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【摘要】2020年伊始，突如其來的“新冠疫情”席卷全國，人們對(duì)該疫情的發(fā)生無法預(yù)見、不可避免且不能克服 。隨著時(shí)間的推移，可以料想“新冠疫情”這一不可抗力事件勢(shì)必會(huì)給部分合同的履行造成影響，因之而生的合同履行障礙糾紛也會(huì)日益凸顯。在建設(shè)工程領(lǐng)域，就施工企業(yè)而言，若疫情引起的人工費(fèi)和材料價(jià)格大幅上漲勢(shì)必會(huì)使其遭受影響，在固定價(jià)合同（包括固定綜合單價(jià)或固定總價(jià)合同）下尤甚，對(duì)此，施工企業(yè)可否主張調(diào)整價(jià)格則利益攸關(guān)。本文著眼于施工企業(yè)在此情形下的價(jià)格調(diào)整的途徑及難點(diǎn)，以下逐一論述之。
【關(guān)鍵詞】不可抗力 情事變更 新冠疫情 人工材料價(jià)格調(diào)整
一、固定價(jià)合同調(diào)價(jià)的途徑
（一）合同約定優(yōu)先
建設(shè)工程合同的重要內(nèi)容，合同當(dāng)事人一般均在合同中作細(xì)致約定，人工費(fèi)和材料價(jià)格變動(dòng)極大影響施工企業(yè)合同利益，因此合同雙方會(huì)對(duì)此價(jià)格變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)作出約定。比如《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第12條載明：總價(jià)合同在約定的范圍內(nèi)合同總價(jià)不作調(diào)整，但合同當(dāng)事人應(yīng)在專用合同條款中約定總價(jià)包含的風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法，并約定風(fēng)險(xiǎn)范圍以外的合同價(jià)格的調(diào)整方法，其中因市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)引起的調(diào)整按第11.1款〔市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)引起的調(diào)整〕、因法律變化引起的調(diào)整按第11.2款〔法律變化引起的調(diào)整〕約定執(zhí)行。
合同已有約定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守，《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)[2012]245號(hào)）第12條對(duì)此有規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定價(jià)結(jié)算，在實(shí)際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對(duì)工程造價(jià)影響較大的主要建筑材料價(jià)格發(fā)生重大變化，超出了正常市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的范圍，合同對(duì)建材價(jià)格變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)有約定的，原則上依照其約定處理?！?/span>
總而言之，如果雙方在合同專用條款中約定了人工費(fèi)、材料價(jià)格的風(fēng)險(xiǎn)范圍，同時(shí)也明確約定了人工費(fèi)、材料價(jià)格波動(dòng)幅度超出該風(fēng)險(xiǎn)范圍后合同價(jià)格的調(diào)整方法，特別約定了不可抗力情形下合同價(jià)格調(diào)整的方法，則因此次疫情而導(dǎo)致的人工費(fèi)、材料價(jià)格上漲可以依據(jù)雙方約定予以調(diào)整。
（二）情事變更適用的可能
1.不可抗力的法律后果
就此次疫情的發(fā)生而言，人們無法預(yù)見，以發(fā)生當(dāng)時(shí)的情況看，該疫情不可避免且不能克服。因此，其滿足《合同法》第117條關(guān)于不可抗力的定義，即“本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。關(guān)于不可抗力可能引起的法律后果，《合同法》第117條第1款規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！薄逗贤ā返?4條第1項(xiàng)規(guī)定，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。
2.不可抗力可以成為情事變更之“情事”
（1）現(xiàn)行規(guī)范的不足
情事變更因《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》（以下簡(jiǎn)稱“《合同法解釋（二）》”）第26條而寫入成文法，該條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！?/span>
