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        一、問題的提出

長久以來，我國解決糾紛的渠道，都以司法機關裁判為主。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的2019年上半年審判執(zhí)行工作數(shù)據(jù)，各?。▍^(qū)、市）法院共有12.6萬名員額法官，新收案件總數(shù)1488.9萬件，人均新收案件118.4件。與去年同期相比，2019年上半年全國法院新收案件繼續(xù)保持增長態(tài)勢，新收各類案件總數(shù)同比增加189萬件，上升14.54%。法院受案和結案壓力巨大。

為緩解法院的受案壓力，我國也在逐步推進非訴訟糾紛解決機制的構建。調(diào)解，作為重要的非訴訟糾紛解決機制之一，相較訴訟而言，在便捷性、及時性和靈活性等方面有著顯著優(yōu)勢。

在調(diào)解中，當事人為了達成一致，往往會對部分事實做出妥協(xié)或者認可。這種妥協(xié)或認可，與法律上的自認存在一定的區(qū)別。而令人感到遺憾的是，我國法律雖已建立了自認制度的框架，但是在“調(diào)解中自認”的規(guī)定上卻存在缺失。如果無法正確處理調(diào)解中的當事人自認，對構建有效的調(diào)解機制、正確處理調(diào)解與訴訟制度的銜接等問題，都將造成巨大障礙。

二、現(xiàn)有法律規(guī)定并未區(qū)分訴訟中的調(diào)解與訴訟外的調(diào)解

（一）訴訟中的自認

通常所稱的“自認”，為訴訟中的自認。根據(jù)《民事訴訟法解釋》及2019年修正的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“《新民事證據(jù)規(guī)定》”）中的相關規(guī)定，訴訟中的自認有著較為明確的定義，即在訴訟過程中，當事人對于己不利的事實的承認。在法律后果上，當事人自認通常具有免除對方當事人證明責任的作用。作為一項重要的法律制度，自認規(guī)則在幫助法院查明案件事實、提高審判效率、減輕舉證責任等方面有著重要意義。

《新民事證據(jù)規(guī)定》即將于2020年5月1日生效，其中對原有的自認規(guī)則也做了一定調(diào)整。例如，規(guī)定了附條件的自認如何處理；明確了除授權委托書明確排除的事項或當事人在場對訴訟代理人的自認明確否認的，當事人的委托代理人的自認視作當事人自認；新增了必要共同訴訟中，共同訴訟人中一人或者數(shù)人作出自認，而其他共同訴訟人既不承認也不否認，經(jīng)審判人員說明并詢問后仍然不明確表示意見的，視為全體共同訴訟人的自認等。從《新民事證據(jù)規(guī)定》的相關修改來看，立法機關意圖擴大當事人自認的范圍。這對幫助法官查明事實有著積極意義。

（二）訴訟外的自認

在英美法系國家中，提及的“自認”，通常是指訴訟外的自認，并將這種“自認”設置為傳聞證據(jù)規(guī)則（the Hearsay Rule）中的例外情形之一，也即不受傳聞證據(jù)規(guī)則排除。但是，對于訴訟外的自認，目前我國并沒有相關規(guī)定。與訴訟中的自認相對，宜將訴訟外的自認定義為當事人在訴訟程序之外的場合，對于己不利的事實的承認。

在實踐中，雖然訴訟外的自認，并不能形成免除對方當事人舉證責任的后果。但是，如果能夠?qū)⒃V訟外的自認以證據(jù)形式固定下來，而又滿足證據(jù)的真實性、關聯(lián)性、合法性要求，通?？梢栽趯徟羞^程中作為證據(jù)使用。

（三）調(diào)解中的自認

那么調(diào)解中的自認該如何界定呢？

根據(jù)《民事訴訟法》以及實務操作經(jīng)驗來看，各級法院在審理民事案件的過程中，都可以組織雙方當事人進行調(diào)解?！痘橐龇ā返谌l更是直接規(guī)定了，人民法院審理離婚案件，應當進行調(diào)解。《民事訴訟法解釋》第107條規(guī)定：“在訴訟中，當事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解協(xié)議作出妥協(xié)而認可的事實，不得在后續(xù)的訴訟中作為對其不利的根據(jù)，但法律另有規(guī)定或者當事人均同意的除外?！?/span>[1]這似乎將調(diào)解中的自認，直接視作是訴訟中的自認之例外情況。

