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本文從一個涉外仲裁案例開始，淺議國內(nèi)外商事仲裁中，仲裁庭針對準據(jù)法（適用法律）問題，作出先行裁決或決定的規(guī)則基礎(chǔ)、實踐及其重要意義。
一、 案例
最近碰到一個涉外仲裁案件，雙方對合同的適用法律條款有爭議，我方申請仲裁庭對此進行先行裁決但未獲仲裁庭支持。
該案申請人認為案件應(yīng)適用意大利法，作為被申請人，我們認為由于案件不具有法律規(guī)定的涉外因素，因而應(yīng)適用中國法。案件開庭前，我方就準據(jù)法問題提交了經(jīng)細致論證的法律分析，請求仲裁庭對該問題作出先行裁決。申請人就此提交了認為不應(yīng)適用中國法的答辯意見。在該意見中，申請人并未提出仲裁庭不應(yīng)對案件準據(jù)法問題作出先行裁決。
由于當(dāng)時仲裁庭尚未成立，仲裁委以書面方式告知我們，該仲裁委的《仲裁規(guī)則》（以下簡稱“本案《仲裁規(guī)則》”）規(guī)定：“仲裁庭認為必要或當(dāng)事人提出請求并經(jīng)仲裁庭同意的，仲裁庭可以在作出最終裁決之前，就當(dāng)事人的某些請求事項 [1] 先行作出部分裁決，”仲裁委認為我方提出的部分裁決申請不適用上述規(guī)則。有關(guān)適用法律問題，應(yīng)由將來成立的仲裁庭根據(jù)案件審理實際情況予以認定。
我們理解仲裁委上述回復(fù)包含兩層含義：（1）本案《仲裁規(guī)則》下，只有仲裁請求（claim）和反請求（counterclaim）可以獲得仲裁庭的先行裁決，由于我方（作為被申請人）并非以反請求的方式提出對適用法律議題作出先行裁決，因此根據(jù)該仲裁規(guī)則，仲裁庭不會就此作出先行裁決；（2）仲裁庭成立后會以其他方式處理本案準據(jù)法問題。
對于本案《仲裁規(guī)則》的規(guī)定，我們認為：即便它確實旨在排除對仲裁請求或反請求范圍之外的爭議事項作出先行裁決（award）（雖然從字面上看，我們并不完全認同該說法），但它并未禁止仲裁庭采取“決定”（order或decision）等方式對適用法律問題先行作出決定。因此，我們期待著仲裁庭對該問題盡早作出裁決或決定。
遺憾的是，即便我方一再要求，并且說明要確定本案的準據(jù)法并不牽涉除合同真實性以外的其他事實問題，這是一個純粹的法律問題，并且在開庭前雙方已就此分別向仲裁庭提交了詳盡的書面意見，仲裁庭仍拒絕對適用法律問題作出先行裁決或決定。為免風(fēng)險，我們耗費了大量人力物力在查明意大利法后同時適用中國法和意大利法對本案法律問題進行分析。最終我們在裁決書中看到仲裁庭決定適用意大利法作為本案準據(jù)法。
二、 國際仲裁中對準據(jù)法問題進行先行裁決或決定的實踐與規(guī)則
在國際仲裁中，仲裁庭對雙方存在爭議的法律適用問題作出先行裁決（通常該種先行裁決被稱為 “臨時裁決”（interim award），也有些稱之為“中間裁決”（interlocutory award）或“部分裁決”（partial award） [2] ）,是較為常見的做法。這樣做能盡早確定應(yīng)適用的法律，便于仲裁當(dāng)事人及其代理人進行法律分析和辯論，從而確保仲裁的公平、高效、經(jīng)濟和便利。
國際仲裁著名學(xué)者Gary Born在他享有盛譽的三卷本《國際商事仲裁》中指出：“……臨時裁決對與處理某項請求相關(guān)的一個議題（例如法律適用、責(zé)任）作出決定，但并不終局地解決該請求 [3] 。” 《雷德芬及亨特國際仲裁》一書也認為：部分裁決和臨時裁決可大大節(jié)省仲裁各方的時間和金錢 [4] 。該觀點認為，法律適用問題是臨時裁決的一個重要議題：“若無法在初期階段解決該問題，各方就不得不參照不同的法律體系對其案情進行答辯。他們甚至需要援引精通每一個不同法域的律師的證據(jù)。在這種情況下，仲裁庭在準據(jù)法問題上簽發(fā)初步?jīng)Q定將是明智的 [5] 。”
