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    肆虐中華大地的新型冠狀病毒肺炎（簡稱“新冠肺炎”）徹底改變了2020新春佳節(jié)！ 

    肇始于2019年12月的一種新型冠狀病毒在悄悄傳播，2020年1月來勢洶洶，1月23日武漢封城，但是由于攜帶該病毒的人群已經(jīng)擴散，被感染的人群及被傳播的地區(qū)迅速擴展！這張圖想必很多人每天都在看，中華大地已經(jīng)全部被覆蓋。

    從浙江開始，1月23日開始30個省市全部啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)機制。什么是一級響應(yīng)？根據(jù)突發(fā)公共衛(wèi)生事件性質(zhì)、危害程度、涉及范圍，突發(fā)公共衛(wèi)生事件劃可分為特別重大（Ⅰ級）、重大（Ⅱ級）、較大（Ⅲ級）和一般（Ⅳ級）四級。一級響應(yīng)機制對應(yīng)最高級別的重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件，2003年非典沒有，汶川地震十萬死亡也沒有。針對武漢蔓延開來的這次疫情，啟動一級響應(yīng)，這是第一次！

    

    1月31日，世界衛(wèi)生組織（WHO）也專門討論中國的疫情，依據(jù)2005年的《國際衛(wèi)生條例》已經(jīng)把中國列為PHEIC(Public Health Emergency of International Concern，也就是國際公共衛(wèi)生緊急事件。該條例實施后，中國的新型肺炎是第六例PHEIC。 

    國內(nèi)，1月23日武漢封城難以阻隔已經(jīng)流動及當(dāng)日流動人群導(dǎo)致的大規(guī)模擴散，各省市之間交通運輸不得不幾乎全部中斷，防疫物資除外。本應(yīng)大年初七上班的假期被一再延期。 

    問題來了，當(dāng)幾乎全國都處于全力防控疫情的情況下，正常的商務(wù)合同（勞動合同、工資發(fā)放等另文討論）怎么履行？如果無法履行怎么處置？是否構(gòu)成違約？是否需要承擔(dān)違約賠償？是否能要求減免部分合同義務(wù)？

        這涉及到一個經(jīng)常在合同條款上出現(xiàn)的沉睡條款“不可抗力”條款。

    一、依據(jù)不可抗力的法律含義本次疫情應(yīng)當(dāng)定義為不可抗力

         

    （一）不可抗力（Force Majeure）來自于法語，最早出自法國民法典。1804年《法國民法典》第1147條的規(guī)定，當(dāng)債務(wù)的不履行是由于不應(yīng)該歸責(zé)于債務(wù)人的‘外來原因’時，除非債務(wù)人負(fù)有擔(dān)保責(zé)任，否則，債務(wù)人對之不承擔(dān)民事責(zé)任。第1148條則進(jìn)一步明確規(guī)定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)系因不可抗力所造成時，其責(zé)任即可免除，亦即債務(wù)人不承擔(dān)任何損害賠償責(zé)任，若當(dāng)事人無特別約定，不可抗力應(yīng)同時具備三個條件：（1）不可抵御性：不可抗力須為人力所不可能抵御的事件；（2）不可預(yù)見性（3）外在性：構(gòu)成不可抗力事件，還必須是債務(wù)人自身原因之外的事件，即債務(wù)人沒有過失。否則，債務(wù)人的責(zé)任不得免除”。

         所有后世的相關(guān)法律理念和規(guī)定皆出自于此。我國的《民法通則》及現(xiàn)行的《民法總則》均有規(guī)定?！睹穹倓t》第180條 因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。

       《合同法》第94條“（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”當(dāng)事人可以解除合同；第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但是法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”第118條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！?/span>

    （二）本次疫情符合不可抗力的適用條件

        學(xué)法律的人都知道有“不可抗力”這個專業(yè)名詞，但是真正能使用過的場景少之又少，因為不可抗力原理是建立在契約自由與契約嚴(yán)守的基本原理之上的。我國《合同法》規(guī)定“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同”。即一旦締約，理當(dāng)遵守，一般的商業(yè)風(fēng)險都是締約雙方/各方理應(yīng)承擔(dān)的，而不可抗力是契約嚴(yán)守制度的法定免責(zé)事由。

    但是新型肺炎疫情的當(dāng)下，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)啟動這一沉睡條款了！但是滿足“不可抗力”需要具備如下條件：