但值得注意的是，調(diào)解并非僅有法院組織的調(diào)解。實踐中，還存在當事人之間自行調(diào)解、人民調(diào)解、商事調(diào)解等多種調(diào)解方式。這些調(diào)解，并不在訴訟過程中進行，進而當事人在這些調(diào)解程序中所做的自認，是否又歸入訴訟外的自認？還是需要直接適用《民事訴訟法解釋》第107條之規(guī)定？

總之，現(xiàn)有法律規(guī)定的不明確和缺失，給如何認定調(diào)解中的自認留下了法律適用的難題。

三、實踐中法院的適用思路

（一）訴訟外調(diào)解中形成的對事實的認可之認定

在前文，筆者已經(jīng)分析了，現(xiàn)有法律體系下，并未對訴訟中和訴訟外調(diào)解中的自認進行區(qū)分。從現(xiàn)有案例中的法院傾向來看，則是直接適用訴訟中調(diào)解的自認規(guī)則來處理。

最高人民法院的（2015）民申字第973號案，在江西高院作出判決之前，張愛平和彭俊原、張會蘭以及江西仙女湖實業(yè)集團有限公司達成《和解協(xié)議書》，協(xié)議中確認了張愛平與申請人之間不存在借貸關系的事實，以及仙女湖公司作為丙方，自愿承擔江西省新余市中級人民法院（2014）余民二初字第19號民事判決判令彭俊原的義務，張愛平也同意認可。再審申請人彭俊原認為《和解協(xié)議書》合法有效，具有法律約束力。在二審程序中應予審理認定。江西高院認定借貸事實缺乏證據(jù)，并且適用法律錯誤，嚴重侵害了申請人的合法權益。但是，最高人民法院認為，《和解協(xié)議書》并不屬于二審新證據(jù)的范圍。此外，根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十七條之規(guī)定：“在訴訟中，當事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)”。故從此意義上來講，《和解協(xié)議書》也不能作為二審判決的依據(jù)。

北京市第三中級人民法院在（2018）京03民終6023號案件中，首先依自認作出的場合，分析了訴訟中的自認和訴訟外的自認，認為訴訟法學上一般認為訴訟中的自認一經(jīng)作出，即產(chǎn)生兩方面效果：一是對當事人產(chǎn)生拘束力，即當事人一方對另一方主張的對其不利的事實一經(jīng)作出承認的聲明或表示，另一方當事人即無需對該事實舉證證明，而且除特定情形外作出自認的當事人也不能撤銷或否認其自認；二是對法院產(chǎn)生拘束力，即對于當事人自認的事實，法院在原則上應當予以支持，不能作出與自認的事實相反的認定，無法定情形不能否定自認的效力。而訴訟外發(fā)生的當事人承認，由于作出的時間、背景、場合不同，缺乏相應法律程序的保障，僅具有一般的證據(jù)效力，不能直接卸除對方當事人的舉證負擔。同時，北京三中院還認為，《民事訴訟法解釋》第107條旨在保護一方當事人因調(diào)解或和解而對案件事實的認可不能對以后的訴訟產(chǎn)生不良影響，鼓勵當事人以調(diào)解和解等方式解決糾紛。因此，調(diào)解中的自認在調(diào)解不成轉(zhuǎn)審判的流程中，自認就變成了“非自認”，既不能約束法院，也不能約束自認人，不能免除對方當事人的舉證責任，且不能在以后的訴訟中作為對自認人不利的證據(jù)使用。而對于訴訟外協(xié)商過程中的自認，與訴訟中自認一致，均降低了雙方在糾紛中的對抗性，是雙方自愿處分其權利、互諒互讓解決矛盾的過程。如果承認和解過程中對事實的認可能夠發(fā)生自認的效果，必然違反誠實信用原則。因此，在此特殊階段的自認事實不等同于案件事實本身，不具備承認于己不利事實的證明效力。

（二）以“不是為達成調(diào)解而認可的事實”為由排除訴訟中調(diào)解自認規(guī)則的適用

即便是對于法律已明確規(guī)定的訴訟中調(diào)解的自認，部分案件中，法院在適用時也結合案件情況，認為可以將訴訟中調(diào)解的當事人自認作為裁判依據(jù)。

