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2024年11月29日，上海市律協(xié)律師學院與上海律協(xié)并購與重組專業(yè)委員會聯(lián)合舉辦的“并購重組律師實務培訓班”在上海財經(jīng)大學國定路校區(qū)紅瓦樓3樓報告廳舉行，并同步線上直播，累積近1,600人次參與直播觀看本次課程。
本次培訓由上海律協(xié)并購與重組專業(yè)委員會委員、君合律師事務所上海分所合伙人孫建鋼律師，上海律協(xié)并購與重組專業(yè)委員會副主任、通力律師事務所合伙人佘銘律師共同主持，邀請了北京盈科（上海）律師事務所合伙人張曉晴、北京植德（上海）律師事務所合伙人杜莉莉、北京市中倫（上海）律師事務所合伙人楊飛翔、君合律師事務所上海分所合伙人祁達等資深律師作為主講嘉賓，他們分別從并購法律問題案例解析、光伏行業(yè)投資并購、上市公司重大資產(chǎn)重組、困境企業(yè)并購重組以及股權回購爭議策略等多個維度進行了精彩分享。
一、張曉晴律師：光伏行業(yè)投資并購項目中盡調(diào)及合規(guī)風控要點
張曉晴律師圍繞我國光伏新能源產(chǎn)業(yè)的發(fā)展前景和行業(yè)特殊性，深入分析了該產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管特點及核心要素，并結合光伏產(chǎn)業(yè)開發(fā)建設流程的四個階段詳細梳理了盡職調(diào)查重點及所需文件，特別提及了在“項目核準與備案”“并網(wǎng)接入”等環(huán)節(jié)需重點關注的合規(guī)事項。
（一）光伏新能源產(chǎn)業(yè)簡介及監(jiān)管特點
1.產(chǎn)業(yè)發(fā)展概況與政策導向
張曉晴律師指出，光伏行業(yè)在“雙碳”目標下前景廣闊，國家政策支持力度大。國家出臺了一系列政策支持光伏產(chǎn)業(yè)發(fā)展，如《國家發(fā)展改革委等部門關于大力實施可再生能源替代行動的指導意見》明確了可再生能源的發(fā)展方向，為光伏行業(yè)提供了政策指引。在盈利能力方面，隨著平價上網(wǎng)時代的到來，光伏發(fā)電項目通過電價、發(fā)電量等因素實現(xiàn)盈利，同時CCER（中國核證自愿減排量）和綠證政策也為其增加了額外的收益渠道。
2.行業(yè)監(jiān)管體系與核心要素
光伏項目分為集中式和分布式，分布式又細分為工商業(yè)和戶用，不同類型的項目在管理辦法上存在差異。集中式光伏主要利用大面積未利用土地進行建設，所發(fā)電力直接并入公共電網(wǎng)，由國家電網(wǎng)統(tǒng)一調(diào)配供電；分布式光伏則在負荷側開發(fā)，以自用消納為主，多余電量可上網(wǎng)。國家政策積極引導光伏項目實現(xiàn)“可觀、可測、可調(diào)、可控”，全面推進綠證核發(fā)和交易，各地也根據(jù)自身實際情況出臺了相應的政策，如上海、廣西等地對光伏項目的備案、并網(wǎng)等環(huán)節(jié)作出了詳細規(guī)定。
在項目備案方面，集中式光伏發(fā)電項目實行備案制度，各省可根據(jù)自身情況制定本省的備案管理辦法，明確備案機關及權限，備案內(nèi)容若有修改需到備案機關進行變更；分布式光伏發(fā)電同樣實行備案管理，但備案部門和內(nèi)容在各地不盡相同，部分地區(qū)因消納能力等問題可能會暫停光伏備案。