    1、不可預(yù)見的偶然性。

       不可抗力所指的事件，必須是當(dāng)事人在訂立合同時不可預(yù)見的事件，它在合同訂立后的發(fā)生純屬偶然。當(dāng)然，這種預(yù)料之外的偶然事件，并非是當(dāng)事人完全不能想象的事件，有些偶然事件并非當(dāng)事人完全不能預(yù)見。但是由于它出現(xiàn)的概率極小，而被當(dāng)事人忽略不計，把它排除在正常情況之外，但結(jié)果這種偶然事件真的出現(xiàn)了，這類事件仍然屬于不可預(yù)見的事件。

      在正常情況下，判斷其能否預(yù)見到某一事件的發(fā)生有兩個不同的標(biāo)準(zhǔn)：

       一是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即在某種具體情況下，一般理智正常的人能夠預(yù)見到的，該合同當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)預(yù)見到。如果對該種事件的預(yù)見需要一定的專門知識，那么只要具有這種專業(yè)知識的一般正常水平的人所能預(yù)見到的事件，則該合同當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)預(yù)見。

      二是主觀標(biāo)準(zhǔn)，就是在某種具體情況下，根據(jù)行為人的主觀條件，如當(dāng)事人的年齡、發(fā)育狀況、知識水平、職業(yè)狀況、受教育程度以及綜合能力等因素來判斷合同當(dāng)事人是否應(yīng)該預(yù)見到。

      本次新型肺炎出現(xiàn)，最初專業(yè)醫(yī)療人員只能判斷為不明原因的肺炎，然后進(jìn)一步判斷是類似與SARS的新型冠狀病毒引致的肺炎，但是其致病性、傳染性、傳染烈度以及是否人傳人，在一定時期內(nèi)無法判斷（此處排除人為原因的信息延誤與隱瞞），更無法預(yù)判形成如此大規(guī)模疫情，所以符合“不可預(yù)見”的特征。

    2、不可控制的客觀性。 

    不可抗力事件，必須是該事件的發(fā)生是因為債務(wù)人不可控制的客觀原因所導(dǎo)致的，債務(wù)人對事件的發(fā)生在主觀上既無故意、也無過失，主觀上也不能阻卻其發(fā)生。債務(wù)人對于非因為可歸責(zé)于自己的原因而產(chǎn)生的事件，如果能夠通過主觀努力克服它，就必須努力去做，否則就不足以免除其債務(wù)。

       本次新型肺炎從唯物主義“人定勝天”角度，病毒疫苗一定會被研發(fā)出來，疫情最終是能被控制的。但是對于經(jīng)濟合同的雙方當(dāng)事人、普通民事主體來說是不具備控制其發(fā)生、發(fā)展，更無力從根本上阻卻的能力。在疫情蔓延時期，很多合同無法履行、不得不中止已經(jīng)成為客觀事實。

      不可抗力事件的不可預(yù)見性和偶然性，決定了人們不可能列舉出它的全部外延，不能窮盡人類和自然界可能發(fā)生的種種偶然事件。所以,盡管世界各國都承認(rèn)不可抗力可以免責(zé)，但是沒有一個國家能夠確切地規(guī)定不可抗力的范圍，而且由于習(xí)慣和法律意識不同，各國對不可抗力的范圍理解也不同。我國《民法通則》第一百五十三條曾試圖予以明確列舉規(guī)定，“不可抗力事件是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。地震、海嘯、臺風(fēng)、海浪、洪水、蝗災(zāi)、風(fēng)暴、冰雹、沙塵暴、火山爆發(fā)、山體滑坡、雪崩、泥石流等自然災(zāi)害以及戰(zhàn)爭、武裝沖突、罷工、騷亂、暴動等重大的社會非正常事件均可能構(gòu)成不可抗力事件的成因?！?/span>

    本次疫情，已經(jīng)被列為國際公共衛(wèi)生緊急事件，PHEIC被定義為“通過疾病的國際傳播構(gòu)成對其它國家公共衛(wèi)生風(fēng)險，并有可能需要采取協(xié)調(diào)一致的國際應(yīng)對措施的不同尋常的事件。”在當(dāng)前防疫是重中之重的情況下，官方還還沒有明確本次疫情是否屬于“不可抗力”情形，但2003年的“非典”疫情，國家實際是作為“不可抗力”來處理的，本次疫情傳染烈度高于“非典”，從“舉輕以明重”原理來看，對于疫情時期的合同履行，相信國務(wù)院或者最高人民法院一定會出臺相關(guān)政策定義本次重大疫情構(gòu)成“不可抗力”，并依據(jù)不可抗力的相關(guān)條款來認(rèn)定合同的履約責(zé)任、分配合同各方的法律責(zé)任。

    二、涉及“不可抗力”因素糾紛案件中的司法審判口徑

      不可抗力事件一般分為：戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害、政府行為及社會事件，分別來看一下相關(guān)司法審判口徑：