由前文所知，在現(xiàn)行法下，不可抗力的法律后果僅限于作為違約責(zé)任的免責(zé)事由（《合同法》第117條）以及在其導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)的合同解除（《合同法》第94條），其不存在變更合同的法律效果，而《合同法解釋（二）》第26條又將不可抗力排除出情事變更的情事范圍。因此，依據(jù)現(xiàn)行規(guī)范，在出現(xiàn)“新冠疫情”這一不可抗力的情形下，施工企業(yè)則不能援引《合同法解釋（二）》第26條請(qǐng)求對(duì)固定價(jià)合同進(jìn)行價(jià)格調(diào)整，而為了止損，其似乎只能通過解除合同唯一途徑。
（2） 不可抗力下存在合同變更法律后果的論理
某一情事符合《合同法》第117條第2款關(guān)于不可抗力之定義并不必然有該條第1款和《合同法》第94條第1項(xiàng)之適用，前者尚須滿足“導(dǎo)致合同不能履行（此處指廣義的不能履行，區(qū)別于《合同法》第110條中狹義履行不能）”之要件，后者尚需滿足“導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)”之要件，因此不可抗力會(huì)引起何種法律效果與其給合同履行造成的障礙程度息息相關(guān)。進(jìn)而，若不可抗力，例如此次疫情的發(fā)生，造成人工、材料價(jià)格大幅上漲，進(jìn)而導(dǎo)致施工合同履行困難，劇增的合同履行成本對(duì)一方顯失公平，但尚未使得合同不能履行，即使該合同履行障礙系因不可抗力而生，亦應(yīng)適用情事變更原則對(duì)合同價(jià)格進(jìn)行調(diào)整，具體理由如下：
第一，《合同法解釋二》第26條排除不可抗力系屬誤解
不可抗力造成合同履行困難后適用情事變更原則的主要法律障礙是《合同法解釋（二）》第26條，但多名學(xué)者對(duì)此條均提出不同意見，認(rèn)為不應(yīng)將不可抗力排除在情事變更事由之外。此外，《民法典（草案）》三審意見稿第533條關(guān)于情事變更之規(guī)定已刪除了“非不可抗力造成的”表述，可見，立法者對(duì)此問題的觀點(diǎn)發(fā)生了變化。
第二，賦予不可抗力下合同變更法律后果符合邏輯和效率
對(duì)比不可抗力與情事變更下的情事變化，不可抗力要求不可預(yù)見外，還強(qiáng)調(diào)不可避免和不可克服，而情事變更下的情事變化更著眼于不可預(yù)見。從此角度來看，不可抗力可能會(huì)給合同履行造成更大的障礙，因此，舉輕以明重，受不可抗力影響而陷入履行障礙的一方更需要救濟(jì)，顯然應(yīng)允許該方當(dāng)事人請(qǐng)求調(diào)整合同價(jià)格。再者，從比較法來看，英國、美國、德國均對(duì)情事變更和不可抗力也沒有做嚴(yán)格的區(qū)分，所以我國法若僅賦予不可抗力解除合同的法律后果有可能造成制度供應(yīng)不足，會(huì)使得本可藉由合同變更即可解決問題的方式消滅，此顯然也是與立法者鼓勵(lì)交易、避免資源浪費(fèi)之原則相悖。
第三，存在不可抗力下進(jìn)行合同變更的司法實(shí)踐
最高法（2008）民二終字第91號(hào)案件（載《最高人民法院公報(bào)》2010年第4期）中，法院認(rèn)為：“鵬偉公司在履行本案《采砂權(quán)出讓合同》過程中遭遇鄱陽湖36年未遇的罕見低水位，導(dǎo)致采砂船不能在采砂區(qū)域作業(yè)，采砂提前結(jié)束，未能達(dá)到《采砂權(quán)出讓合同》約定的合同目的，形成巨額虧損。這一客觀情況是鵬偉公司和采砂辦在簽訂合同時(shí)不可能預(yù)見到的，鵬偉公司的損失也非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)所致。在此情況下，仍舊依照合同的約定履行，必然導(dǎo)致采砂辦取得全部合同收益，而鵬偉公司承擔(dān)全部投資損失，對(duì)鵬偉公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原則。鵬偉公司要求采砂辦退還部分合同價(jià)款，實(shí)際是要求對(duì)《采砂權(quán)出讓合同》的部分條款進(jìn)行變更，符合合同法和本院上述司法解釋的規(guī)定，本院予以支持。”
在本案中，法院雖未對(duì)“鄱陽湖36年未遇的罕見低水位”予以定性，但是其顯然滿足《合同法》第117條第2款關(guān)于不可抗力的變更。因此，我國司法實(shí)踐中早已有法院在不可抗力導(dǎo)致合同履行困難的情形下，適用情事變更原則變更合同條款。
二、實(shí)踐中價(jià)格調(diào)整的難點(diǎn)問題
1.在合同已有任何情形都不得調(diào)整人工費(fèi)和材料價(jià)格的約定下是否存在調(diào)價(jià)可能
在最高法(2013)民申字第1099號(hào)案、河南高院（2015）豫法民一終字第054號(hào)案以及山東高院(2015)魯民申字第918號(hào)案中，合同中均存在人工費(fèi)、材料價(jià)格不得調(diào)整的約定，法院因此便認(rèn)為，就施工過程中發(fā)生的材料價(jià)格及人工費(fèi)用大幅度上漲情形，認(rèn)定是雙方在簽訂合同時(shí)就應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的，屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，不屬于情勢(shì)變更。