《民事訴訟法解釋》第107條規(guī)定的不得在后續(xù)的訴訟中作為對其不利的根據(jù)的是“在訴訟中，當事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解協(xié)議作出妥協(xié)而認可的事實”。但是，法律并未對何為“當事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解協(xié)議作出妥協(xié)而認可的事實”進行解釋說明。

實踐中，也存在部分最高人民法院的案例，以調(diào)解中的文件或陳述中所認可的事實，并非“為達成調(diào)解而認可的事實”為理由，認為不應當適用《民事訴訟法解釋》第107條或《舊民事證據(jù)規(guī)定》第67條。如（2014）民一終字第230號案例中，最高人民法院認為“《會議紀要》雖然系三洲公司與域邦公司在一審期間于2014年1月1日簽訂，但并無證據(jù)顯示雙方系在一審法院主持下為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的而作出的妥協(xié)”。

具體而言，除籠統(tǒng)認為“沒有證據(jù)顯示是為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的而作出的妥協(xié)”外，從案例中體現(xiàn)出，法院通?；谝韵聨追N情形，排除相關條款的適用：

1、當事人在調(diào)解中對事實的認可，與本案其他證據(jù)構成完整證據(jù)鏈

最高人民法院在（2012）民四終字第16號案件中認為，一審法院綜合審查了五礦公司提交的相關合同、提單、對外付款憑證、發(fā)貨憑證以及中匯會計師事務所基于相關合同、發(fā)票、物權憑證及財務帳冊出具的兩份《注冊會計師執(zhí)行商定程序的報告》，結合湖州華達、華瑩公司、杭州華達及杭州華達實業(yè)集團公司出具的《關于我司嚴格履行與華星公司（即五礦公司）和諧解決糾紛案，快速推進和解框架的方案》、杭州華達實業(yè)集團有限公司的《有關浙江五礦訴我華達集團下屬企業(yè)案件的情況匯報》以及華瑩公司、湖州華達、長興華達、杭州華達、瑞達公司、駐馬店華達、華辰公司、湯國華及張惠娣出具的《關于盡快推進省高院（2010）浙商初字第1號案件民事調(diào)解的確認函》等證據(jù)，最終確定了該階段的主債務數(shù)額。上述證據(jù)相互印證，形成了完整的證據(jù)鏈。華瑩公司、駐馬店華達及湯國華關于其在一審程序中或者一審判決前后的確認，均系為了達成和解而特意做出的妥協(xié)或者讓步的主張不能成立。

2、不是在調(diào)解中的認可，而是雙方核實后達成一致，本質(zhì)上屬于自認

在（2019）最高法民申786號案例中，法院認為從雙方確認工程款為4160萬元的過程來看。因雙方未對工程款結算達成一致意見，故在訴訟中對工程總價存在一定爭議。在此基礎上一審法院要求雙方協(xié)商、核實。在雙方經(jīng)過核實后，于2017年11月16日確認工程總價為4160萬元。其并非新里程公司所述在調(diào)解過程中認可徐嵐所主張的工程款為4160萬元，更不是新里程公司為達成和解協(xié)議所做妥協(xié)而認可的事實，應是新里程公司與徐嵐在相互核實后確認工程款為4160萬元，其本質(zhì)應屬于當事人訴訟中自認的事實。故新里程公司關于一審法院將調(diào)解過程中作出妥協(xié)而認可的事實作為判決依據(jù)的理由，不能成立。

3、關于認可事實的目的，當事人說法自相矛盾

（2014）民申字第1082號案例中，法院認為北京甜水園公司、張同升未能提供證據(jù)證明其出具還款保證書系為了達成調(diào)解的目的，且其關于還款保證書出具的原因，在一審庭審中和庭審結束后的陳述自相矛盾。因此，其關于還款保證書不能作為認定其承擔保證責任的申請理由不能成立，本院不予支持。

（2016）最高法民申538號案例中，法院認為其對已超付款項的認可，雖然發(fā)生在訴訟調(diào)解過程中，但天翔公司提交的證據(jù)不足以證明該行為是為了達成調(diào)解協(xié)議而進行的妥協(xié)，不屬于《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十七條中規(guī)定的情形，且其一方面稱李加棟對該事實的認可系為達成調(diào)解而作的妥協(xié)，一方面又稱系其重大誤解，屬自相矛盾。因此，天翔公司所提不應以雙方簽訂的合同及《施工隊往來臺賬》為依據(jù)認定事實的申訴理由不能成立。

