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為加強(qiáng)新型冠狀病毒感染的肺炎疫情（以下簡(jiǎn)稱“新冠”疫情）防控工作，國(guó)務(wù)院辦公廳于2020年2月1日批準(zhǔn)延長(zhǎng)2020年春節(jié)假期至2月2日。部分省、直轄市、自治區(qū)政府在國(guó)務(wù)院規(guī)定的基礎(chǔ)上，將假期再次延長(zhǎng)，將企業(yè)復(fù)工日期再次推遲。上海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理委員會(huì)也明確要求本市各類建筑工地不得早于2月9日24時(shí)復(fù)工或新開工，并對(duì)復(fù)工/開工條件進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。
對(duì)承包人而言，復(fù)工/開工日期的推遲，可能導(dǎo)致工程工期的延誤。在此情形下，承包人是否可要求工期順延？工期是否必然順延？
本文首先分析“新冠”疫情的法律性質(zhì)，然后分析在“新冠”疫情的影響下，工期是否應(yīng)順延，以及工期順延的例外情形，最后對(duì)承包人應(yīng)采取的措施提出建議。
一、 “新冠”疫情的法律性質(zhì)
1. 法律規(guī)定
“新冠”疫情屬于合同當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)無(wú)法預(yù)見、在合同履行過(guò)程中不能避免且不能克服，且不能歸責(zé)于合同當(dāng)事人的情形，比較符合不可抗力的構(gòu)成要件。根據(jù)《民法總則》第一百八十條及《合同法》第一百一十七條的規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。常見的不可抗力包括地震、海嘯等自然災(zāi)害，征收、征用等政府行為，以及戰(zhàn)爭(zhēng)、動(dòng)亂等社會(huì)異常事件。但是，相關(guān)法律并未對(duì)不可抗力的具體情形進(jìn)行列舉，也未明確傳染病、瘟疫是否屬于不可抗力。
2003年“非典”疫情發(fā)生后，《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》【被《最高人民法院關(guān)于廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件（第十批）的決定》廢止】曾規(guī)定:“因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。”“新冠”疫情與“非典”疫情具有高度相似性，可參考該規(guī)定，即：
因政府及有關(guān)部門為防治“新冠”疫情而采取行政措施（如交通管制、延長(zhǎng)春節(jié)假期、推遲企業(yè)復(fù)工時(shí)間、隔離觀察）直接導(dǎo)致合同不能履行，或者因“新冠”疫情的影響導(dǎo)致合同當(dāng)事人根本不能履行合同的，按照法律關(guān)于不可抗力的規(guī)定處理。
2.
合同約定
在法律無(wú)明文規(guī)定的情況下，“新冠”疫情是否屬于不可抗力還可以從約定。目前常見的施工總承包、工程總承包合同示范文本的通用條款對(duì)于瘟疫是否屬于不可抗力的約定不盡相同（詳見附件1）。其中：
（1）《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201）和《建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）》的通用條款第17.1條明確約定
瘟疫屬于不可抗力
。
（2）《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同》（GF-2011-0216）的通用條款僅對(duì)不可抗力進(jìn)行了定義，但未對(duì)不可抗力的具體情形進(jìn)行列舉，具體情形可由合同當(dāng)事人在專用條款中自行約定。
（3）《FIDIC設(shè)計(jì)-建造與交鑰匙工程合同條件》（橘皮書）和《FIDIC設(shè)計(jì)采購(gòu)施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》（銀皮書）的通用條款對(duì)不可抗力進(jìn)行了定義，也列舉了不可抗力的部分情形，但所列舉的情形未包括瘟疫。
以上不同示范文本對(duì)于不可抗力的定義與我國(guó)法律規(guī)定基本一致，因此，“新冠”疫情可以按照合同通用條款的約定被認(rèn)定為不可抗力，除非合同當(dāng)事人對(duì)此有相反約定。
二、 不可抗力對(duì)工期影響的后果
1. 合同有約定的情形
發(fā)生不可抗力后，工期是否可順延，應(yīng)該首先從約定。根據(jù)住建部2013、2017示范文本以及FIDIC合同的通用條款，若復(fù)工/開工時(shí)間確實(shí)受“新冠”疫情影響的，承包人按照合同約定的期限和程序履行通知義務(wù)并提供相關(guān)證明材料后，工期應(yīng)當(dāng)順延（詳見附件2）。
2. 合同無(wú)約定的情形
在實(shí)踐中，部分企業(yè)未采用住建部示范文本或FIDIC合同，簽署的合同由其自行擬定；有些工程存在“黑白合同”的情況，實(shí)際履行的合同并非示范文本。而這些自行擬定/實(shí)際履行的合同可能未對(duì)不可抗力的后果進(jìn)行約定。在此情況下，則應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定來(lái)判斷工期是否應(yīng)當(dāng)順延。