國際主要仲裁機構(gòu)也在其各自的仲裁規(guī)則中賦予了仲裁庭作出最終裁決書以外其他裁決的權(quán)利。該些權(quán)利并未排除對正式仲裁請求（claim）和反請求（counterclaim）以外的爭議內(nèi)容（例如準據(jù)法問題）作出部分先行裁決。
國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則（2017版）第2條將該規(guī)則所述之“裁決”定義為：“包括但不限于臨時裁決、部分裁決或終局裁決。”事實上，ICC仲裁中，仲裁庭經(jīng)常會為準據(jù)法問題作出臨時裁決（interim award） [6] 。
瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規(guī)則（2017版）第四十四條“部分裁決”規(guī)定：“仲裁庭可以就一獨立事項或者爭議事項的一部分做出部分裁決。”
香港國際仲裁中心仲裁規(guī)則（2018版）第35.1條規(guī)定：“仲裁庭可就不同事項、在不同時間、就各方當(dāng)事人作出單個或多個分別的臨時裁決、中間裁決、部分裁決或最終裁決。……”
新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則（2016版）第32.5條規(guī)定：“除非當(dāng)事人另有約定，仲裁庭可以在不同階段、對不同爭議焦點分別作出裁決。”
聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則（2013版）第34.1條也規(guī)定：“仲裁庭可在不同時間對不同問題分別作出裁決。”該新版規(guī)定替代了2010年版第32.1條中“除了作出終局裁決外，仲裁庭還有權(quán)作出臨時、中間或部分裁決 [7] ”的規(guī)定。新規(guī)取消了仲裁庭能夠作出裁決的范圍限制，授予仲裁庭比過去更寬泛的作出終局裁決以外的其他裁決的權(quán)利。
可見，主要國際仲裁機構(gòu)及聯(lián)合國貿(mào)法會都在其仲裁規(guī)則中賦予仲裁庭根據(jù)當(dāng)事人要求及實際需要，決定就有關(guān)爭議事項作出臨時裁決（interim award）、部分裁決（partial award）或中間裁決（interlocutory award）的權(quán)利。該些爭議事項并不必然基于“當(dāng)事人的某些請求事項”，因而對準據(jù)法問題（該問題通常不會出現(xiàn)在仲裁請求中）作出先行裁決也成為順理成章、有據(jù)可依的操作。
換言之，國際仲裁的經(jīng)驗是：仲裁庭作出臨時裁決、中間裁決或部分裁決并不需要基于當(dāng)事人正式提交的仲裁請求或反請求，當(dāng)事人可以要求仲裁庭對包括準據(jù)法、責(zé)任分擔(dān)、賠償限額等在內(nèi)的各種議題作出先行裁決。這就給仲裁庭隨時處理審理中出現(xiàn)的各種問題提供了靈活性，也更好地實踐了“當(dāng)事人意思自治”這一仲裁的基石性原則。
三、 我國仲裁制度下仲裁庭對準據(jù)法問題作出先行裁決的規(guī)則及實踐
我國仲裁法和各主要仲裁規(guī)則也不同程度地賦予了仲裁庭作出部分先行裁決的權(quán)利。《中華人民共和國仲裁法》第五十五條規(guī)定：“仲裁庭仲裁糾紛時，其中一部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分先行裁決。”
下面是國內(nèi)幾個主要仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則中關(guān)于部分裁決/臨時裁決的規(guī)定：
中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（貿(mào)仲）仲裁規(guī)則（2015版）第五十條“部分裁決”第（一）項規(guī)定：“仲裁庭認為必要或當(dāng)事人提出請求并經(jīng)仲裁庭同意的，仲裁庭可以在作出最終裁決之前，就當(dāng)事人的某些請求事項先行作出部分裁決。……”