    （一）戰(zhàn)爭與武裝沖突

       在鄧濟時與上海賽維洗衣經(jīng)營管理有限公司特許經(jīng)營合同糾紛一審民事判決書（案號：（2016）滬0112民初2341號）中，涉案合同發(fā)生在2014-2016年度的緬甸果敢，合同約定：如果甲方和乙方由于不可抗力的情況而不能履行其義務(wù)，本合同的履行可以中止或終止。雙方的爭議焦點為：一、系爭合同的履行地“緬甸果敢”是否存在“戰(zhàn)爭”之不可抗力，且該不可抗力至今仍在持續(xù)中；二、若存在不可抗力之情形，系爭合同是否可予解除；三、若不能因不可抗力主張解除合同，原告是否可行使單方解除權(quán)主張解除系爭合同；四、若可以解除系爭合同，解除后果如何處理。

        審理法院認(rèn)為，所謂不可抗力，是指合同訂立時不能預(yù)見、不能避免，并不能克服的客觀情況。涉案的“沖突”，其性質(zhì)雖與“戰(zhàn)爭”不同，但結(jié)果均為武裝對立，互相射擊、開火，造成人員傷亡，極大破壞人民的生活、工作秩序，使社會變得動蕩、缺乏安全感，符合不可抗力的特征，也符合雙方對于不可抗力的合同約定，故涉案合同履行過程中存在不可抗力之情形。但法院又認(rèn)為“不可抗力之情形的發(fā)生并不必然導(dǎo)致合同解除的法律后果。為維護(hù)合同的穩(wěn)定性，保護(hù)合同雙方的當(dāng)事人的合法權(quán)益，平衡合同雙方之利益，通常情況下，不可抗力發(fā)生時可以中止合同的履行，待不可抗力情形消除后，當(dāng)事人可再繼續(xù)履行合同。據(jù)此，我國法律規(guī)定，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。即只有不可抗力已達(dá)到致使當(dāng)事人不能實現(xiàn)合同目的的嚴(yán)重程度，當(dāng)事人才可以解除合同。”這一闡述既維護(hù)了契約嚴(yán)守原則又考慮了不可抗力因素，兼具公平與合理。

所以本次新型肺炎中所涉及合同的履行，如果可以援引不可抗力條款，雖然《合同法》第94條“（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”當(dāng)事人可以解除合同，但是并不必然導(dǎo)致合同的當(dāng)然解除，也不導(dǎo)致合同的自動解除。至于那些合同應(yīng)當(dāng)中止，哪些可以解除，下文結(jié)合不同合同類型予以分析闡述。

    （二）自然災(zāi)害

      自然災(zāi)害中的地震、海嘯、臺風(fēng)、海浪、洪水、蝗災(zāi)、風(fēng)暴、冰雹、沙塵暴、火山爆發(fā)、山體滑坡、雪崩、泥石流等被作為不可抗力是比較容易理解的，畢竟大自然的威力巨大，但是自然災(zāi)害造成的損害是否一定引致合同解除、是否引致?lián)p失全部賠償呢？

      在?？诤＞熬频暧邢薰九c海南華僑商業(yè)有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛一案（案號：（2016）瓊01民終1005號）中，2014年7月海南文昌受41年未遇的超強臺風(fēng)“威馬遜”影響，暴雨導(dǎo)致海景酒店一側(cè)圍墻倒塌，路面積水大量涌入，導(dǎo)致酒店裙房華僑商場內(nèi)財物損失嚴(yán)重，華僑公司要求賠償全部損失，海景酒店則以不可抗力抗辯?！巴R遜”中心風(fēng)力最強達(dá)達(dá)17級，但并非所有的自然災(zāi)害和重大的社會非正常事件都能構(gòu)成不可抗力事件，判斷是否是不可抗力事件，應(yīng)綜合考量其本身的強度、持續(xù)時間的長短、是否具有可預(yù)見性、人類能夠依主觀能動性采取防范措施可減少、避免損失發(fā)生等因素。具體到本案，“威馬遜”登陸海南前幾天，中央、地方的氣象部門及各類媒體均發(fā)布了預(yù)告及預(yù)警，因此強臺風(fēng)”威馬遜”登陸海南是具有可預(yù)見性的，“威馬遜”帶來的強降雨是可預(yù)見的、可預(yù)防的，其危害結(jié)果是次生的，并不能構(gòu)成不可抗力事件，海景酒店關(guān)于華僑公司的財產(chǎn)損失是由不可抗力事件造成的、其不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的上訴主張沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。

