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新型肺炎在2003年全國性非典后不期而至，且比之前的非典還要嚴(yán)重，其波及面和傳染性更大。當(dāng)然這與社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平也有關(guān)系，當(dāng)年無論是實體交通的運(yùn)輸能力還是信息的傳播速度都與今天無法相比，交通的便利使得病毒的傳播速度坐上了“高鐵”，而自媒體的發(fā)達(dá)使得恐慌的信息則插上了翅膀，一個信息在短短的一小時內(nèi)，就能全國皆知。
在新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢下新型肺炎的發(fā)生，考驗了國家行政管理能力，顯然前期的武漢政界表現(xiàn)是不合格的，把一個本可將疫情范圍控制在武漢市內(nèi)的新型肺炎擴(kuò)散到了全國，乃至全球。為此，國務(wù)院立即發(fā)布春節(jié)假期延期的通知，上海市也發(fā)布了企業(yè)不得在2020年2月10日前復(fù)工的禁令通知，全國各地地方政府也相繼發(fā)布關(guān)于春節(jié)后延期復(fù)工的通知。武漢更是發(fā)布了封城通知，嚴(yán)禁一切交通工具上路行駛，要求非防治疫情人員盡量不外出。而全國各地均將武漢乃至湖北人員作為重點防控對象，同時也開始限制本地的人員流動。
此次新型肺炎疫情還將延續(xù)多長時間，現(xiàn)在還不得而知，但可以肯定的是，新型肺炎必然對建設(shè)工程和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)造成不利的影響，也必然會誘發(fā)相關(guān)糾紛。對于新型肺炎在合同履行中的法律性質(zhì)，以及給各方帶來的影響，都會在之后的合同履行中顯現(xiàn)出來。
本文將分析新型肺炎疫情、相應(yīng)的行政措施在不同的地區(qū)是否構(gòu)成不可抗力，及在處理相關(guān)合同糾紛時應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定其法律性質(zhì)，適用什么法律原則處理糾紛。本文以《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下簡稱《示范文本》）為分析樣本合同。
一、 關(guān)于本次肺炎疫情的定性
（一） 《示范文本》關(guān)于不可抗力的約定
《示范文本》通用條款第17.1 條【不可抗力的確認(rèn)】第1款約定：“不可抗力是指合同當(dāng)事人在簽訂合同時不可預(yù)見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴(yán)、暴動、戰(zhàn)爭和專用合同條款中約定的其他情形?！逼渲小拔烈摺保痉段谋静]有對其文意作出解釋，百度百科對“瘟疫 （惡性傳染病）”的解釋為：“從古至今，人類遭遇了無數(shù)的瘟疫，其中有些瘟疫特別嚴(yán)重，對人類后代的影響巨大的有：非典、鼠疫、天花、流感、霍亂、瘧疾等?？偟膩碚f，瘟疫是由于一些強(qiáng)烈致病性物質(zhì)，如細(xì)菌、病毒引起的傳染病。 一般是自然災(zāi)害后，環(huán)境衛(wèi)生不好引起的?！?/span>
（二） 《中華人民共和國傳染病防治法》（以下簡稱《傳染病防治法》）的規(guī)定
《傳染病防治法》第三條規(guī)定，傳染病分為甲類、乙類和丙類?！吨腥A人民共和國國家衛(wèi)生健康委員會公告2020年第1號》規(guī)定：“將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。”新型肺炎作為乙類傳染病但采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施，與之前相關(guān)部門處置不當(dāng)導(dǎo)致防控局面失控，有直接的因果關(guān)系。
（三）2003年非典期間《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（以下簡稱《非典通知》）對非典疫情涉及的民事案件審理的規(guī)定
《非典通知》規(guī)定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理?！倍吨腥A人民共和國合同法》的該兩條規(guī)定正是關(guān)于不可抗力的相關(guān)規(guī)定。雖然《非典通知》已經(jīng)失效，但仍然不失借鑒意義。比如（2010）豫法民再字第00024號案件中，再審法院就認(rèn)為：“《施工合同》中對不可抗力的約定屬于概括性規(guī)定，應(yīng)做廣義解釋，非典對人員、材料購買等造成的影響以及暴雨對室外施工的影響的確影響了工程的進(jìn)度，且二者均屬于臺興公司與有色院在簽訂合同時不可預(yù)見的因素，因此，對臺興公司認(rèn)為非典、暴雨構(gòu)成不可抗力的主張，本院予以采納?！?/span>
