議?？紤]到仲裁庭來自英美法體系，而情勢變更原則并非英美法體系下的原則，故而當(dāng)事人雙方最終決定通過提交專家報告的方式向仲裁庭進一步釋明該原則。在開庭的過程中，仲裁庭就相關(guān)法律問題向兩位專家詢問了較多問題。
基于上述辦案經(jīng)歷以及過往幾次的經(jīng)驗，筆者深感一份專業(yè)而又具備較高可信度的專家報告，往往是仲裁庭裁判外國法的重要依據(jù)。如何更好地呈現(xiàn)該類報告，也是值得代理人律師仔細考量的。就該問題，筆者謹以此文分享自身的經(jīng)驗感悟。為行文方便，以下所稱專家報告以法律專家報告為例。不過，其中不少部分對其他類型的專家報告（比如技術(shù)專家報告、損失計算專家報告等）也有一定程度的借鑒意義。
國際商事交易，非常常見的情況是來自不同法域的當(dāng)事人在涉案合同中約定適用中立第三法域作為準據(jù)法，并選擇仲裁作為爭議解決的方式。當(dāng)糾紛發(fā)生且當(dāng)事人提起國際仲裁后，仲裁庭的組成人員中可能有該合同準據(jù)法的專業(yè)法律從業(yè)者，也有可能是來自其他法域的人員。這種跨法域的情況在國際仲裁中非常常見。隨之而來的一個問題是，當(dāng)合同準據(jù)法對于仲裁庭成員來說是外國法時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)如何向仲裁庭釋明該法律。
一般來說，此類情況有至少三種解決方式。第一，在選任仲裁員甚至是在約定仲裁條款時對仲裁員的資質(zhì)進行規(guī)定，比如明確約定仲裁員應(yīng)當(dāng)有某法域的專業(yè)知識。第二，當(dāng)事人可以選聘對準據(jù)法有資深經(jīng)驗的代理人，通過代理人提交的各類答辯文書向仲裁庭闡釋相關(guān)法律。第三，聘用法律專家，對關(guān)鍵法律問題出具專家報告，以專家意見的形式向仲裁庭釋明外國法。
前述幾張方式中的第三種在國際仲裁中并不罕見。從仲裁庭的角度，代理人律師的辯護意見往往具有明顯的傾向性，可能無法充分幫助仲裁庭對于其不是很熟悉的外國法進行全面而客觀的理解與裁判。而由第三方專家出具的專家報告往往可就相關(guān)法律問題進行較為全面、深入的闡述。第三方專家以一種中立專業(yè)的態(tài)度，基于自身在相關(guān)領(lǐng)域的豐富經(jīng)驗，結(jié)合學(xué)術(shù)理論、法律條文、判例等等，多維度地闡述相關(guān)問題，給仲裁庭以更多的參考。
一、專家選聘
1.專家的獨立性
一般情況下，專家應(yīng)當(dāng)在其報告中說明其與當(dāng)事人各方以及仲裁庭是否存在任何利益沖突的情況（比如《國際律師協(xié)會國際仲裁取證規(guī)則》(IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration)，下稱“《IBA取證規(guī)則》第5.2條就對此做了相關(guān)規(guī)定），應(yīng)披露與當(dāng)事人各方及仲裁庭是否存在任何業(yè)務(wù)合作或工作交集。
實踐中，若一方專家與其聘用方存在較多業(yè)務(wù)合作，則對方當(dāng)事人往往會就此類情形主張該專家與一方當(dāng)事人之間存在利益沖突，故而其專家報告的獨立性存疑。
2.專家的中立性
作為與獨立性相似的概念，中立性是一個衍生性、更重要的概念。雖然，在由當(dāng)事人自行提交專家報告的情況下，相關(guān)專家由當(dāng)事人自行選聘，但這并不意味著相關(guān)專家應(yīng)一味地偏向該方當(dāng)事人的主張。無論是由仲裁庭指定還是由當(dāng)事人聘用的專家，其目的在于對仲裁庭負責(zé)，因而應(yīng)保持中立性。