用地許可也是監(jiān)管的重要環(huán)節(jié)，未經(jīng)批準非法占用土地可能會導致行政或刑事責任，投資并購方必須嚴格核查項目的批復文件。此外，除特定豁免情形外，發(fā)電項目應在完成啟動試運行的三個月內(nèi)取得電力業(yè)務許可，其中6兆瓦以下項目在部分情況下可豁免此項要求。
運行監(jiān)測方面，要求項目投資主體進行填報，這反映出行業(yè)管理從追求規(guī)模向精細化管理的轉(zhuǎn)變趨勢。
（二）新能源光伏產(chǎn)業(yè)并購禁止及合規(guī)風控要點
1.投資并購趨勢與商業(yè)變化影響
在投資并購趨勢上，光伏行業(yè)呈現(xiàn)出橫向與縱向并購并重的態(tài)勢。例如京能國際收購晟陽新能源光伏項目、凱盛新能源收購臺玻福建等案例，展示了企業(yè)通過并購實現(xiàn)資源整合和業(yè)務拓展的戰(zhàn)略布局。商業(yè)環(huán)境的變化對光伏項目投資并購的盡職調(diào)查產(chǎn)生了深遠影響。投資方向發(fā)生了顯著轉(zhuǎn)變，從過去重視集中式光伏項目開發(fā)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)楦又匾暦植际焦夥椖浚貏e是6兆瓦以下優(yōu)質(zhì)光伏項目的開發(fā)；側重點從單純關注項目規(guī)模轉(zhuǎn)向更加注重項目的消納能力、資產(chǎn)價值評估等因素；運營模式也從傳統(tǒng)的規(guī)模管理向電量管理轉(zhuǎn)變，更加注重資金的快速投資回報；盡職調(diào)查的重點也隨之發(fā)生了相應的調(diào)整，以適應行業(yè)發(fā)展的新趨勢。
2．項目各階段的盡調(diào)要點
開發(fā)階段：地面型集中式光伏項目的用地合規(guī)性是盡職調(diào)查的關鍵要點，包括項目用地的審批/預審情況以及取得方式是否合法合規(guī)。分布式項目則需要重點關注租賃合同的效力等問題，例如合同的簽訂主體是否符合法律規(guī)定、租賃期限是否合規(guī)等，同時要警惕倒賣路條等風險。
建設階段：建筑手續(xù)與質(zhì)量審查至關重要。需要審查項目的招標程序是否合法合規(guī)，建設手續(xù)是否齊全，光伏組件質(zhì)量是否符合標準等。在這一階段，可采用預約收購模式，但要注意防控可能出現(xiàn)的風險，如項目開發(fā)失敗、股權不交割、支付款問題等。
并網(wǎng)驗收階段：核查項目的開工與并網(wǎng)時間，并明確違約責任。例如協(xié)鑫公司與富翔集團的案例，凸顯了在并網(wǎng)驗收環(huán)節(jié)明確雙方權利義務的重要性，確保項目能夠按時并網(wǎng)發(fā)電，保障投資收益。
運營階段：結合運營模式確定股權交易價格及調(diào)整方式是關鍵。同時，要明確分布式項目資產(chǎn)的權屬，關注EMC合同主體的風險，包括業(yè)主方的履約能力、產(chǎn)權人變更、消納能力、電費支付、用電方和產(chǎn)權方一致性及實際用電人變更等問題。
（三）光伏發(fā)電項目盡調(diào)所需文件
1.分布式光伏項目開發(fā)建設合規(guī)手續(xù)（部分）
1) 規(guī)模指標文件：無具體說明，可能涉及項目規(guī)模相關指標信息。
2) 項目備案文件：實行備案管理，各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）應明確備案機關及其權限等，并向社會公布。
3) 環(huán)境影響登記備案文件：未詳細提及具體內(nèi)容，應包含項目對環(huán)境影響的相關登記備案信息。
