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機(jī)會(huì)利益損失是締約過失和合同違約損害之一種，是受損害方因相對(duì)人之締約過失或違約行為而受到的實(shí)際損失。其保護(hù)有法理和公共政策的正當(dāng)理由。英美法系和大陸法系國家基于不同的法律淵源和立法模式對(duì)于機(jī)會(huì)利益損失的救濟(jì)采取了承認(rèn)和限制的手段。本文通過介紹美國法、德國法和國際公約，探討機(jī)會(huì)利益保護(hù)的正當(dāng)性，必要性和旨在維護(hù)合同關(guān)系平衡的必要限制，提出我國立法和司法實(shí)踐的相應(yīng)建議。
引 言
美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家薩繆爾森和諾德豪斯在其合著的《經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書中提出:“決策具有機(jī)會(huì)成本,因?yàn)樵谝粋€(gè)稀缺的世界中選擇一個(gè)東西意味著需要放棄其他的一些東西?機(jī)會(huì)成本指的是錯(cuò)過了的物品或勞務(wù)的價(jià)值?”所謂有得必有失，機(jī)會(huì)成本（Opportunity Cost）即指一個(gè)選擇的成本必須包括被放棄而價(jià)值最高的選擇。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家Milton Friedman的著作《There's no such thing as a free lunch》的核心便是名言“世上沒有免費(fèi)的午餐?！痹诮?jīng)濟(jì)學(xué)的視野中，任何決策的第一個(gè)基礎(chǔ)假設(shè)是：“個(gè)人”（individual）是所有經(jīng)濟(jì)分析的基本單位，而“個(gè)人”會(huì)理性地作決定、作選擇、作取舍。而第二個(gè)基礎(chǔ)假設(shè)是：每個(gè)人都會(huì)在有局限的情況下極大化自己的利益。所以，客觀上，任何的選擇必然包含這個(gè)選擇之外的成本，而人的理性在主觀上必然指向成本效益最大化的選擇。
機(jī)會(huì)成本，作為一種客觀事實(shí)，不僅僅在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域中，實(shí)則存在于人類社會(huì)的一切活動(dòng)之中。投射在法學(xué)領(lǐng)域中，這種機(jī)會(huì)成本便是機(jī)會(huì)利益。在合同法領(lǐng)域中，合同雙方形成合意的實(shí)則便是一種使自己利益最大化的選擇。正如法諺所說：“單純合意即形成債”。以買賣合同為例，雙方就交易相對(duì)人、標(biāo)的、價(jià)格、數(shù)量等合同要素形成全面合意的基礎(chǔ)理由，應(yīng)當(dāng)且事實(shí)上是這些條件是自己能夠作出的最優(yōu)選擇。之所以謂之“選擇”，是因?yàn)槠渌x項(xiàng)的存在，而這個(gè)選擇的成本（依普通法系的對(duì)價(jià)說，即合同一方向另一方付出之利益）必然包括放棄其他選擇的成本。在合同得到全面履行的情況下，履行利益的現(xiàn)實(shí)實(shí)現(xiàn)是這種利益最大化的選擇（成本效益比，Cost/Benefit Ra-tio）的實(shí)然結(jié)果。而在相反的情況下，如合同未得到全面履行，那么這個(gè)選擇的成本成為損失；如合同未得到全面履行俱歸責(zé)于合同相對(duì)方，那么這個(gè)選擇的成本便是違約之債。
一、因締約過失或違約而受有損害之機(jī)會(huì)利益：比較法之探討
（一）英美法
傳承普通法系的衣缽，美國《合同法》的基石是約因理論。其源于英國的令狀（writ）制度，無對(duì)價(jià)之允諾無法律上的強(qiáng)制力（enforceability)。其傳統(tǒng)核心內(nèi)容是“獲益—受損”。該理論認(rèn)為：一個(gè)有約束力的約因是當(dāng)事人一方所得之權(quán)利、利益、利潤，抑或另一方當(dāng)事人因自愿作為對(duì)價(jià)之不作為、不利益、損失或責(zé)任。