《非典通知》將受到非典影響的合同履行分為兩類進(jìn)行處理，因防治非典疫情而采取行政措施導(dǎo)致合同不能履行（應(yīng)當(dāng)不包括暫時性的遲延履行）或者非典疫情導(dǎo)致合同根本不能履行的，按照不可抗力處理。由于非典疫情導(dǎo)致一方權(quán)益受到重大影響的，如因一段時間不能營業(yè)導(dǎo)致遭受營業(yè)損失，作為情勢變更而按照公平原則處理。
本次新型肺炎疫情比2003年的非典疫情更加嚴(yán)重，可以被認(rèn)定為惡性傳染病即《示范文本》通用條款中所例舉的“瘟疫”，當(dāng)屬不可抗力事件。但在施工合同個案中能否作為不可抗力免責(zé)事由，則需要結(jié)合工程領(lǐng)域施工特點、疫情及防控措施發(fā)生的時空關(guān)系和因果關(guān)系來分析認(rèn)定。
二、 本次新型肺炎疫情對建設(shè)工程的影響
任何一個不可抗力事件對于建設(shè)工程的影響都不能脫離時空關(guān)系來分析，比如四川汶川大地震對于當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)工程和上海建設(shè)工程的影響就完全不一樣，上海的建設(shè)工程施工合同糾紛就不能引用汶川地震作為不可抗力免責(zé)事由，沒有直接的因果關(guān)系。同樣的，本次的新型肺炎疫情對于武漢當(dāng)?shù)氐墓こ添椖亢蜕虾５墓こ添椖康挠绊懸彩谴蟛灰粯拥摹?/span>
建筑業(yè)是勞動密集型、資源密集型產(chǎn)業(yè)，一個工程從開工到竣工，需要消耗大量的人力和物力，在建設(shè)工地現(xiàn)場有一定數(shù)量的管理人員和大量的農(nóng)民工聚集在一起工作和吃住，建設(shè)項目需要消耗大量的建筑材料和使用大量的施工機(jī)械設(shè)備，而這些建筑材料、施工機(jī)械設(shè)備也需要通過公共交通如道路、鐵路、水運(yùn)甚至航空解決運(yùn)輸問題。一旦政府發(fā)布交通禁令，則極大可能導(dǎo)致人員和材料無法抵達(dá)施工現(xiàn)場，直接導(dǎo)致工程項目的停止實施。
（一） 空間的影響
本次新型肺炎疫情的嚴(yán)重疫區(qū)為武漢市及其周邊地區(qū)，最多可擴(kuò)展至湖北省境內(nèi)。而湖北省外的地區(qū)并非疫情爆發(fā)流行區(qū)域，但是各地均將防控措施提升為最嚴(yán)格的防控措施，啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)，但并不表明除湖北省之外的地區(qū)都已經(jīng)成為疫區(qū)。
2020年1月25日，武漢市新型冠狀病毒感染的肺炎防控指揮部發(fā)布第9號通告，自1月26日0時始，除經(jīng)許可的保供運(yùn)輸車、免費(fèi)交通車、公務(wù)用車外，中心城區(qū)區(qū)域?qū)嵭袡C(jī)動車禁行管理，對非用于疫情防控工作的機(jī)動車實行禁行管理。可以說武漢市處于本次新型肺炎疫情爆發(fā)的中心位置，疫情對武漢市乃至湖北省的建設(shè)工程項目的影響是最直接的，既有新型肺炎病毒的影響，也有政府行政措施管控的影響。除了防控疫情的人員和物資之外，一律停止流動，這對疫情解除之后恢復(fù)生產(chǎn)的準(zhǔn)備時間也會有很大影響，人、材、機(jī)價格的影響也會更嚴(yán)重。而上海主要是對人員的聚集和流動做出控制，未對物資的流動做出限制。
還有一種情況，如建設(shè)工地發(fā)現(xiàn)某傳染性疾病，而被當(dāng)?shù)丶部刂行陌l(fā)現(xiàn)，并根據(jù)傳染病防治法的規(guī)定，采取了對工地的封閉和人員隔離措施，導(dǎo)致工程施工暫停，是否可以以該傳染性疾病在該工地的發(fā)生為不可抗力事件而作為免責(zé)事由。如果承包人不能證明本工地的住宿和食堂衛(wèi)生達(dá)標(biāo)，或者證明此次局部傳染性疾病的爆發(fā)與承包人的現(xiàn)場管理無關(guān)，則不能主張其為不可抗力免責(zé)事由。
（二） 時間的影響
針對本次突發(fā)新型肺炎疫情，上海市住建委發(fā)布通知規(guī)定：本市各類建筑工地不早于2020年2月9日24時復(fù)工或新開工。從建設(shè)工程的施工規(guī)律可以看出，本來在春節(jié)前基本停工，春節(jié)后開、復(fù)工的時間也大多也是在元宵節(jié)之后。如本次疫情在2月9日前得到有效控制，而公歷2月10日為農(nóng)歷正月十七日可復(fù)工或新開工，則對大多數(shù)建設(shè)工程的影響不會太大，甚至微乎其微。但從目前來看，前景不容樂觀。