4) 電網(wǎng)接入意見：需電網(wǎng)企業(yè)出具，指導和配合項目單位開展并網(wǎng)運行調(diào)試和驗收，電網(wǎng)企業(yè)應根據(jù)國家有關標準制定分布式光伏發(fā)電電網(wǎng)接入和并網(wǎng)運行驗收辦法。
5) 房屋荷載報告：用于評估屋頂安裝光伏發(fā)電系統(tǒng)的承載能力，由甲級建筑設計院出具。
6) 建設工程規(guī)劃類許可證：確保項目建設符合規(guī)劃要求。
7) 建設工程施工許可證：項目施工建設的必要許可文件。
2.集中式光伏項目開發(fā)建設合規(guī)手續(xù)（部分）
1) 規(guī)模指標文件（年度開發(fā)建設方案）：應包含項目在年度開發(fā)建設計劃中的規(guī)模指標等相關信息。
2) 建設項目用地預審與選址意見書：項目用地需進行預審，確定選址是否符合要求，由國土資源主管部門出具。
3) 社會穩(wěn)定風險評估報告：評估項目建設對社會穩(wěn)定可能產(chǎn)生的影響。
4) 項目備案文件：按照國務院投資項目管理規(guī)定，實行備案管理，各?。▍^(qū)、市）可制定本?。▍^(qū)、市）備案管理辦法，明確備案機關及其權限等。
5) 環(huán)境影響評價批復：對項目建設可能對環(huán)境造成的影響進行評價并獲得批復。
6) 電網(wǎng)接入意見：同分布式光伏項目，由電網(wǎng)企業(yè)出具。
7) 消防設計審核：確保項目消防設計符合相關規(guī)定。
8) 建設用地規(guī)劃許可證：保證項目用地規(guī)劃合法合規(guī)。
9) 建設工程規(guī)劃類許可證：同分布式光伏項目。
10) 建設工程施工許可證：同分布式光伏項目。
3.光伏項目開發(fā)其他合同文件審核
1) 房屋租賃合同/土地承租合同：用于項目用地或屋頂租賃，需審查合同期限（分布式項目租期不得超過20年）、簽署主體（是否符合相關規(guī)定）、租金約定（避免零租金等不合理情況）、土地取得方式（是否合規(guī)）等。
2) EMC能源管理合同：需審查合同主體風險，包括業(yè)主方履約能力（是否具備消納能力、能否按月支付電費）、用電人與產(chǎn)權人是否一致（不一致時是否簽署三方協(xié)議）、實際用電人變更時的相關約定（支付主體更換、結算等事項）等。
3) EPC工程承包合同：需關注合同履行情況、工程質(zhì)量保證等相關條款。
4) 融資租賃合同與擔保合同（如有）：審查合同條款、擔保有效性等。
5) 項目采購合同：關注設備、材料采購相關內(nèi)容，如采購是否履行招標程序（達到標準需招標）。
6) 供用電合同：確保項目用電相關權益和責任明確。
7) 并網(wǎng)協(xié)議：約定項目并網(wǎng)相關事宜，需明確并網(wǎng)時間要求、違約責任等。
二、杜莉莉律師：上市公司重大資產(chǎn)重組新規(guī)及關注要點
杜莉莉律師從上市公司并購重組的發(fā)展階段、關注要點和新規(guī)解讀三個方面入手，分享了A股并購重組市場在新階段的注意事項，包括“借殼上市”新規(guī)下的交易架構設計要點，以及如何避免觸發(fā)“重大資產(chǎn)重組標準”等。
（一）上市公司并購重組的發(fā)展情況
1.A股市場并購浪潮的演進歷程