上海國際仲裁中心（上國仲）仲裁規(guī)則（2015版）第四十六條“部分裁決”規(guī)定：“如果仲裁庭認為必要或者當(dāng)事人提出請求并經(jīng)仲裁庭同意的，仲裁庭可在作出最終仲裁裁決之前先行作出部分裁決。……”
深圳國際仲裁院（深國仲）仲裁規(guī)則（2020版）第五十二條“部分裁決”規(guī)定：“仲裁庭認為必要或當(dāng)事人提出請求并經(jīng)仲裁庭同意的，仲裁庭可以在按照第五十一條的規(guī)定作出裁決之前，就當(dāng)事人的部分請求事項作出部分裁決。……”
北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心（北仲）仲裁規(guī)則（2019版）第五十條“部分裁決和中間裁決”第（一）和第（二）項規(guī)定：“（一）仲裁庭認為必要或者當(dāng)事人申請經(jīng)仲裁庭同意時，仲裁庭可以在最終裁決作出前，就當(dāng)事人的某些請求事項作出部分裁決。//（二）仲裁庭認為必要或者當(dāng)事人申請經(jīng)仲裁庭同意時，仲裁庭可以就案件爭議的程序問題或者實體問題作出中間裁決。”
上海仲裁委員會（上仲）仲裁規(guī)則（2018版）第五十四條“先行裁決”第（一）項規(guī)定：“仲裁庭認為有必要時，或當(dāng)事人申請且經(jīng)仲裁庭同意的，仲裁庭可以在最終裁決作出前，就當(dāng)事人的某些請求事項作出先行裁決。”
武漢仲裁委員會/武漢國際仲裁中心（武仲）仲裁規(guī)則（2018版）第六十一條“部分裁決”第（一）項規(guī)定：“仲裁庭認為必要或者當(dāng)事人提出經(jīng)仲裁庭同意，仲裁庭可以在最終裁決作出前，就當(dāng)事人的某些請求事項作出部分裁決。”
上述國內(nèi)主要仲裁機構(gòu)中，貿(mào)仲、深國仲、北仲、上仲和武仲都規(guī)定了部分裁決應(yīng)基于當(dāng)事人的某些或部分請求事項，只有上國仲的規(guī)則中未要求先行/部分裁決應(yīng)基于當(dāng)事人的請求事項。此外，北仲在規(guī)則中對“中間裁決”進行了規(guī)定，中間裁決可以確定的議題范圍較廣，涵蓋了案件爭議的程序問題及實體問題。
顯然，上述仲裁機構(gòu)中，上國仲和北仲在規(guī)則上賦予了仲裁庭就法律適用問題作出先行/部分裁決和中間裁決的權(quán)利，體現(xiàn)了制度的靈活性。在當(dāng)事人共同對仲裁庭提出某項先行裁決或決定的要求時，該兩種規(guī)則將能更好地實現(xiàn)當(dāng)事人的意志。
對于上述其他國內(nèi)仲裁機構(gòu)，如果當(dāng)事人希望仲裁庭對適用法律問題先行作出裁決或決定，而仲裁庭/仲裁委以我們在本案中遇到的相同理由駁回當(dāng)事人的申請，那么當(dāng)事人可能面臨一個困難的抉擇：選擇以反請求的方式要求仲裁庭對準據(jù)法作出先行裁決；或基于仲裁規(guī)則賦予仲裁庭對程序性問題作出決定的權(quán)利，要求仲裁庭將該議題作為程序性問題進行先行解決。
采取上述第一種方式的困境在于：（1）從法理上來說，適用法律并不應(yīng)作為仲裁請求的一部分，因為即便當(dāng)事人不請求，仲裁庭也應(yīng)在最終的裁決書中對該問題進行釋明并作出決定，因此，根本上來說，適用法律問題只是走向最終裁決的一個中間過程，提前決定乃為仲裁各方便利與經(jīng)濟考慮，并非仲裁請求或反請求的一部分；（2）一旦將適用法律問題作為仲裁反請求提交，仲裁機構(gòu)會要求收取仲裁費，這無疑于要求當(dāng)事人為仲裁庭提前確定準據(jù)法買單；（3）更糟糕的是，當(dāng)事人并不能確定買單后仲裁庭是否確實會就該申請作出先行裁決，因為仲裁規(guī)則賦予仲裁庭自行決定是否作出部分裁決的權(quán)利。因此，如果仲裁庭決定不對準據(jù)法問題作出先行裁決，那么當(dāng)事人豈非為仲裁庭本就應(yīng)在最終裁決中作出的適用法律決定而支付額外的反請求仲裁費？如果發(fā)生這個荒謬的結(jié)果，仲裁機構(gòu)是否應(yīng)向當(dāng)事人退回該部分反請求仲裁費？