武漢封城措施也是在春節(jié)前，當(dāng)?shù)氐慕ㄔO(shè)工程也是在春節(jié)前停工，但由于武漢是嚴(yán)重疫區(qū)，疫情防治的時間周期預(yù)計會很長，政府禁令延續(xù)的時間預(yù)計也會很長，本次疫情對于武漢市乃至湖北省境內(nèi)的建設(shè)工程項目的不利影響會非常嚴(yán)重。
該新型肺炎疫情對建設(shè)工程的影響，要從其往后延續(xù)的時間長短來看。如果后續(xù)疫情持續(xù)得不到有效控制，全國各地的地方政府嚴(yán)禁開復(fù)工的禁令也已經(jīng)陸續(xù)發(fā)布，各地方政府封城措施也開始發(fā)布，則幾乎對所有的建設(shè)工程施工甚至招投標(biāo)活動都會產(chǎn)生不利影響，甚至導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同的解除。
（三）因果關(guān)系的影響
疫情或行政措施與合同不能履行有直接的因果關(guān)系，才能認(rèn)定其為不可抗力免責(zé)事由。該合同不能履行是指終局性的不能履行而導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)，并非只是暫時的遲延履行。
因果關(guān)系的認(rèn)定則需要根據(jù)不同的施工合同約定情況，結(jié)合疫情或行政措施對合同履行的不同影響來分析。
1. 在疫情發(fā)生之前，承包人已經(jīng)工期逾期違約，此時疫情的發(fā)生與工期延誤沒有法律上的因果關(guān)系，承包人不能以不可抗力為由，提出免責(zé)或者減輕責(zé)任的抗辯。
2. 停工期超過合同約定期限而無法復(fù)工，此時合同一方提出解除合同，需要分析停工是否因本次疫情或者政府禁令所致，如人員無法到位，材料無法到場等。如在疫情發(fā)生前，承包人就沒有按照施工組織設(shè)計方案組織人員、材料和機(jī)械到場，在疫情發(fā)生后，再主張受政府管控禁令措施影響無法無法組織人、材、機(jī)的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不可抗力或者情勢變更，二者沒有因果關(guān)系。
三、 本次新型肺炎疫情對于建設(shè)工程項目是否構(gòu)成不可抗力
1. 合同約定
雙方合同如明確約定瘟疫為不可抗力事件，則本次的新型肺炎疫情毫無疑問構(gòu)成不可抗力。如果合同沒有約定瘟疫或者傳染性疾病為不可抗力，則根據(jù)不可抗力的特點可以判斷，本次新型肺炎疫情符合不可抗力的不可預(yù)見、不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會性突發(fā)事件的特點，在宣布為疫區(qū)的湖北省境內(nèi)的建設(shè)工程項目中，可以認(rèn)定為不可抗力事件，雙方可按照不可抗力規(guī)則處理。
如果雙方在簽訂合同時，明確約定了在遇到瘟疫時的合同安排，則不能把此次新型肺炎疫情認(rèn)定為不可抗力事件。事實上在每年的冬春季節(jié)都會有各類傳染性病毒發(fā)生，尤其是經(jīng)歷過2003年非典疫情的大規(guī)模爆發(fā)，本次新型肺炎疫情并非完全不可預(yù)見，有經(jīng)驗的承包人完全可以預(yù)見這樣的疫情，不能預(yù)見的是武漢市政府對本次新型肺炎疫情的處置不當(dāng)。
比如（2017）魯民申3250號、（2017）魯民申3251號案件中，再審申請人主張因非典疫情爆發(fā)導(dǎo)致工程設(shè)計發(fā)生變更、工程量發(fā)生變化，應(yīng)該根據(jù)《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條規(guī)定，參照工程當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。而不應(yīng)該按照雙方簽訂的《工程施工協(xié)議書》約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計算工程價款。但是法院經(jīng)過審查認(rèn)為雙方都確認(rèn)工程施工期間處于非典時期，并在雙方簽訂的《工程施工協(xié)議書》中已經(jīng)明確對非典時期的特殊情況作了約定和安排，因此后續(xù)的設(shè)計變更不屬于因非典造成的原因，從而仍然判決申請人應(yīng)按照《工程協(xié)議書》約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款。
2. 地區(qū)差異