A股證券交易市場真正意義上的并購浪潮始于2011年，在2011 - 2015年期間達到峰值。2015年，并購數(shù)量多達380家，交易金額達到萬億規(guī)模。這一時期，上市公司普遍認為進行并購重組能夠拉升股價，因此跨界并購現(xiàn)象盛行，高溢價高估值并購標的不斷涌現(xiàn)，交易方式相對單一，且缺乏后續(xù)的整合理念。這種盲目擴張的并購行為導致了諸多問題，如標的公司業(yè)績出現(xiàn)斷崖式下跌、子公司失控、實控人質(zhì)押爆倉等，嚴重影響了市場的穩(wěn)定和健康發(fā)展。2016年，監(jiān)管部門出臺了史上最嚴的并購重組規(guī)定及監(jiān)管問答，對上市公司控制權變更、配套融資等進行了嚴格限制。同時，銀監(jiān)會也出臺規(guī)定限制商業(yè)銀行理財?shù)荣Y金進入股市。這些政策措施使得市場逐漸回歸理性，估值體系也逐步回歸正常水平。2019年開始，許多企業(yè)認為自身符合注冊制條件，紛紛選擇IPO，導致并購交易數(shù)量呈下行趨勢。2023年成為資本市場的分水嶺，10月召開的中央金融工作會議以及2024年4月國務院發(fā)布的新國9條，都強調(diào)了強監(jiān)管、防風險、促高質(zhì)量發(fā)展的重要性，旨在提高上市公司質(zhì)量，推動資本市場健康穩(wěn)定發(fā)展。
（二）上市公司重大資產(chǎn)重組關注要點和新規(guī)解讀
1.重大資產(chǎn)重組的定義、標準與流程
重大資產(chǎn)重組是指上市公司及其控股或者控制的公司在日常經(jīng)營活動之外購買、出售資產(chǎn)達到一定標準的行為。其標準涵蓋資產(chǎn)總額、凈額、營業(yè)收入等多個指標，對于股權類和非股權類資產(chǎn)，計算方式有所不同。重組上市（借殼）則有著更為嚴格的要求，例如上市公司控股權變更后，向關聯(lián)人購買資產(chǎn)導致相關指標達到100%等情況即構成重組上市，此類交易的審核過程更加嚴格。在流程方面，若現(xiàn)金購買資產(chǎn)未構成重大資產(chǎn)重組，上市公司內(nèi)部履行程序后即可實施；若構成重大資產(chǎn)重組，則需接受交易所問詢，完成問詢后上市公司需召開股東大會進行審核。而上市公司發(fā)行股份或可轉(zhuǎn)債購買資產(chǎn)的流程則更為復雜，前期需要精心籌劃并做好保密工作，隨后提交董事會審議，進行審計評估以確定價格和交易方案，接著接受交易所問詢審核，之后提交并購重組委審核，最后提交證監(jiān)會注冊。
2.交易各環(huán)節(jié)的關鍵事項與案例剖析
交易方式與支付對價：上市公司并購交易方式多樣，包括重大資產(chǎn)購買、出售、置換，股份管資產(chǎn)，重組借殼上市，合并分立等。支付對價方式有現(xiàn)金、換股、發(fā)行可轉(zhuǎn)債等，并且可以混合使用。例如賽騰股份收購菱歐科技、思瑞浦收購創(chuàng)芯微等案例，展示了可轉(zhuǎn)債在交易中的應用及其特點，如保底收益、避免控制權稀釋等。同時，這些案例還體現(xiàn)了交易的差異化定價，有助于避免投標股東對交易方案的反對，促進交易的順利達成。
3.交易定價與評估方法：交易定價必須公允，需要尋找有資質(zhì)的評估機構進行評估。常用的評估方法包括成本法、收益法和市場法。在實際交易中，根據(jù)標的公司的特點和市場情況選擇合適的評估方法至關重要，以確保交易價格合理反映資產(chǎn)價值。
4.標的公司行業(yè)定位與資產(chǎn)權屬：標的公司的行業(yè)定位要符合創(chuàng)業(yè)板或科創(chuàng)板等相關板塊的要求。創(chuàng)業(yè)板企業(yè)需符合“三創(chuàng)四新”等定位，科創(chuàng)板企業(yè)則強調(diào)“硬科技”屬性，不能涉及房地產(chǎn)、金融、娛樂等行業(yè)。同時，要充分關注標的資產(chǎn)的權屬情況，確保股權清晰無糾紛，產(chǎn)權無爭議且不存在限制，如資產(chǎn)未被抵押、質(zhì)押、凍結等，對于涉及拆遷的補償?shù)荣Y產(chǎn)瑕疵在定價和交易產(chǎn)權確認時也需謹慎考慮。