根據(jù)《民法總則》第一百八十條第一款及《合同法》第一百一十七條第一款的規(guī)定，如果承包人因“新冠”疫情無(wú)法按原定計(jì)劃復(fù)工/開工的，承包人不承擔(dān)民事責(zé)任，工期應(yīng)當(dāng)順延。
三、 工期順延的例外情形
即便如此，但若存在以下情形的，即使“新冠”疫情被認(rèn)定為不可抗力，工期也不必然順延：
1. “新冠”疫情未對(duì)工期造成實(shí)質(zhì)性影響
承包人可要求工期順延的前提是工期確實(shí)受到“新冠”疫情的影響。國(guó)務(wù)院將2020年春節(jié)假期延長(zhǎng)至2月2日（農(nóng)歷正月初九），目前大部分省、直轄市、自治區(qū)政府規(guī)定的企業(yè)復(fù)工日期為2月10日（農(nóng)歷正月十七），上海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理委員會(huì)規(guī)定的建筑工地復(fù)工或新開工日期也為2月10日（農(nóng)歷正月十七）。而根據(jù)建筑行業(yè)的慣例，即使是在正常情況下，多數(shù)工程也直至農(nóng)歷正月十五后才全面復(fù)工/開工。因此，應(yīng)結(jié)合施工組織計(jì)劃客觀評(píng)估工期是否確實(shí)受到了“新冠”疫情的影響，以及所受的是部分影響還是全面影響。
2. 合同有其他約定
盡管住建部示范文本以及FIDIC合同的通用條款都約定工期受不可抗力影響的，應(yīng)當(dāng)順延，但是，在實(shí)踐中，部分合同的專用條款或補(bǔ)充協(xié)議對(duì)通用條款進(jìn)行了修改，且修改后的條款通常對(duì)承包人不利，承包人應(yīng)特別予以留意：
（1）約定工期不因任何原因順延。若雙方在合同中作此約定的，那么，即使不可抗力影響了工期，工期也不得順延。
（2）約定僅在不可抗力影響工程關(guān)鍵線路的情況下，工期才可順延。若雙方在合同中作此約定的，則承包人需要先判斷受影響的是否是關(guān)鍵線路，若雖不可抗力導(dǎo)致工期延誤，但關(guān)鍵線路并未受影響的，則工期也不得順延。
3. “新冠”疫情發(fā)生在承包人遲延履行后
《合同法》第一百一十七條規(guī)定：“當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！比绻咔榘l(fā)生期間本身就是工期延誤期間，而該工期延誤又是承包人的原因所導(dǎo)致，那么，承包人仍然需要對(duì)疫情發(fā)生期間的工期延誤承擔(dān)違約責(zé)任。
四、承包人應(yīng)采取的措施
若工期已受到或?qū)⑹艿健靶鹿凇币咔橛绊懙?，承包人?yīng)積極采取相關(guān)措施，爭(zhēng)取合法權(quán)利、維護(hù)自身利益：
1. 通知
（1）疫情發(fā)生后，承包人應(yīng)按照合同約定的
期限和程序
及時(shí)向發(fā)包人和監(jiān)理人發(fā)出書面通知，說(shuō)明疫情以及工期受影響的詳細(xì)情況。
（2）疫情持續(xù)的，承包人應(yīng)及時(shí)向發(fā)包人及監(jiān)理人提交中間報(bào)告。
（3）
疫情結(jié)束后，承包人應(yīng)在在合同約定的期限內(nèi)，向發(fā)包人及監(jiān)理人提交最終報(bào)告，進(jìn)行工期索賠，并形成有效簽證或補(bǔ)充協(xié)議。
報(bào)告內(nèi)容應(yīng)包括疫情的詳細(xì)情況、工期延誤的詳細(xì)情況、工期應(yīng)順延的天數(shù)、索賠的金等。
2. 舉證
承包人應(yīng)注意在疫情發(fā)生期間搜集相關(guān)證據(jù)，
并將證據(jù)作為通知、中間報(bào)告及最終報(bào)告的附件。
證據(jù)包括但不限于：
（1）證明疫情為不可抗力的證據(jù)，如：認(rèn)定本次疫情性質(zhì)的官方文件、新聞（如衛(wèi)建委將本次疫情納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的通知、WHO將本次疫情列為PHEIC的新聞等）；
（2）證明工期延誤的證據(jù)，如施工組織計(jì)劃、發(fā)包人/監(jiān)理人簽發(fā)的停工通知、復(fù)工/開工通知、各方關(guān)于工期延誤的往來(lái)函件、施工日志、監(jiān)理日記等；
（3）證明疫情和工期延誤存在因果關(guān)系的證據(jù)，如：各級(jí)政府、行政主管部門針對(duì)疫情采取各類管制措施（如強(qiáng)制要求遲延復(fù)工/開工、交通管制等）的通知、新聞。
3. 止損
（1）停工期間，承包人應(yīng)及時(shí)撤出非必要的現(xiàn)場(chǎng)人員和機(jī)械設(shè)備，對(duì)于未進(jìn)場(chǎng)的機(jī)械設(shè)備及材料應(yīng)暫緩進(jìn)場(chǎng)，以免損失進(jìn)一步擴(kuò)大。
（2）對(duì)于現(xiàn)場(chǎng)看護(hù)人員，承包人應(yīng)注意疫情防護(hù)和安保問(wèn)題，避免建筑工地發(fā)生公共安全問(wèn)題。
（3）疫情結(jié)束后，承包人應(yīng)盡快恢復(fù)施工，以免工期進(jìn)一步延誤，損失進(jìn)一步擴(kuò)大。
附件1：示范文本關(guān)于不可抗力具體情形的條款
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合同名稱
