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2020年9月25日下午，上海律協(xié)體育業(yè)務(wù)研究委員會(huì)聯(lián)合上海市法學(xué)會(huì)體育法學(xué)研究小組舉辦了“電競(jìng)行業(yè)合同背后的法律關(guān)系”專題研討會(huì) ? 會(huì)議由研究會(huì)主任吳煒主持，上海市法學(xué)會(huì)體育法學(xué)研究小組副組長(zhǎng) ? 上海政法學(xué)院體育法治研究院院長(zhǎng)譚小勇教授，上海市法學(xué)會(huì)體育法學(xué)研究小組秘書長(zhǎng) ? 上海政法學(xué)院體育法治研究院副院長(zhǎng)向會(huì)英副教授，上海政法學(xué)院體育法治研究院副院長(zhǎng)姜熙副教授，上海律協(xié)體育業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員褚若羽律師作主題發(fā)言。研討會(huì)同時(shí)邀請(qǐng)到英雄聯(lián)盟職業(yè)聯(lián)賽法務(wù)等諸位電競(jìng)行業(yè)專家通過(guò)線上 ? 線下共同參與 ?
會(huì)上，學(xué)界、企業(yè)、律師代表分別圍繞電子競(jìng)技產(chǎn)業(yè)中選手與俱樂(lè)部之間合同展開(kāi)，從商業(yè)?法律等多個(gè)視角出發(fā)，結(jié)合傳統(tǒng)體育?娛樂(lè)等鄰接領(lǐng)域中的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)比分析藝人、網(wǎng)絡(luò)主播合同爭(zhēng)議案例，全景式地闡釋不同視角下對(duì)電競(jìng)從業(yè)人員與公司?俱樂(lè)部之間法律關(guān)系的理解，提出行業(yè)發(fā)展建議?
一. 學(xué)界主要觀點(diǎn)
(一) 對(duì)電競(jìng)合同關(guān)系的學(xué)理認(rèn)定
對(duì)電子競(jìng)技行業(yè)中的合同關(guān)系，學(xué)界當(dāng)前整體分為兩派：
1. “勞動(dòng)合同”說(shuō)
該學(xué)說(shuō)認(rèn)為俱樂(lè)部與球員之間的工作合同符合《勞動(dòng)法》及《勞動(dòng)合同法》對(duì)單位用人的有關(guān)規(guī)定，因此球員工作合同應(yīng)當(dāng)屬于勞動(dòng)合同，球員工作合同的主體雙方須要遵守《勞動(dòng)法》及《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規(guī)定?部分學(xué)者對(duì)這一學(xué)說(shuō)持支持態(tài)度，但他們同時(shí)也承認(rèn)，雖然球員工作合同以勞動(dòng)合同為基礎(chǔ)，但從各細(xì)節(jié)角度，兩者仍有不少不同之處?
2. “雇傭合同”說(shuō)
該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，職業(yè)球員工作合同應(yīng)當(dāng)屬于一種雇傭合同，適用民事法律調(diào)整，并認(rèn)為球員的體育競(jìng)技能力是其勞動(dòng)能力——球員向俱樂(lè)部提供勞務(wù)，俱樂(lè)部給予報(bào)酬，雙方的合同糾紛應(yīng)當(dāng)適用《合同法》相關(guān)規(guī)定?