5.債權債務處理：購買公司股權一般情況下不涉及主體變更，債權債務仍由原主體承擔。但特別需要關注企業(yè)的銀行借款合同，若上市公司變更控制權進行重組，需通知銀行或經(jīng)其同意，否則可能構成違約。在進行股票交易時，要仔細查看企業(yè)銀行網(wǎng)絡中是否存在此類限制，若有限制則需與銀行協(xié)商經(jīng)營性資產(chǎn)的相關事宜。
6.業(yè)績對賭與補償機制：賣方和原股東通常需要承諾標的公司在未來至少三年的業(yè)績情況，交易價格與業(yè)績掛鉤，若未達到承諾業(yè)績則需進行補償。補償方式優(yōu)先為現(xiàn)金補償，若現(xiàn)金不足則用股份補償，股份補償后一般會注銷，以保障全體股東的權益。業(yè)績對賭有明確的計算方法和公式，可分年度對比或期滿后一次性對比。例如沃爾德收購鑫金泉案例，雙方約定了業(yè)績對賭和補償條款，若標的公司未實現(xiàn)業(yè)績承諾，原股東需按約定進行補償。同時，雙方還可協(xié)商業(yè)績獎勵條款，若標的公司超額完成任務，可對原股東管理層進行獎勵。
7.配套募資金的使用限制：上市公司在購買資產(chǎn)時可以募集部分資金，用于支付資產(chǎn)交易價格、進行交易整合、推動在建項目等。但新規(guī)出臺后，若上市公司募集的資金擬用于補流，且存在過發(fā)過清的情況則不被允許，資金只能支付給交易方或用于標的公司的經(jīng)濟發(fā)展。
8.內(nèi)幕交易防控與交易失敗原因：內(nèi)幕交易防控在上市公司并購重組中至關重要。內(nèi)幕信息是指對上市公司證券價格產(chǎn)生重大影響且未公開的信息，利用內(nèi)幕信息買賣上市公司股票的交易為內(nèi)部交易，這是嚴格禁止的行為。監(jiān)管部門對內(nèi)幕交易的核查手段多樣且嚴格，核查對象包括上市公司的股東、控股公司、中介服務機構等相關經(jīng)辦人員。若上市公司在發(fā)展過程中出現(xiàn)被交易鏈調(diào)查的情況，未提交申請的將不予受理，已提交申請的交易所將暫停審核，已到證監(jiān)會的則暫停注冊，核查期間為上市公司首次公開信息前推6個月。交易失敗的原因主要包括內(nèi)幕交易、財務造假、炒作式重組、盲目跨境并購等，這些行為嚴重破壞了市場秩序，損害了投資者利益。
9.重組新規(guī)的優(yōu)化與影響：近年來出臺的重組新規(guī)在多個方面進行了優(yōu)化。例如，設立工具價分期支付，允許根據(jù)上市公司和標的情況分期發(fā)股，批文有效期延長至18個月，增加了交易的靈活性；提高了對同業(yè)競爭和關聯(lián)交易的關注度，將紅線改為新增重大不利影響，在一定程度上允許重合業(yè)務；簡化了交易程序，適用于簡易程序的可在5個工作日內(nèi)完成，有利于提高交易撮合效率；調(diào)整了交易限制預期，縮短了上市公司股東鎖定期，將私募基金的投資期限與重組取得股份掛鉤，吸引了更多投資者參與交易；重組審核規(guī)則對審核程序進一步簡化，同時對上市公司、標的和金融機構提出了更高要求，有利于推動交易的順利進行。此外，銀監(jiān)會組織上市公司監(jiān)管部門工作組織座談會，強調(diào)提高上市公司質(zhì)量，通過上市公司整合實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級和轉(zhuǎn)型，這也為上市公司并購重組提供了政策導向。