隨著自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，契約種類的增加，“獲益——受損理論”日漸受到挑戰(zhàn)。美國法學(xué)家霍姆斯提出：所謂約因的本質(zhì)不過是根據(jù)合意的內(nèi)容，作為該約定的動(dòng)機(jī)和誘因而賦予其約因或被接受之。反過來，作為引起提供約因的一般的動(dòng)機(jī)和誘因來約定，其根本在于，在習(xí)慣上彼此對(duì)他方而言處于互為誘因的關(guān)系?！彼赋觯骸霸谖铱磥?，在當(dāng)事人之間交易的相同的東西是不是對(duì)價(jià)，這個(gè)問題在人們頭腦中不是充分肯定的……在許多情況下，一個(gè)允諾可能導(dǎo)致某種不利益，但卻沒有提供對(duì)價(jià)……不利益可能只不過是履行允諾的一個(gè)前提條件?！彼挠^點(diǎn)被作為美國《合同法》重述起草人之一的威靈斯頓（Williston）寫入了該書第75節(jié)的約因定義：“相對(duì)于約定的約因指(a)約定以外的行為；(b)不作為；(c)法律關(guān)系的設(shè)定、變更、解除，以及(d)相對(duì)約定，與該約定相交易(bargained for)，交換地給予之物。”
由此，“獲益——受損”理論發(fā)展到了“互惠約因理論”。依據(jù)互惠約因理論，單純的約定僅此并不足于產(chǎn)生法的約束力，還需要交換性的交易外觀。這不僅適用于契約的成立階段，也適用于處于所有階段的約定。這就意味著：如果存在約因，就要賠償全部的期待利益；如果沒有約因的存在，則不對(duì)受害人賠償。這樣將損害賠償責(zé)任就限制在一個(gè)狹窄的范圍內(nèi)，于此范圍，責(zé)任才是絕對(duì)而無條件的。
歷史的挑戰(zhàn)總是如此：在現(xiàn)實(shí)中，允諾者作出的允諾得到的往往不是嚴(yán)格意義上的對(duì)價(jià)支持，而是允諾本身使得接受允諾者因?yàn)樾刨囋撛手Z而產(chǎn)生費(fèi)用或者其他利益損害（即不利益）。此等情形下，如嚴(yán)格遵循傳統(tǒng)對(duì)價(jià)理論，因無對(duì)價(jià)，導(dǎo)致被依賴之允諾無約束力，從而使信賴方產(chǎn)生“不利益”卻無法讓允諾得到強(qiáng)制執(zhí)行，明顯有失公平。作為傳統(tǒng)的衡平法救濟(jì)，從嚴(yán)格約因主義到霍姆斯的互惠約因理論的沿革之后，出現(xiàn)了允諾禁反言原則（Doctrine of Promissory Estop-pel),在1898年的Ricketts v. Scothorn的判例中，美國著名法官卡多佐確定了“禁止反言”的規(guī)則，使無約因但明顯有信賴?yán)媸軗p的當(dāng)事人得到救濟(jì)。信賴?yán)嬗纱烁〕鏊妗?
歸功于美國自由主義法學(xué)家科賓（Corbin)的信賴學(xué)說，《合同法重述二》第90條第一項(xiàng)規(guī)定：“若允諾人應(yīng)可合理地預(yù)期其允諾會(huì)引致受諾人采取某種確定性的，實(shí)質(zhì)性的行為或克制，而且該允諾也確實(shí)使該行為或克制發(fā)生，則該允諾應(yīng)當(dāng)有約束力，因違反允諾而準(zhǔn)許的救濟(jì)可以限制在維護(hù)公正所需的范圍內(nèi)。”
作為同樣淵源的英國法判例，英國的允諾禁反言原則是由丹寧勛爵在高樹案(High Trees Case)中得以確立。
作為違約損害利益的革命性的理論，1936年美國學(xué)者富勒（Fuller）和他的學(xué)生小威廉R.帕迪尤(Per-due)發(fā)表了《合約違約賠償金中的信賴?yán)妗芬晃?，提出將期待利益?span>Expectation Interest）、信賴?yán)妫?span>Re-liance Interest）和無償?shù)美?span>Restitution Interest）作為違約賠償?shù)囊罁?jù)理論。