有鑒于此，職業(yè)球員與俱樂(lè)部所簽合同的性質(zhì)認(rèn)定成為案件解決的關(guān)鍵?針對(duì)這一問(wèn)題，2016年人力資源社會(huì)保障部?教育部?體育總局?中華全國(guó)總工會(huì)共同下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)職業(yè)足球俱樂(lè)部勞動(dòng)保障管理的意見(jiàn)》（人社部發(fā)[2016]69號(hào)）規(guī)定：俱樂(lè)部應(yīng)與足球球員等勞動(dòng)者依法簽訂勞動(dòng)合同，依照勞動(dòng)合同法等法律法規(guī)，探索建立適應(yīng)職業(yè)足球特點(diǎn)的勞動(dòng)用工?工資分配?工時(shí)和休息休假等制度。但即使如此，問(wèn)題仍然存在：在勞動(dòng)法規(guī)適用上，是否應(yīng)全盤適用抑或可以根據(jù)職業(yè)足球特色選擇性適用？《意見(jiàn)》沒(méi)有作出明確規(guī)定。
可以明確的是，從《意見(jiàn)》的整體內(nèi)容結(jié)構(gòu)出發(fā)，相關(guān)政府部門顯然已經(jīng)意識(shí)到了運(yùn)動(dòng)員工作合同有別于普通勞動(dòng)者的不同之處，明確提出應(yīng)當(dāng)根據(jù)足球行業(yè)特點(diǎn)約定其他條款?由此可見(jiàn)，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)直播、商業(yè)推廣因素更為鮮明的電競(jìng)選手合同，其行業(yè)特殊性更甚于足球行業(yè)，在具體規(guī)制上與全面適用《勞動(dòng)法》及《勞動(dòng)合同法》的普通勞動(dòng)者應(yīng)有所區(qū)別?
3. 現(xiàn)階段的現(xiàn)實(shí)回應(yīng)——“混合合同”說(shuō)
當(dāng)前背景下，對(duì)于電競(jìng)項(xiàng)目中的法律關(guān)系、合同性質(zhì)等一些問(wèn)題，建議暫且將這類合同單獨(dú)歸類為電子競(jìng)技合同，類同于對(duì)足球運(yùn)動(dòng)員工作合同的應(yīng)對(duì)辦法。目前，在學(xué)理上尚且很難辨明它們歸屬于勞動(dòng)合同抑或是雇傭合同——電子競(jìng)技行業(yè)中的合同實(shí)質(zhì)上是“混合合同”。
結(jié)合傳統(tǒng)體育行業(yè)的經(jīng)驗(yàn)，賽事組織、協(xié)會(huì)內(nèi)部的規(guī)章制度、自治規(guī)定或者合同中的條款，都順應(yīng)項(xiàng)目特征，體現(xiàn)出極高的特殊性。對(duì)電子競(jìng)技領(lǐng)域，同樣需要關(guān)注電子競(jìng)技的特殊性。最重要的，是應(yīng)借鑒傳統(tǒng)體育中運(yùn)動(dòng)員合同的有關(guān)內(nèi)容，或者參照行業(yè)中一貫的做法，例如轉(zhuǎn)會(huì)費(fèi)、青訓(xùn)補(bǔ)償?shù)鹊?，這些在普通勞動(dòng)合同中是無(wú)法體現(xiàn)的。但這類普通勞動(dòng)合同無(wú)法覆蓋的內(nèi)容，又恰恰關(guān)系到電競(jìng)行業(yè)發(fā)展的核心問(wèn)題，以及整個(gè)行業(yè)所面臨的風(fēng)險(xiǎn)。
總的來(lái)說(shuō)，現(xiàn)階段電競(jìng)行業(yè)合同的性質(zhì)較難定義，在學(xué)理上完成界定難度也較大。當(dāng)前，可能籠統(tǒng)地理解為混合型或者其他類無(wú)名合同可能更為合適。
(二) 傳統(tǒng)體育與電競(jìng)合同的特殊性類比參考