三、楊飛翔律師：困境中企業(yè)的并購重組
楊飛翔律師除了分享困境企業(yè)并購重組的總體交易結構、典型案例及心得體會之外，還分別從破產(chǎn)與非破產(chǎn)狀態(tài)出發(fā)，深入介紹了困境企業(yè)并購重組的投資邏輯與困難點，如在企業(yè)破產(chǎn)案件的“破產(chǎn)重整”與“破產(chǎn)清算”程序下，并購方如何把握“償債資源”評估與“重組計劃”的制定。
（一）困境企業(yè)并購的總體探討:并購現(xiàn)狀與風險挑戰(zhàn)
困境企業(yè)并購是一項極具挑戰(zhàn)性的任務，并非一帆風順。在實際操作中，通常需要多方律師共同參與，涉及到復雜的法律、財務和商業(yè)問題。其成功率相對較低，且并購后的整合工作困難重重。例如地產(chǎn)商并購樂視網(wǎng)、外資基金并購境內(nèi)地產(chǎn)公司等案例，充分展示了困境企業(yè)并購過程中可能遇到的各種問題，如樂視網(wǎng)的債務問題、業(yè)務整合難度大，境內(nèi)地產(chǎn)公司面臨的市場環(huán)境變化、資金壓力等。這些案例為律師在處理困境企業(yè)并購業(yè)務時提供了寶貴的經(jīng)驗教訓，促使他們更加謹慎地對待此類業(yè)務。
（二）困境企業(yè)并購的操作問題與要點
1.操作流程與關鍵決策點
買什么：對于困境企業(yè)，優(yōu)先考慮進行資產(chǎn)交易，因為資產(chǎn)交易相對較為清晰，風險相對可控。若無法進行資產(chǎn)交易，則可考慮股權交易，但在進行股權交易時，應盡量選擇接近目標資產(chǎn)的方式，以減少潛在風險。例如，在某些情況下，直接購買企業(yè)的核心資產(chǎn)可能比收購整個企業(yè)股權更為明智，這樣可以避免承擔過多的債務和其他潛在風險。
向誰買：一般而言，購買資產(chǎn)應向公司進行交易，購買股權則向股東進行交易。然而，在困境企業(yè)并購中，債權人的作用不容忽視。由于困境企業(yè)可能存在債務問題，債權人的態(tài)度和行為可能會對并購交易產(chǎn)生重大影響。此外，交易過程中還可能存在撤銷權風險，因此引入評估機構對交易進行評估是降低風險的有效措施。在企業(yè)破產(chǎn)的情況下，決策權將從董事會轉(zhuǎn)移到管理人手中，此時談判對手發(fā)生了變化，破產(chǎn)重整類似于股權交易，清算則類似于資產(chǎn)交易，管理人更加注重流程的合規(guī)性，因此律師在參與此類交易時需要充分了解和遵守相關法律法規(guī)和程序要求。
怎么買：在非破產(chǎn)狀態(tài)下，并購流程包括常規(guī)的盡職調(diào)查、溝通談判、簽署協(xié)議、收購交割等環(huán)節(jié)。在這個過程中，要特別注意維持公司的聲譽，因為聲譽對于企業(yè)的后續(xù)發(fā)展至關重要。同時，兵貴神速，快速完成交易可以減少不確定性和風險。企業(yè)的經(jīng)營價值往往大于清算價值，因此在并購時要充分考慮如何放大企業(yè)價值。例如，通過優(yōu)化企業(yè)的管理結構、整合資源、拓展市場等方式，提高企業(yè)的盈利能力和競爭力。以超市行業(yè)為例，如家樂福被并購后出現(xiàn)大范圍欠供應商錢的情況，這表明困境企業(yè)并購重組難度較大，在交易過程中容易出現(xiàn)客戶和供應商流失的問題，維持品牌和繼續(xù)經(jīng)營面臨諸多挑戰(zhàn)。對于高科技企業(yè)而言，一旦陷入困境，如果不能快速引入資金拯救，經(jīng)過一兩年的破產(chǎn)重整，企業(yè)很可能因為核心人員流失、市場地位下降、技術迭代等原因難以存活。因此，在困境企業(yè)并購中，需要充分考慮企業(yè)的行業(yè)特點和實際情況，制定合理的并購策略。