    （三）社會因素、政府行為

        在臺山市科技職業(yè)學(xué)校、臺山市博物館房屋租賃合同糾紛二審民事判決書（案號：（2017）粵07民終890號），一審法院認(rèn)為臺山市博物館解除涉案租賃合同的直接原因系基于市政府有關(guān)部門提出推進(jìn)文化惠民工程，實現(xiàn)圖書館、博物館“回歸社會公益性”的政策要求。而該政策是不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況，屬于不可抗力的范圍，故臺山市博物館具有單方解除權(quán)。

       二審法院則認(rèn)為：鑒于政策和政府行為并不必然屬于不能預(yù)見、不能避免并不可克服的客觀因素，則前述合同是否因為不可抗力而致使合同目的不能實現(xiàn)確還值得商榷。經(jīng)過分析論證，法院認(rèn)為法律糾紛源自合同締約雙方當(dāng)事人違規(guī)利用捐建項目作為經(jīng)營性用途的法律風(fēng)險，并且相應(yīng)法律風(fēng)險以及由此產(chǎn)生的不利后果在客觀上顯然具有可預(yù)見性，也完全可以通過合法途徑予以避免和克服；且當(dāng)?shù)卣墓ぷ鳂?gòu)想而非國家政策調(diào)整或上級部門的強制性要求，因為臺山科技學(xué)校關(guān)于案涉政策和政府行為不屬于不可抗力，故未能支持臺山博物館的免責(zé)要求。

    （四）重大疫情

        關(guān)于本次新型肺炎疫情下，合同糾紛如何認(rèn)定目前尚無官方的相關(guān)規(guī)定，但是可以參照2003年“非典”疫情時期的相關(guān)操作。

       海南萬康藥業(yè)有限公司與海南中和藥業(yè)股份有限公司買賣合同糾紛上訴案（案號：（2005）滬高民二（商）終字第159號）中，海南萬康公司與海南中和公司2003年1月7日簽訂《銷售代理合同》，約定海南萬康公司為海南中和公司上海地區(qū)銷售"注射用胸腺五肽"的代理商。但是由于春夏之交的“非典”疫情爆發(fā)，中央保健委、北京醫(yī)院、國家安全部、中國人民解放軍總后勤部衛(wèi)生部、中央電視臺等多家單位從2003年4月開始陸續(xù)向海南中和公司發(fā)出要求其供應(yīng)"注射用胸腺五肽"針劑的急件，但由于海南中和公司的生產(chǎn)能力，導(dǎo)致包括萬康公司在內(nèi)的部分單位供貨要求無法滿足。考慮到在本案系爭《銷售代理合同》簽訂后所出現(xiàn)的"非典"疫情，非海南中和公司所能預(yù)料得到，因此應(yīng)認(rèn)定海南中和公司對其未按合同約定向海南萬康公司供貨的行為不存在過錯責(zé)任，其無法供貨的行為不應(yīng)認(rèn)定為違約行為。由此，審理法院認(rèn)為原審法院所認(rèn)定被上訴人在2003年5月未按上訴人要貨數(shù)量供貨系受“非典”事件影響并無不妥，被上訴人對其在2003年5月少供貨的行為可以不承擔(dān)違約賠償責(zé)任，但是對中和公司2003年6月未能及時供貨的“不安抗辯權(quán)”行使因舉證不足，法院未予以支持。

         注意到本案雙方均為提出“不可抗力”抑或“情勢變遷”作為免責(zé)事由，但是事實上審理法院認(rèn)為這是“無法預(yù)料”的，因此認(rèn)定未按合同履約不承擔(dān)違約責(zé)任。

         關(guān)于重大疫情期間，是否能減免部分履約義務(wù)，人民法院予以支持。在上海拍譜娛樂有限公司與上海新黃浦(集團(tuán))有限責(zé)任公司房屋租賃合同糾紛一案中（案號：（2004）滬二中民二（民）終字第354號）中，二審法院認(rèn)為，基于我國在2003年春夏季節(jié)發(fā)生“非典”疫情一事眾所周知，而且當(dāng)時娛樂行業(yè)響應(yīng)政府部門防治“非典”的要求而停業(yè)也是公知的事實，（雖然拍譜公司未能因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行）因此，根據(jù)公平原則，上訴人拍譜公司提出其停業(yè)3個月的租金應(yīng)免除的理由成立，本院予以支持，故上訴人所欠租金中應(yīng)扣除3個月的租金。

        故，筆者認(rèn)為在本次疫情未解除期間，涉及租賃合同一方未能使用所承租的房屋或者無法實際經(jīng)營的，一方有權(quán)主張減免該期間的租金、物業(yè)費等。