雖然，當(dāng)前各界對(duì)于電子競(jìng)技納入體育尚存在爭(zhēng)議，但是，目前已有 2003年國(guó)家體育總局正式批準(zhǔn)電子競(jìng)技被列為第99個(gè)正式體育競(jìng)賽項(xiàng)目，2006年國(guó)家體育總局發(fā)布《關(guān)于重新公布我國(guó)正式開(kāi)展的體育運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目的通知》將電子競(jìng)技項(xiàng)目調(diào)整為第78項(xiàng)正式體育競(jìng)賽。電子競(jìng)技與職業(yè)體育在特殊性方面具有很大的共性。因此，通過(guò)職業(yè)體育合同與勞動(dòng)合同的比較和探討，類比電子競(jìng)技合同，可以為電子競(jìng)技合同問(wèn)題解決提供參考：
1. 職業(yè)運(yùn)動(dòng)員是特殊的勞動(dòng)者
(1) 職業(yè)球員的人力資源投資高，職業(yè)生涯短暫，一般36歲前退役。而電子競(jìng)技從業(yè)人員平均年齡16-25歲，最佳從業(yè)年齡18-22歲，更為低齡化，也容易受到不良經(jīng)紀(jì)人等外部勢(shì)力的違規(guī)干擾；
(2) 職業(yè)球員具有高淘汰性和風(fēng)險(xiǎn)性。同樣地，有能力參加電競(jìng)賽事的職業(yè)選手培養(yǎng)成本高昂，金字塔底端基數(shù)大，違約損失影響深重；
(3) 職業(yè)運(yùn)動(dòng)員具有特殊的運(yùn)動(dòng)才能，每個(gè)人的能力都不盡相同，可替代程度低。電競(jìng)選手同樣具有稀缺性，在與雇主之間的談判中具有更高、更對(duì)等的議價(jià)權(quán)；
(4)又出于職業(yè)體育中俱樂(lè)部對(duì)選手注冊(cè)權(quán)的取得成本和對(duì)穩(wěn)定性的需要，對(duì)職業(yè)運(yùn)動(dòng)員、電競(jìng)選手的流動(dòng)也存在予以限制的必要。
2.職業(yè)運(yùn)動(dòng)員的合同具有特殊性，與電競(jìng)選手之間有較多的共同點(diǎn)
(1)無(wú)固定期限合同實(shí)現(xiàn)困難，一般勞動(dòng)合同符合工作滿10年、連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動(dòng)合同，可強(qiáng)制用人單位簽訂無(wú)固定期限合同。而職業(yè)運(yùn)動(dòng)員、電競(jìng)選手受制于賽事的特殊性和運(yùn)動(dòng)生涯，即使在同一俱樂(lè)部效力滿10年，其在賽事領(lǐng)域中的競(jìng)技價(jià)值也已顯著降低，基本不再符合高水平競(jìng)技賽事的需要，因而并不應(yīng)適用無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。對(duì)注冊(cè)名額有限的俱樂(lè)部而言，在選手運(yùn)動(dòng)生涯趨于尾聲時(shí)簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，也不符合俱樂(lè)部的建設(shè)導(dǎo)向；
(2)運(yùn)動(dòng)員同工同酬難以衡量和實(shí)現(xiàn)，根據(jù)其位置、能力和各種條件，每個(gè)人的合同價(jià)值是不一樣的。對(duì)電競(jìng)選手而言，根據(jù)不同選手在同一隊(duì)伍中發(fā)揮的作用，其參加同樣數(shù)量賽事、訓(xùn)練所獲得的報(bào)酬也全然不一致；
(3)職業(yè)球員合同無(wú)法任意解除。普通勞動(dòng)合同下，勞動(dòng)者提前30天以書面的形式通知用人單位即可解除合同。然而在職業(yè)足球中，考慮到俱樂(lè)部在轉(zhuǎn)會(huì)取得球員注冊(cè)權(quán)、與球員簽訂工作合同的過(guò)程中所投入的巨大的轉(zhuǎn)會(huì)費(fèi)、簽字費(fèi)等各項(xiàng)成本，一旦乙方無(wú)正當(dāng)理由終止合同，即需要基于合同的剩余價(jià)值承擔(dān)賠償責(zé)任，在保護(hù)期內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由終止合同還會(huì)受到制裁。同樣地，在俱樂(lè)部為獲得稀缺的高水平選手投入巨大成本的電競(jìng)領(lǐng)域，直接按照勞動(dòng)合同賦予選手任意解除權(quán)也將導(dǎo)致這一權(quán)利的濫用；