2. 企業(yè)困境的篩選與判斷：美國耶魯和斯坦福的研究人員通過經(jīng)驗數(shù)據(jù)分析，提出了一種企業(yè)困境的篩選方式，即測算企業(yè)的類似值。若該值大于3.5，企業(yè)相對健康；若低于1.8，則有高破產(chǎn)風險。雖然這只是一種參考方法，并非絕對準確，但可以為律師在初步篩選困境企業(yè)時提供一定的幫助，防止盲目介入風險過高的項目。
3.并購要點總結：在困境企業(yè)并購中，要準確弄清楚并購企業(yè)的價值所在，例如是否擁有先進技術、優(yōu)秀團隊或被低估的資產(chǎn)價值等。律師應積極參與對企業(yè)經(jīng)營價值的判斷，并將其作為合同重點描述的對象，以確保交易的合理性和公平性。在交易過程中，若與股東進行交易，要充分考慮其是否會事后行使相應權利，確保交易在公允價值范圍內(nèi)進行。若公司發(fā)生破產(chǎn)轉(zhuǎn)換，交易對象將變?yōu)楣芾砣恕鶛嗳?，其決策體系與股東、董事會不同，破產(chǎn)重整中可能存在買到價值被低估東西的機會，但也需要謹慎評估風險。此外，要高度重視流程控制，根據(jù)交易對手方是股東還是管理人采取不同的策略，困境企業(yè)并購對流程的控制比主體信用的控制更為重要，這需要律師深度參與其中，確保每一個環(huán)節(jié)都符合法律法規(guī)和商業(yè)邏輯的要求。
四、祁達律師：結合代理案例看約定回購和法定回購爭議策略選擇
祁達律師憑借其在商事訴訟仲裁領域的豐富經(jīng)驗，通過三個代理案件，以案例討論的形式與學員分享了約定回購和法定回購爭議的策略選擇。
（一）約定回購爭議案例分析
1.案例背景與核心爭議點
B公司與A公司及目標公司簽署投資協(xié)議后，又簽訂了補充協(xié)議，約定B公司有權回購差額股權。然而，在回購過程中，雙方產(chǎn)生了核心爭議，即回購權的性質(zhì)究竟是形成權還是請求權，以及約定期限的性質(zhì)該如何界定。B公司認為其享有的要求回購差額股權的權利是形成權，理由是合同明確約定在12月31日前提出回購要求即賦予其該項權利，且從其角度理解，該期限僅約束回購權的行使時間。而A公司則持有截然不同的觀點，A公司認為這僅僅是一個預約合同，充其量只是達成了回購的意向，尚未簽署真正意義上的股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議，因此根本不存在回購的基礎；即便合同成立，回購權也只是請求權，并且應參考投資協(xié)議中的付款方式。此外，A公司還提出了先履行抗辯權等主張，認為B公司在未履行某些義務之前，無權要求回購股權。
2.仲裁庭認定與啟示
仲裁庭經(jīng)過深入審理后認定，B公司享有的要求回購差額股權的權利本質(zhì)上是請求權，而非形成權。原因在于，雖然B公司一方做出回購表示即可啟動相關程序，但該權利的實現(xiàn)仍需依賴A公司的配合才能最終導致回購股權的法律關系發(fā)生。對于約定的期限12月31日，仲裁庭認為其性質(zhì)并非如B公司所主張的那樣簡單，B公司若要回購差額股權，不但要在12月31日前提出回購要求，還應完成實際出資。補充協(xié)議約定的12月31日實際上是B公司和A公司約定的各方義務共同配合完成回購事項的最后期限，從正常商業(yè)邏輯來看，這是雙方約定的完成所有交易步驟的時間節(jié)點。這一案例為律師在處理類似約定回購爭議時提供了重要的參考，提醒律師在起草和審查投資協(xié)議及補充協(xié)議時，務必明確回購權的性質(zhì)、行使條件、期限等關鍵條款，避免因約定不清引發(fā)爭議。同時，在爭議發(fā)生后，律師應深入分析合同條款和商業(yè)邏輯，準確把握各方權利義務關系，為客戶制定合理的爭議解決策略。