采取上述第二種方式的困境在于：通常仲裁中的程序性問題包括審理范圍、證據(jù)提交和質(zhì)證、臨時性措施等，而適用法律與案件審理的實體相關(guān)，因此作為程序性問題給出決定似乎有些牽強。
實踐中，國內(nèi)仲裁庭通常以如下幾種方式來安排涉外案件準據(jù)法的決定程序：
第一種比較理想的方法是：在仲裁規(guī)則許可的范疇內(nèi)，以先行裁決或部分裁決的方式對準據(jù)法作出裁決?；蛘弋?dāng)仲裁規(guī)則存在“對當(dāng)事人某些請求事項進行先行裁決”的限制時，仲裁庭在庭審中以口頭決定、書面決定或庭后電郵等方式對案件的準據(jù)法作出決定。這種處理方式的好處在于，它繞開了仲裁規(guī)則對先行裁決范圍的限制（若有），同時又游離于程序性問題決定之外，并且也未違反仲裁規(guī)則，還極大節(jié)省了仲裁各方的成本。
另一種方式是：仲裁庭要求雙方同時提供基于不同法域的法律分析，以供仲裁庭在兩者間進行取舍。這種處理方式對雙方來說都是一種煎熬，無論從時間還是金錢成本上都造成沉重的負擔(dān)。
還有一種方式是：整個庭審過程中，仲裁庭對法律適用問題不置可否，交由當(dāng)事人自行決定法律分析時需適用的法律。這種處理方式同樣給當(dāng)事人造成極大困惑和負擔(dān)：僅僅適用一種法律可能使當(dāng)事人面臨因適用法律不當(dāng)所導(dǎo)致的敗訴風(fēng)險；而同時適用兩種法律則無論對于代理律師還是對于當(dāng)事人來說，都不堪重負。
此外，這里始終存在另一個無法回避的問題，即根據(jù)仲裁規(guī)則，仲裁庭有權(quán)自行決定是否對有爭議的準據(jù)法問題作出先行決定或裁決。基于如下幾個原因，國內(nèi)大部分仲裁庭都不太愿意就準據(jù)法問題單獨出具部分裁決或決定：（1）由于眾所周知的原因，仲裁員收費極其低廉（北仲已率先修改了仲裁員收費標準，我們期待這個改變對仲裁庭作出先行裁決的實踐產(chǎn)生深遠影響），與國外仲裁機構(gòu)仲裁員收費存在巨大落差，因而大部分仲裁庭可能沒有時間和精力為某一案件出具單獨的先行裁決。（2）仲裁庭可能出于“公平公正”的考量，更傾向于在掌握案件全部證據(jù)后，再決定應(yīng)適用的準據(jù)法。實踐中，由于代理人通常須在證據(jù)提交的最后期限過后不久（兩到三周時間內(nèi)）提交最終答辯或代理意見，這種情況下，仲裁庭通常也無意在證據(jù)關(guān)門后的很短時間內(nèi)再就準據(jù)法問題出具單獨的部分裁決或臨時裁決。
綜上所述，國內(nèi)機構(gòu)仲裁中，仲裁庭對準據(jù)法問題作出先行裁決存在一定程度的規(guī)則限制。同時，即便仲裁庭可以在不違反規(guī)則的情況下就適用法律作出某種形式的先行決定，現(xiàn)行仲裁員收費制度及仲裁庭對何時及如何解決準據(jù)法問題的不同考量，也可能制約仲裁庭對此問題作出先行決定。
筆者認為，大多數(shù)情況下，準據(jù)法的確定是一個純粹的法律問題，無需借助很多證據(jù)的披露仲裁庭就應(yīng)能對此作出判斷。即便個別情況下需要對外國沖突法或國際規(guī)則和慣例進行分析，仲裁庭也可要求雙方提供法律專家證人或查明域外法，在案件早期即對應(yīng)適用的準據(jù)法作出判斷。
盡早確定案件的準據(jù)法對公平、公正、高效地審理案件意義重大：
1. 它可以幫助當(dāng)事各方及早開展法律研究和分析，加快案件審理進程；
2. 能降低各方當(dāng)事人同時對兩個以上法域法律進行分析的成本，節(jié)省資源；
3. 能不致于使經(jīng)濟實力較弱的一方（該方可能沒有更多資金請代理人同時基于兩種以上的法律對案件進行分析）由于無力支付律師費或?qū)＜易C人費用而在法律分析問題上處于劣勢；