該文開宗明義提出：“實(shí)際上原告所遭受的損失（對(duì)期待的剝奪）并非一個(gè)自然的數(shù)據(jù)(a datum of na-ture)，而是對(duì)一種常規(guī)秩序（a normative order)的反映……因而，當(dāng)法律根據(jù)被許諾之履行的價(jià)值判定損害賠償時(shí)，它并非單純地計(jì)算一個(gè)總量，而是在尋求一種目的，無論這種目的可能會(huì)是如何模糊地被隱含著”。
在“判予合同損害賠償所追求的目的”的章節(jié)中，該文對(duì)合同損害之利益作了如下分類：返還利益 (Restitution Interest)、信賴?yán)?span>(Reliance Interest)、期待利益 (Expectation Interest)。在實(shí)用主義濫觴的美國，富勒作為一位對(duì)德國法深有研究的學(xué)者，為了實(shí)現(xiàn)“使非違約方的經(jīng)濟(jì)利益處在一種合同沒有被違反的時(shí)候應(yīng)處的狀態(tài)”，就違約損害之利益作出了頗為周延的分析。其中，他將信賴?yán)鎿p害分為受諾人被“造成的損失”（damnum emergens)和“妨礙的收益”(lucrum cessans)，而后者毫無疑問指的是機(jī)會(huì)利益之損失。
美國《合同法重述二》也確定了相同的原則：救濟(jì)不是基于合同的價(jià)值而是基于原告成功機(jī)會(huì)的價(jià)值。該法規(guī)定：“如果違法是取決于偶然事件的允諾，不能確定如果不發(fā)生違約該事件能否出現(xiàn)，受害方可以根據(jù)違約時(shí)候該附條件權(quán)利的價(jià)值獲得救濟(jì)?！睂?duì)該條的注釋指出：如果允諾取決于偶然事件的發(fā)生，在偶然事件發(fā)生之前的違約使我們不能確定如果不發(fā)生違約該事件是否出現(xiàn)。此時(shí)假設(shè)事件未實(shí)現(xiàn)而讓違約方賠償未必公平，但基于損害的不確定規(guī)則拒絕賠償，這對(duì)于受害人也是不公平的。
在R.E. Davis Chemical Corp. v. Diasonics, Inc 的判例中，機(jī)會(huì)利益損害的賠償?shù)玫搅说谄呱显V法院的支持。
原告R.E.戴維斯化學(xué)公司與被告Diasonics簽約購買一臺(tái)醫(yī)療診斷設(shè)備，原告向被告支付了30萬美元的定金。但原告拒絕繼續(xù)履行合同，隨后起訴收回其定金。被告提出反訴：原告的違約導(dǎo)致了被告失去了銷售同型號(hào)的機(jī)器給其他人的機(jī)會(huì)，即如果合同得到履行的話，被告應(yīng)可銷售2臺(tái)機(jī)器，據(jù)此被告主張其作為“銷量損失之賣方”，依據(jù)《統(tǒng)一商法典》（UCC)第2—708條（2），有權(quán)請(qǐng)償2臺(tái)設(shè)備合同的利潤損失。第七上訴法院認(rèn)為：被告證明其有能力生產(chǎn)2臺(tái)同型號(hào)設(shè)備，如本合同得到履行的話，它將從2臺(tái)設(shè)備上獲利。毫無疑問，《統(tǒng)一商法典》允許賣方追償期待利益，即合同得益履行時(shí)的期待利潤。本案中，表面看來，以同樣的價(jià)格，被告將應(yīng)交付給原告的設(shè)備以相同價(jià)格轉(zhuǎn)讓給第三人，似乎并未由此受有損害。但是，被告得有權(quán)基于UCC第2—708條（2）請(qǐng)償。該條規(guī)定：一個(gè)賣家如擁有可知的和確定數(shù)量的客戶，且能夠出售同樣設(shè)備給別的客戶，且享有利潤的話，那么他是適格的“銷量損失賣方”，因而有權(quán)在本案中主張機(jī)會(huì)利益損失，從而享有2臺(tái)設(shè)備之利潤。
美國判例和法律提供的救濟(jì)反映了衡平法的那些重要原則：有約必守，違約得賠償，有損害得賠償?！昂贤仨毜玫饺媛男小钡脑瓌t，折射在違約救濟(jì)的原則上，是賠償守約方的所有損失，包括可見的（返還利益和信賴?yán)嬷械摹霸斐傻膿p失”）利益，可推斷的利益（期待利益和信賴?yán)嬷械摹胺恋K的收益”）。其中，“妨礙的收益”，即機(jī)會(huì)利益，其淵源之一即判例法上的“銷量損失之賣方”，實(shí)為違約賠償責(zé)任的一個(gè)極大的創(chuàng)新。