當(dāng)事人聘用的專家應(yīng)該秉承中立的態(tài)度，以客觀的態(tài)度出具專家報告。實踐中，筆者也有遇到過相對方聘用的專家出具的專家報告有明顯的傾向性，這種專家報告實則與當(dāng)事人代理人的辯護意見無異。若將傾向性明顯的報告提交給仲裁庭，反而會降低專家報告的可信度。
當(dāng)然，這并不意味著當(dāng)事人提交的專家報告必須一碗水端平。實踐中不乏理論界、實務(wù)界中的不同專業(yè)人士就某些爭議問題本身就持有不同的看法，聘用合適的專家，在保持中立性的同時最大化呈現(xiàn)對己方有利的論述，可以極大程度地提升專家報告的作用。
3.專家的專業(yè)性
當(dāng)事人在選擇專家時，必須確保候選人在專家報告所針對的問題上有足夠的專業(yè)度。實踐中，不乏當(dāng)事人雖然選聘了一位專家，但該專家的專業(yè)領(lǐng)域與案件問題并不匹配。比如，若案件的關(guān)鍵問題在于侵權(quán)法問題，而當(dāng)事人卻聘用了一個合同法的專家。這種情況下，另一方當(dāng)事人很容易就專家的專業(yè)性提出質(zhì)疑，仲裁庭在采納相關(guān)專家報告時也會有所顧慮。
4.專家的個人意見
實踐中不乏就某一問題不同專家有不同專業(yè)看法的情形。對于案件相關(guān)問題，當(dāng)事人應(yīng)確保專家在掌握案件背景后，其自身的個人意見能支持己方的主張。需要特別注意的是，對于論著較多的專家，還需要事先排查其相關(guān)論著，以確保其在該類論著中的觀點不會給案件帶來不利影響。
5.專家的時間投入
在一些較為復(fù)雜的案件中，涉案材料較多、相關(guān)問題較為復(fù)雜，若當(dāng)事人擬聘用的專家本身事務(wù)繁忙而無法投入充足的時間撰寫報告的話，也會使得專家報告的質(zhì)量大打折扣。而且，在有些情況下，在當(dāng)事人各自提交第一輪專家報告后，可能還存在雙方專家對對方專家的報告再進行一輪評述或回復(fù)的情況，此時就更加需要專家有足夠的時間投入到專家報告的撰寫中。對此，當(dāng)事人應(yīng)該在聘用初期就與專家候選人進行充分的溝通。
6.專家的個人風(fēng)格
實踐中，若當(dāng)事人雙方提交專家報告，仲裁庭或?qū)Ψ疆?dāng)事人都有可能要求相關(guān)專家出庭作證，接受當(dāng)事人的盤問或仲裁庭的詢問。在這一過程中，專家的個人風(fēng)格也會影響到最終的效果。若專家對于各種問題可以娓娓道來、溫和謙遜，往往會達到更加好的效果。對于不熟悉的專家，當(dāng)事人可以采用進行簡單面談交流的方式確定其個人風(fēng)格是否適合出庭作證。
7.專家的語言能力
實踐中，往往存在專家的母語與仲裁語言不一致的情形（比如，專家母語為中文，而仲裁語言為英文）。此時需要考慮語言問題對于專家報告及出庭作證的影響。出現(xiàn)此類問題時，若存在專業(yè)度相近的多位專家候選人，則可考慮選聘可以用仲裁語言作為工作語言的專家。若不存在足夠的候選人，也可通過聘用翻譯的形式解決。
二、專家報告的準備
在準備專家報告的過程中，代理人律師應(yīng)當(dāng)與專家進行充分的溝通，協(xié)助專家掌握案件事實基礎(chǔ)、理解相關(guān)爭議焦點、明確專家報告所需回答的問題。
在與專家溝通案情時，代理人律師應(yīng)當(dāng)客觀全面地向?qū)＜裔屆靼讣氖聦嵄尘凹跋嚓P(guān)爭議焦點，切勿隱瞞相關(guān)事實，或?qū)悍讲焕氖聦嵼p描淡寫一筆帶過。若此，專家對于事實情況的理解會有所偏差，導(dǎo)致其對自身專家意見所依據(jù)的事實基礎(chǔ)存在錯誤認知，最終影響結(jié)論的說服力及可信度。
另外，代理人律師切勿幫助專家撰寫專家意見的草稿。實踐中，不乏有些律師負責(zé)實質(zhì)性的起草工作，完稿后交由專家審閱，稍作修訂后由專家直接簽字的情形。這在國際仲裁中是非常不可取的，撇開執(zhí)業(yè)操守問題不談，此種做法會極大程度上降低專家報告的中立性、專業(yè)性及可信度，也會導(dǎo)致專家無法真正掌握案情、理解爭議焦點，最終在開庭接受盤問時無法較好作答。