4. 可以協(xié)助當(dāng)事方做好充分的庭前準備，在開庭時或在庭后意見中充分陳述己方法律觀點，為最終獲得公平、公正的仲裁結(jié)果創(chuàng)造條件。
我國仲裁機構(gòu)在接受涉外案件后，若能積極支持仲裁庭對準據(jù)法問題及早作出研判，不僅能協(xié)助當(dāng)事人高效、經(jīng)濟、便利和公正地開展仲裁，而且將大大提高我國仲裁機構(gòu)對涉外案件的管理能力，進而提升我國涉外仲裁機構(gòu)在國際仲裁領(lǐng)域的影響力。
因此，筆者呼吁，我國涉外仲裁機構(gòu)應(yīng)及早認識并面對目前存在于部分仲裁庭中的準據(jù)法先行裁決難問題，制定應(yīng)對策略，引導(dǎo)仲裁庭在該問題上作出符合國際仲裁慣例的高效、經(jīng)濟、公平和公正的決定。
[1] 黑體字為該仲裁委通知原文所加。
[2] 這幾種先行裁決存在一些差異，但由于不影響本文所及內(nèi)容，暫不在本文中論述。
[3] Gary Born, International Commercial Arbitration, Wolters Kluwer第二版，第三卷，第3015頁，原文為：“…… an interim award decides an issue (e.g., choice of law, liability) relevant to disposing of a claim, but does not finally dispose of the claim.”
[4] Redfern and Hunter on International Arbitration，Oxford第五版，第520頁，原文為：“The power to issue a partial or interim award is a useful weapon in the armoury of an arbitral tribunal. A partial award is an effective way of determining matters that are susceptible to determination during the course of the proceedings and which, once determined, may save considerable time and money for all involved.”
[5] Redfern and Hunter on International Arbitration，Oxford第五版，第522頁，原文為：“If this is not resolved at an early stage, the parties must argue their respective cases by reference to different systems of law. They may even need to introduce evidence from lawyers experienced in each of these different systems. In such circumstances, it may be sensible for the arbitral tribunal to issue a preliminary decision on the question of the applicable law.”
[6] 例如Interim Award in ICC Case No. 6149等。
[7] 第32.1條原文為：“In addition to making a final award, the arbitral tribunal shall be entitled to make interim, interlocutory, or partial awards.”
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