（二）德國法
羅馬法對(duì)于合同損害賠償?shù)脑瓌t采取的是“賠償全部利益”的原則，此等賠償既包括債權(quán)人因債務(wù)人不履行而遭受的損失，也包括若債務(wù)人如約履行，債權(quán)人可獲得的利益。
承繼羅馬法的德國《合同法》，傳統(tǒng)上不同于普通法系的“約因”即“對(duì)價(jià)”原則，合同的基礎(chǔ)是“合意”，故合同的成立是否有對(duì)價(jià)，在所不論。大陸法系將契約利益分為履行利益、信賴?yán)婧屯耆岳妫ňS持利益）。履行利益是指法律行為（尤其是合同）有效成立，但因債務(wù)不履行而發(fā)生的損失，又稱為積極利益或積極的合同利益；信賴?yán)媸切刨嚪尚袨橛行Ф撔袨闊o效或可撤銷時(shí)所蒙受的損害，也稱為消極利益或消極的合同利益；完全性利益是指違反保護(hù)義務(wù)，侵害相對(duì)人身體健康或所有權(quán)，受害人于健康或所有權(quán)所受的一切損害。在這種情形下也可認(rèn)為構(gòu)成締約上的過失時(shí)，應(yīng)由加害人賠償此類損害，而此可能遠(yuǎn)逾履行合同所生的利益，卻并不發(fā)生以履行利益為限界的問題。
但在合同違約責(zé)任的問題上，由于嚴(yán)格的合同形式主義和“意思一致”的要求，導(dǎo)致了違約賠償責(zé)任的僵硬，德國法盡管有信賴?yán)姹Ｗo(hù)之說，但其限于締約過失之賠償并將請(qǐng)償金額限定為履行利益之上限。事實(shí)上在合同成立后履行利益（期待利益）和機(jī)會(huì)利益同時(shí)受到損害的情況下，德國學(xué)理和民法典并未涉及。
二、違約損害中機(jī)會(huì)利益賠償?shù)臉?gòu)成要件
（一）違約事實(shí)的存在
違約形態(tài)如下：1、遲延履行；2、不完全履行：量的不完全履行和質(zhì)的不完全履行；3、拒絕履行。
上述違約都可能導(dǎo)致機(jī)會(huì)利益損失，而非僅僅拒絕履行才構(gòu)成機(jī)會(huì)利益的喪失。例如，在圣誕樹之國際貨物買賣合同中，如賣方遲延交貨也將導(dǎo)致買方錯(cuò)過圣誕節(jié)的銷售時(shí)機(jī)而導(dǎo)致其機(jī)會(huì)利益的喪失。
（二）機(jī)會(huì)利益喪失事實(shí)的存在
就法律事實(shí)而言，即使不存在有否過錯(cuò)，也并非所有違約導(dǎo)致機(jī)會(huì)利益喪失，遑論機(jī)會(huì)利益之金錢損害。例如，賣方拒絕履行合同后，買方以低于原合同價(jià)購買了替代貨物（且此差價(jià)足以補(bǔ)償履行合同之支出），如果此買方并非流通或生產(chǎn)型買方，則不存在機(jī)會(huì)利益之損失。
機(jī)會(huì)利益應(yīng)客觀存在，盡管確定過程的蓋然性標(biāo)準(zhǔn)之適用概莫例外。當(dāng)然，對(duì)于機(jī)會(huì)利益喪失的確定如采取過高的標(biāo)準(zhǔn)則不利于對(duì)受害人的救濟(jì)。
美國聯(lián)邦第三巡回法院就合同損害賠償?shù)臋C(jī)會(huì)利益之損失的確定性標(biāo)準(zhǔn)為：1、如機(jī)會(huì)利益喪失之事實(shí)被基本確定，機(jī)會(huì)利益之金錢價(jià)值則留待法官裁量；2、如因被告之原因?qū)е聯(lián)p害后果的舉證困難，該被告無權(quán)主張證據(jù)（即機(jī)會(huì)利益喪失之事實(shí)證明——筆者注）的不確定性；3、機(jī)會(huì)利益之金錢價(jià)值確定之困難不能使受害人喪失救濟(jì)權(quán)利；4、原告無需提出求償之確切金額和計(jì)算依據(jù)；5、如原告出示其受損害之最優(yōu)證據(jù)，應(yīng)被視為充分證據(jù)；6、原告應(yīng)得到相當(dāng)于其所失合同機(jī)會(huì)的利潤之賠償。
上述標(biāo)準(zhǔn)從舉證責(zé)任分配，證據(jù)的確定性等角度為機(jī)會(huì)利益喪失之請(qǐng)償設(shè)定了寬松但實(shí)用和合理的標(biāo)準(zhǔn)。