（二）法定回購爭議案例探討
1.法定回購相關規(guī)定與案例爭議焦點
現(xiàn)行《公司法》第89條對有限責任公司異議股東回購的情形作出了明確規(guī)定，包括公司連續(xù)五年不分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件等條件，同時規(guī)定了回購的期限為自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達成股權收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。在代理案例中，不同案例呈現(xiàn)出不同的爭議焦點。如江西高院案例中，涉及合資企業(yè)連續(xù)五年盈利但因向銀行承諾不分紅而未分配利潤，大股東在小股東起訴后進行了少量分紅，以及股東會決議不分紅相關爭議，包括董事會口頭拒絕分紅、小股東單方發(fā)函主張分紅等情況的認定。無錫中院案例中，小股東委派董事任期屆滿后在不分紅決議上投票，以及小股東單獨做出分紅決議未通過等情況引發(fā)了爭議，一審和二審法院對董事會決議效力、股東是否符合回購條件等問題持有不同觀點。這些案例充分展示了法定回購規(guī)定在實際應用中的復雜性和多樣性，律師在處理此類案件時需要仔細分析具體情況，準確適用法律規(guī)定。
2.案例總結與經(jīng)驗教訓
通過對這些法定回購爭議案例的分析，可以總結出一些經(jīng)驗教訓。首先，律師在處理涉及法定回購的案件時，必須準確理解和把握《公司法》規(guī)定的回購條件和程序，確?？蛻舻脑V求符合法律要求。其次，對于公司內(nèi)部治理結構和決策程序的審查至關重要，如董事會決議、股東會決議的合法性和有效性等。在案例中，董事會口頭拒絕分紅、小股東單獨做出分紅決議未通過等情況涉及到公司內(nèi)部決策機制的問題，律師需要深入分析這些決策是否符合公司章程和法律規(guī)定。此外，股東之間的溝通和協(xié)商也是解決爭議的重要環(huán)節(jié)，在法定回購程序中，股東與公司應首先嘗試達成股權收購協(xié)議，避免直接進入訴訟程序，以降低成本和風險。最后，法院在審理此類案件時會綜合考慮各種因素，律師應充分準備證據(jù)，從多個角度論證客戶的主張，提高勝訴的可能性。
本次培訓班內(nèi)容豐富全面，四位律師的分享深入透徹，通過理論講解、案例分析和經(jīng)驗分享，為學員們提供了并購重組領域的前沿知識和實踐經(jīng)驗，有助于提升律師在并購重組業(yè)務中的專業(yè)能力和服務水平，對推動行業(yè)發(fā)展具有積極意義。在未來的并購重組業(yè)務中，律師們將能夠更加熟練地運用所學知識，為客戶提供優(yōu)質(zhì)、高效的法律服務，助力企業(yè)實現(xiàn)戰(zhàn)略目標，推動資本市場健康穩(wěn)定發(fā)展。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)并購與重組專業(yè)委員會
執(zhí)筆：李思君 上海中聯(lián)律師事務所
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