此次新型肺炎疫情爆發(fā)流行的疫區(qū)為湖北省境內(nèi)，由于武漢市乃至湖北省處置不當(dāng)，導(dǎo)致大量的疫區(qū)人口外流，使得除湖北省外的地區(qū)產(chǎn)生極大的防控壓力，雖然這些地區(qū)并未產(chǎn)生當(dāng)?shù)氐囊咔楸l(fā)，但是各地方政府相繼發(fā)布一級響應(yīng)機(jī)制，限制人員流動，有些相繼封城。但畢竟不屬于本次新型肺炎的疫區(qū)，筆者認(rèn)為不能直接主張本次新型肺炎疫情為不可抗力事件。如上海地區(qū)的建設(shè)工程受到政府關(guān)于復(fù)工禁令的影響，即使人員查控措施更嚴(yán)，但畢竟不是疫情本身給建設(shè)項目造成的影響，不能認(rèn)定本次新型肺炎疫情構(gòu)成不可抗力事件。
四、 各地政府相繼發(fā)布的封城禁令及延期復(fù)工的行政措施是否構(gòu)成不可抗力
本次武漢新型肺炎疫情爆發(fā)后，國務(wù)院發(fā)布春節(jié)假期延期的行政措施，包括湖北省境內(nèi)的全國各地的地方政府均相繼發(fā)布延期復(fù)工和限制交通及人員流動的行政措施，以減少疫情的傳播。
筆者認(rèn)為，這些行政機(jī)關(guān)發(fā)布的行政措施同樣符合不可抗力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即使是作為有經(jīng)驗的承包商也難以在簽訂合同時對臨時性的行政措施做出預(yù)見，更無法避免和克服，各級行政措施都必須遵守。因此，國務(wù)院和當(dāng)?shù)氐胤秸男姓胧Ξ?dāng)?shù)氐慕ㄔO(shè)工程構(gòu)成不可抗力事件。
五、 新型肺炎疫情和行政措施對建設(shè)工程個案的影響和司法實踐
根據(jù)《非典通知》，只有行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，才需要按照不可抗力標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定對合同履行的影響。個案中如雙方均未提出因不可抗力解除合同，可以參照情勢變更認(rèn)定，適用公平原則處理，以有利于合同的繼續(xù)履行。
鑒于此次疫情事件不同于地震、洪水類等自然災(zāi)害，并不會對工程實體和施工機(jī)械設(shè)備及臨時設(shè)施造成損壞。但在建項目大量使用民工，為防止疫情蔓延、傳染，政府限制民工流動，或民工被隔離，進(jìn)而造成工期延誤，不能及時竣工。因此，此次疫情最大的影響主要就是工期損失及材料價格變動、機(jī)械臺班租賃費(fèi)損失和留守人員工資等直接費(fèi)損失，及管理費(fèi)等間接費(fèi)損失。如果疫情發(fā)展存在反復(fù)，復(fù)工后政府又再次發(fā)布停工令，則還會有額外的人員窩工費(fèi)用損失。
實務(wù)處理中可以借鑒非典時期，對于非典疫情嚴(yán)重影響合同履行的情況下，法官大部分傾向于將非典疫情評判為不可抗力或以公平原則主動調(diào)整、平衡各方利益。鑒于個案的差異，法官也會根據(jù)實際情況，行使自由裁量權(quán)，最終判定各方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。比如（2008）浙民一終字第255號、（2019）蘇01民終6726號、（2008）澗民四初字第49號這些判決中，法官都是認(rèn)定非典疫情的爆發(fā)對建設(shè)工程的施工造成了影響，因此造成了工期延誤，施工方無需承擔(dān)違約責(zé)任。而在（2016）冀01民再159號案件中，法院雖然也認(rèn)可了非典疫情爆發(fā)屬于不可抗力，但由此造成的停工損失應(yīng)由合同雙方各自承擔(dān)一半為宜。
實務(wù)中對疫情的法律性質(zhì)還需綜合實際案情、具體合同關(guān)系中的合同目的、履行情況、因果關(guān)系等進(jìn)行嚴(yán)格的綜合認(rèn)定，在出現(xiàn)不可抗力事由后，受影響的一方應(yīng)積極的告知相對方，提出合理訴求和適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案，降低損失的繼續(xù)擴(kuò)大。
此外，當(dāng)年非典疫情雖然嚴(yán)重，但疫情范圍很小，對普通人的日常生活不會造成嚴(yán)重的危害，而新型肺炎疫情有所不同，全國各地擴(kuò)散較廣，危害更為嚴(yán)重。本次新型肺炎疫情及行政措施對建設(shè)工程的影響及實務(wù)操作還要有待于疫情結(jié)束后，由實務(wù)部門根據(jù)疫情對個案的影響做出綜合判斷。
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