三、報告的呈現(xiàn)形式
一般來說，對于專家報告的呈現(xiàn)形式，仲裁庭僅會作出一些基礎(chǔ)性的規(guī)定。實踐中，仲裁庭往往會參考《IBA取證規(guī)則》（或者直接要求當(dāng)事人按照《IBA取證規(guī)則》提交文件）?！禝BA取證規(guī)則》下的第5.2條對于當(dāng)事人聘用的專家出具專家報告的形式進行了基礎(chǔ)性的規(guī)定：專家報告應(yīng)包括（a）專家的姓名和地址，其與任何一方當(dāng)事人或仲裁庭現(xiàn)在和過去的關(guān)系（若有），說明其背景、資格、所受培訓(xùn)和經(jīng)歷；（b）對方當(dāng)事人給出的指令（即，就哪些問題給出專家意見）的描述;（c）聲明其獨立于當(dāng)事人、當(dāng)事人的代理人以及仲裁庭；（d）其專家意見所倚賴的基礎(chǔ)事實；（e）其專家意見，包括研究方法、證據(jù)及信息；（f）若專家報告經(jīng)過翻譯，則說明報告的原始語言，以及專家在開庭時準備以何種語言作證；（g）其對自身意見內(nèi)容真實性的確認；（h）專家簽字及簽字的日期和地址；以及（i）若專家報告由多位專家共同出具，則列明每位專家各自負責(zé)的部分。
除了滿足仲裁庭或相關(guān)規(guī)則要求的基礎(chǔ)性形式外，專家可以自主決定報告最終的呈現(xiàn)形式。當(dāng)然，如何讓報告通俗易懂、理據(jù)充分、專業(yè)可信，是專家及代理人律師應(yīng)當(dāng)考慮的問題。
四、開庭前的準備
1.研讀材料
開庭前，當(dāng)事人律師應(yīng)當(dāng)提前提醒專家再次仔細研讀相關(guān)材料，包括但不限于：其自身的專家報告以及對方的專家報告（包括所有依據(jù)的附件材料）、當(dāng)事人雙方就專家報告所涉問題提交的事實材料與答辯文書。
2.庭前演練
開庭前，若相關(guān)專家沒有在國際仲裁中出庭作證的經(jīng)驗，則當(dāng)事人律師應(yīng)當(dāng)提前與專家面談溝通，確保其了解開庭作證的相關(guān)程序及形式。為了讓專家更好理解開庭的形式，當(dāng)事人律師可以與專家進行必要的模擬。但是，需要注意的是，相關(guān)模擬應(yīng)盡可能采取避免直觸及案件實體的方式進行。代理人律師可以概要性地向?qū)＜艺宫F(xiàn)開庭的形式，而不應(yīng)直接就案件本身進行模擬作證演練。代理人律師可以告知專家其認為重要的問題清單，但不應(yīng)就如何作答與專家進行直接的討論。此種行為均會影響專家在正式開庭作證時的中立性，降低其作答的說服力與可信度（對方代理人律師很可能就庭前準備向?qū)Ψ狡赣玫膶＜野l(fā)問）。
3.安排翻譯
翻譯一般有同聲傳譯（即，譯者幾乎同時翻譯專家的論述）及交互傳譯（即，譯者等待專家說完一小段后再進行翻譯）。同聲翻譯對譯者的要求較高、費用也較高，好處是可以減少開庭時間，并避免譯者與專家相互搶話的情況。交互傳譯下往往存在需要額外的翻譯時間，且各方互相搶話的可能，不過交互傳譯帶來的一個潛在優(yōu)勢是當(dāng)專家有一定的語言基礎(chǔ)時，譯者翻譯提問者問題的時間可以給專家提供額外的準備時間。
若需要翻譯，則應(yīng)提前安排口譯人員熟悉案卷材料，并且安排口譯人員與專家進行必要的面談，以使其雙方熟悉彼此的口音、語速、表達方式，盡可能避免因翻譯問題而影響專家作證的效果。
五、結(jié)語
以上是筆者基于自身經(jīng)驗的一些分享。上述分享并非面面俱到，實踐中在準備專家報告時，更加需要當(dāng)事人律師結(jié)合各類不同情況及細節(jié)（比如不同案情、不同法域、不同類型的專家報告等），根據(jù)個案特征而靈活把控。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