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條款編號(hào)
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內(nèi)容
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建設(shè)工程施工合同
（示范文本）
（GF—2013—0201）
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通用合同條款17.1
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不可抗力是指合同當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)不可預(yù)見，在合同履行過(guò)程中不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會(huì)性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴(yán)、暴動(dòng)、戰(zhàn)爭(zhēng)和專用合同條款中約定的其他情形。
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建設(shè)工程施工合同
（示范文本）
（GF—2017—0201）
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通用合同條款17.1
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同上
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建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同
（GF-2011-0216）
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通用條款
1.1.51
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不可抗力，指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，具體情形由雙方在專用條款中約定。
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FIDIC土木工程施工合同條件
（紅皮書）
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“通用條件”中無(wú)不可抗力條款
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FIDIC設(shè)計(jì)-建造與交鑰匙工程合同條件
（橘皮書）
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通用條件
19.1
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在本條中，“不可抗力”系指雇主和承包商無(wú)法控制的事件，這類事件使合同一方的履約已變?yōu)椴豢赡芑蚍欠?。不可抗力包括（但不限于）下列情況：
(a) 天災(zāi)；
(b) 戰(zhàn)爭(zhēng)、敵對(duì)行動(dòng)（不論宣戰(zhàn)與否）、入侵、外國(guó)敵人的行動(dòng)、戰(zhàn)時(shí)動(dòng)員、征用或禁運(yùn)；
(c) 叛亂、革命、暴動(dòng)、軍事政變、篡奪政權(quán)，或內(nèi)戰(zhàn)；
(d) 由于任何爆炸性核裝置或其核部件的任何核燃料或核燃料燃燒后的核廢物、放射性有毒炸藥，或其他有害物質(zhì)所引起的放射性污染；
(e) 暴亂、騷亂或混亂（完全由承包商或其分包商的雇員引起的除外）。
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FIDIC設(shè)計(jì)采購(gòu)施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件
（銀皮書）
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通用條件
19.1
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在本條中，“不可抗力”系指某種異常的事件或情況：
(a) 一方無(wú)法控制的；
(b) 該方在簽訂合同前，不能對(duì)之進(jìn)行合理準(zhǔn)備的；
(c) 發(fā)生后，該方不能合理避免或克服的；及
(d) 不能主要?dú)w因于他方的。
只要滿足上述（a）至（d）項(xiàng)條件，不可抗力可以包括但不限于下列各種異常事件或情況：
i. 戰(zhàn)爭(zhēng)、敵對(duì)行動(dòng)（不論宣戰(zhàn)與否）、入侵、外敵行為；
ii. 判亂、恐怖主義、革命、暴動(dòng)、軍事政變或篡奪政權(quán)、或內(nèi)戰(zhàn)；
iii. 承包商人員和承包商及其分包商其他雇員以外的人員的騷動(dòng)、喧鬧、混亂、罷工或停工；
iv. 戰(zhàn)爭(zhēng)軍火、爆炸物資、電離輻射或放射性污染，但可能因承包商使用此類軍火、炸藥、輻射或放射性引起的除外；
v. 自然災(zāi)害，如地震、颶風(fēng)、臺(tái)風(fēng)、或火山活動(dòng)。