總結來看，關于訴訟外調(diào)解的自認，由于沒有法律規(guī)定，法院直接類推適用《民事訴訟法解釋》第107條，直接忽視了該條款中“在訴訟中”的限制。同時，由于關于調(diào)解中自認的法律規(guī)定相對粗糙，實踐中也存在如何認定“當事人認可的事實”是否是“為達成調(diào)解協(xié)議或者和解協(xié)議而作出”的問題。

四、對完善調(diào)解中的當事人自認規(guī)則的意見

（一）統(tǒng)一訴訟中和訴訟外調(diào)解中的當事人自認的規(guī)則

《民事訴訟法解釋》第107條的導向性十分明確，即促成當事人間的調(diào)解或和解。若調(diào)解不成,當事人在調(diào)解中為達成調(diào)解協(xié)議對事實的認可又成為判決的事實依據(jù),這對調(diào)解合意的達成是極為不利的。因此只有切斷調(diào)解中的自認與判決的聯(lián)系,才能減輕當事人的心理壓力,消除彼此的對抗心理,提高調(diào)解的成功率。

在此情形下，“訴訟中調(diào)解中的當事人自認”，在調(diào)解不成而轉(zhuǎn)為訴訟程序時，可憑借《民事訴訟法解釋》第107條逃脫自認規(guī)則，“不得在后續(xù)的訴訟中作為對其不利的根據(jù)”。而在“訴訟外調(diào)解中的當事人自認”卻沒有相應法律規(guī)定的保護，若人民調(diào)解、商事調(diào)解等調(diào)解程序不成功，最終仍走向訴訟，當事人在這期間所做的陳述又能夠直接作為對其不利的證據(jù)運用于訴訟之中，這顯然不利于商事調(diào)解等非訴訟爭議解決機制的構建。

因此，從促成調(diào)解的角度出發(fā)，建議刪除“在訴訟中”之表述，對訴訟中和訴訟外調(diào)解進行統(tǒng)一認定。

（二）明確當事人為調(diào)解或和解而承認的事實的認定標準

在實踐中，以“并非當事人為調(diào)解或和解而承認的事實”為由排除調(diào)解中自認規(guī)則適用的案例數(shù)量較多，而法律中缺乏相關認定標準，賦予了法院較大的自由裁量權，這不利于同案同判，也同樣不利于發(fā)揮調(diào)解中自認規(guī)則對當事人的保護作用，進而會抑制當事人在調(diào)解中保持誠實和開放的態(tài)度，降低最終達成成功調(diào)解的可能性。

從現(xiàn)有案例所體現(xiàn)出來的裁判思路看，可以調(diào)整為：如果當事人陳述出現(xiàn)明顯前后矛盾，或者部分陳述事實可以由其他證據(jù)證明的，則該類當事人認可的事實不受調(diào)解中自認規(guī)則的保護。

（三）完善“附條件自認”規(guī)則

在學術界，有部分學者認為，調(diào)解中的自認屬于一種附條件的自認，即當事人在調(diào)解中對事實的認可，是基于調(diào)解成功而作出，如果調(diào)解不成功，則不構成自認。此類觀點，存在一定的合理性?！缎旅袷伦C據(jù)規(guī)定》正好新增了對附條件自認的規(guī)定，其中第7條規(guī)定：“一方當事人對于另一方當事人主張的于己不利的事實有所限制或者附加條件予以承認的，由人民法院綜合案件情況決定是否構成自認。”但是，相關的規(guī)定也僅局限于此，并沒有過多的擴展和與其他制度的銜接。由此會導致的問題是，如果把調(diào)解中自認全部納入附條件自認，由法院判斷是否構成自認，現(xiàn)有的調(diào)解中自認規(guī)則就可能被完全架空。

如果需要從附條件自認路徑出發(fā)，解決調(diào)解中自認規(guī)則目前存在的問題，也需要立法者進一步考慮如何對相關規(guī)則進行完善，制定判斷標準，而不是直接將問題拋給法官，由法官在每個案件中自由裁量。