但是在最高法（2018）最高法民終380號(hào)案中，合同約定執(zhí)行期間不考慮人工、機(jī)械施工和材料價(jià)格的漲落因素，即在施工期間對(duì)合同價(jià)格不予調(diào)整。但就施工單位提出的調(diào)價(jià)，法院認(rèn)為尚無充分證據(jù)證明施工期間自購鋼材、燃油、自購材料運(yùn)費(fèi)價(jià)格變化的幅度，已經(jīng)達(dá)到了當(dāng)事人訂立合同時(shí)無法預(yù)見的程度，不構(gòu)成情勢(shì)變更情形。由此可見，法院系因當(dāng)事人舉證不足未支持調(diào)價(jià)，而并非以此約定徑直排除情事變更的適用。
因此，合同中關(guān)于任何情形都不得調(diào)整人工費(fèi)和材料價(jià)格的約定是否可以徑直排除情事變更的適用，尚有爭(zhēng)議。但筆者認(rèn)為，建筑施工行業(yè)是微利行業(yè)，一旦認(rèn)為任何情形都不得調(diào)整人工費(fèi)和材料價(jià)格的約定排除情事變更的適用，將異常幅度的材料價(jià)格和人工費(fèi)波動(dòng)亦歸結(jié)于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，結(jié)果必然使得施工企業(yè)承擔(dān)價(jià)格波動(dòng)的所有風(fēng)險(xiǎn)和損失，顯然與《合同法》公平、誠信原則不符。情事變更原則是公平、誠信原則的具體踐行，其中有著立法者的價(jià)值判斷，任何情形都不得調(diào)整人工費(fèi)和材料價(jià)格的約定不排除情事變更原則的適用。
2.何種價(jià)格變動(dòng)幅度方滿足情事變更要求的重大變化
《合同法解釋（二）》第26條要求“重大變化”，《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號(hào)）要求慎重適用情勢(shì)變更原則。最高法尚無司法解釋規(guī)范何種價(jià)格變動(dòng)幅度方滿足情事變更要求的重大變化，而各地法院尺度不一，歸納下來主要有以下幾方面觀點(diǎn)：
（1） 若雙方對(duì)風(fēng)險(xiǎn)范圍有約定的，在人工費(fèi)、材料價(jià)格波動(dòng)幅度超過風(fēng)險(xiǎn)范圍時(shí)可以請(qǐng)求調(diào)價(jià)。
（2） 在合同無具體約定時(shí)，有的法院要求價(jià)格波動(dòng)超過5%-20%；有的法院更為嚴(yán)格，要求價(jià)格上漲超過歷史高價(jià)；有的法院參考住建部門發(fā)布的調(diào)價(jià)文件來確定何種程度的價(jià)格波動(dòng)可以進(jìn)行情事變更下的調(diào)價(jià)。
（3）除了價(jià)格波動(dòng)的幅度外，有的法院會(huì)將雙方過錯(cuò)情況作為調(diào)價(jià)的參考因素。
筆者認(rèn)為，就合同雙方無約定且也無法協(xié)商確定因價(jià)格波動(dòng)而達(dá)成的調(diào)價(jià)，法院宜以施工地建設(shè)造價(jià)行政主管部門發(fā)布的關(guān)于處理人工或材料差價(jià)問題相關(guān)文件的意見作為認(rèn)定是否構(gòu)成“重大變化”的依據(jù)，具體變化的數(shù)額可以委托鑒定機(jī)構(gòu)予以確定，在此基礎(chǔ)上，法院再兼顧公平、誠信原則，酌情認(rèn)定。
三、相關(guān)建議
因立法部門和最高院就調(diào)價(jià)問題未做出明確統(tǒng)一的規(guī)定，各地法院操作尺度不一，“新冠疫情”之下，若施工企業(yè)發(fā)生人工和材料價(jià)格上漲的，為盡量減少損失，筆者提出以下建議：
1.對(duì)企業(yè)遭受“新冠疫情”影響之事實(shí)進(jìn)行固定，如相關(guān)監(jiān)管部門發(fā)布的通知或出具的證明文件、企業(yè)停復(fù)工的證明文件，為后續(xù)人工和材料價(jià)格上漲主張調(diào)整合同價(jià)款提供依據(jù)。
2.熟悉合同條款，嚴(yán)格按照合同約定和《合同法》的規(guī)定，向建設(shè)單位提交因不可抗力對(duì)合同履行產(chǎn)生影響（如停工、人工和材料價(jià)格上漲等）的書面文件，并保留送達(dá)憑證。
3.在發(fā)生價(jià)格上漲情形時(shí)，就調(diào)價(jià)事宜，積極與建設(shè)單位進(jìn)行磋商，若調(diào)價(jià)成功，則雙方簽訂書面的補(bǔ)充協(xié)議；若建設(shè)單位不同意調(diào)價(jià)，則建議施工企業(yè)從疫情對(duì)合同履行造成的實(shí)際影響（履行不能或部分履行不能或不造成影響）以及價(jià)格漲幅的具體程度等實(shí)際情況綜合全面考慮，來確定施工合同是繼續(xù)履行還是解除等方式降低損失。
4.若繼續(xù)履行合同的，施工企業(yè)仍然要固定好價(jià)格漲幅的證據(jù)，如價(jià)格波動(dòng)較大的新聞報(bào)道、當(dāng)?shù)卦靸r(jià)部門出臺(tái)的造價(jià)信息文件、價(jià)格波動(dòng)比例文件（如原合同約定的人工材料價(jià)格、現(xiàn)實(shí)際履行的人工材料價(jià)格、原市場(chǎng)價(jià)、現(xiàn)市場(chǎng)價(jià)等），為今后如果主張情事變更調(diào)價(jià)提供依據(jù)。
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