（三）違約和機(jī)會(huì)利益利益喪失有因果關(guān)系
同前文締約過失責(zé)任和利益損失關(guān)系中談及，違約和機(jī)會(huì)利益喪失有因果關(guān)系方得求償。我國臺(tái)灣學(xué)者史尚寬將因果關(guān)系概括為：“以行為時(shí)存在而可為條件之通常情事或特別情事中，于行為時(shí)吾人智識(shí)經(jīng)驗(yàn)一般可得而知及為行為人所知之情事為基礎(chǔ)，而且其情事對(duì)于其結(jié)果，為不可缺少之條件，一般的有發(fā)生同種結(jié)果之可能者，其條件與其結(jié)果，為有相當(dāng)因果關(guān)系?！?
三、機(jī)會(huì)利益保護(hù)和中國《合同法》
我國《合同法》第42條和第112條、113條分別規(guī)定了締約過失責(zé)任和違約責(zé)任，但就機(jī)會(huì)利益而言，我國法律并無明文規(guī)定。
而在司法實(shí)踐中，最高人民法院《關(guān)于審理<房地產(chǎn)管理法>實(shí)施前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第47條規(guī)定：“預(yù)售商品房因預(yù)售方的過錯(cuò)造成合同無效的，應(yīng)根據(jù)房地產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)格變化和預(yù)購方交付房款等情況，由預(yù)售方承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失的責(zé)任。房屋未建成或未交付的，參照簽訂合同時(shí)的房?jī)r(jià)和法院裁判、調(diào)解時(shí)的房?jī)r(jià)之間的差價(jià)，確定預(yù)購方的損失數(shù)額?！狈课菸唇ǔ苫蛭唇桓叮促u方的不履行合同的情形。這個(gè)規(guī)定實(shí)際上是對(duì)法院裁判和調(diào)解時(shí)的市場(chǎng)房?jī)r(jià)水平的估算來確定并未存在（但是由可能存在的）的交易的房屋的價(jià)值，來判定買方因信賴賣方履行合同義務(wù)而放棄的其他的購房機(jī)會(huì)損失的價(jià)值。這個(gè)規(guī)定堪稱中國法律保護(hù)機(jī)會(huì)利益的范例。
保護(hù)機(jī)會(huì)利益可以增進(jìn)對(duì)合同，尤其是作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)最為普遍的買賣合同的合理信賴和期望，以預(yù)防違約，救濟(jì)受損害方。中國的誠信問題日益嚴(yán)重，實(shí)因契約意識(shí)極為薄弱，違約成本太低而受損害方得到的救濟(jì)太少，如果從學(xué)理和立法上再拒絕當(dāng)事人的正當(dāng)利益保護(hù)，拒絕合乎法理地提升違約人的成本乃至施以制裁，那么無疑合同終將如西山落日，圖有虛名而已。
王利明教授提出：“對(duì)信賴?yán)嬗枰员Ｗo(hù)是為了彌補(bǔ)期待利益的保護(hù)不足所設(shè)定的，加入將信賴?yán)娴馁r償僅限定在履行利益范圍，則必然使得對(duì)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)失去意義……不能足夠地保護(hù)善意信賴人的利益，就不能有效地維護(hù)信用關(guān)系，保障誠實(shí)信用原則的實(shí)現(xiàn)?！贝搜陨圃?。合同無國界，我國《合同法》應(yīng)借鑒英美法系和大陸法系已經(jīng)相當(dāng)周延的理論，盡快細(xì)化合同關(guān)系中不同受損害利益的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)旨在維護(hù)社會(huì)公平，市場(chǎng)效率和當(dāng)事人利益平衡的合同法目標(biāo)?！?/p>
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