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附件2：示范文本關(guān)于發(fā)生不可抗力時(shí)工期順延條款
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合同名稱
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條款編號(hào)
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內(nèi)容
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建設(shè)工程施工合同
（示范文本）
（GF—2013—0201）
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通用合同條款17.3.2
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因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期；
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建設(shè)工程施工合同
（示范文本）
（GF—2017—0201）
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通用合同條款17.3.2
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同上
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建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同
（GF-2011-0216）
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通用條款
17.2
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（6）發(fā)包人通知恢復(fù)建設(shè)時(shí)，承包人應(yīng)在接到通知后的20日內(nèi)、或雙方根據(jù)具體情況約定的時(shí)間內(nèi)，提交清理、修復(fù)的方案及其估算，以及進(jìn)度計(jì)劃安排的資料和報(bào)告，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后，所需的清理、修復(fù)費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)?；謴?fù)建設(shè)的工期相應(yīng)順延。
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FIDIC設(shè)計(jì)-建造與交鑰匙工程合同條件
（橘皮書）
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通用條件
8．3
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如果由于下述任何原因致使承包商在竣工時(shí)間之前或之后延誤工程，承包商可申請(qǐng)延長(zhǎng)竣工時(shí)間：
（b）不可抗力事件（如第19.1款所定義）； |
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通用條件
8．4
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如果下列條件成立：
（a）承包商已努力遵守了工程所在國(guó)有關(guān)合法公共當(dāng)局制定的程序； （b）公共當(dāng)局延誤、干擾或阻礙承包商； （c）對(duì)工程造成的延誤是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商在基準(zhǔn)日期前無(wú)法預(yù)見的； 則此類延誤應(yīng)被視為是根據(jù)第8.3款有權(quán)獲準(zhǔn)延期的延誤原因引起的。 |
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FIDIC設(shè)計(jì)采購(gòu)施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件
（銀皮書）
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通用條件
19.4
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如果承包商因已根據(jù)第 19.2 款[不可抗力的通知]的規(guī)定發(fā)出通知的不可抗力，妨礙其履行合同規(guī)定的任何義務(wù)，使其遭受延誤和（或）招致增加費(fèi)用，承包商應(yīng)有權(quán)根據(jù)第 20.1 款[承包商的索賠]的規(guī)定，提出：
（a） 根據(jù)第 8.4 款[竣工時(shí)間的延長(zhǎng)]的規(guī)定，如果竣工已或?qū)⑹艿窖诱`，對(duì)任何此類延誤給予延長(zhǎng)期；
……
雇主收到此通知后，應(yīng)按照第 3.5 款[確定]的要求，對(duì)這些事項(xiàng)進(jìn)行商定或確定。
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