(4)職業(yè)球員的工作合同還包含一些具有商業(yè)性內(nèi)容，如代言合同、贊助合同等，具有復(fù)雜性和綜合性，無(wú)法通過(guò)簡(jiǎn)單的勞動(dòng)關(guān)系予以覆蓋。
(5)職業(yè)球員工作合同糾紛處理，對(duì)時(shí)效要求較高。在電競(jìng)選手職業(yè)生涯同樣極為短暫的情況下，電競(jìng)類糾紛處理的時(shí)長(zhǎng)、結(jié)果對(duì)職業(yè)球員的注冊(cè)、轉(zhuǎn)會(huì)及參賽資格具有較大的影響。
二.企業(yè)主要觀點(diǎn)
常見(jiàn)的電競(jìng)行業(yè)合同類型，主要包括聯(lián)盟參考版本和俱樂(lè)部自制版本。聯(lián)盟版本由組織賽事的聯(lián)盟提供，條款由聯(lián)盟制定，擴(kuò)展空間小，僅包含參與特定競(jìng)技項(xiàng)目，額外內(nèi)容通常需要另行簽署協(xié)議。而自制版本通常由俱樂(lè)部和選手合意簽署，條款由俱樂(lè)部和選手磋商達(dá)成，擴(kuò)展空間大，不僅包含參與特定競(jìng)技項(xiàng)目，還可根據(jù)需要約定演藝事業(yè)、網(wǎng)絡(luò)直播?形象商品化等內(nèi)容。在形式上，自制版本是由一份協(xié)議包含全部?jī)?nèi)容，通常適用于俱樂(lè)部青訓(xùn)梯隊(duì)。
對(duì)比電競(jìng)行業(yè)合同與勞動(dòng)合同，當(dāng)前階段亦有7個(gè)方面存在顯著差異:
1.法律適用上，電競(jìng)行業(yè)內(nèi)部在實(shí)務(wù)中主要適用《民法》和《合同法》，而較少采取勞動(dòng)合同所適用的《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》，后者所體現(xiàn)出的較強(qiáng)的從屬性、依附性并不符合電競(jìng)行業(yè)人員流動(dòng)頻繁。
2.內(nèi)容組成上，電競(jìng)行業(yè)合同主要約定以下內(nèi)容：1）選手參加競(jìng)技賽事、培訓(xùn)和練習(xí)；2）無(wú)每月或每周具體比賽或訓(xùn)練時(shí)間約定，總體以相關(guān)賽事舉辦方的賽程安排為準(zhǔn)；3）要求遵守賽事、俱樂(lè)部規(guī)定；4）聽(tīng)從教練指揮，根據(jù)比賽結(jié)果考核隊(duì)員績(jī)效。此外，根據(jù)電競(jìng)選手的屬性，還可能在合同中約定如下內(nèi)容：電影?電視演出，舞臺(tái)?現(xiàn)場(chǎng)表演在內(nèi)的所有演藝事業(yè)?網(wǎng)絡(luò)直播?代言和廣告活動(dòng)?個(gè)體形象策劃和宣傳推廣。而勞動(dòng)合同則主要約定以下內(nèi)容：1）約定固定職位或工作崗位；2）約定具體勞動(dòng)時(shí)間；3）要求遵守公司規(guī)定?制度；4）聽(tīng)從上級(jí)指揮，上級(jí)考核員工績(jī)效?
3.在個(gè)體主要權(quán)利上，電競(jìng)行業(yè)合同通常規(guī)定根據(jù)選手履行情況取得報(bào)酬，費(fèi)用普遍較高，但考慮到休賽期較長(zhǎng)且主要以賽事組織安排為主，較少作休息休假方面的約定。雖然可以約定俱樂(lè)部提供相關(guān)技能培訓(xùn)?保險(xiǎn)和福利，但非強(qiáng)制內(nèi)容。而勞動(dòng)合同則注重對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，需要約定：1）勞動(dòng)報(bào)酬，需不低于所在地最低工資標(biāo)準(zhǔn)；2）休息休假，且不低于國(guó)家規(guī)定；3）獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)，且不低于國(guó)家規(guī)定；4）接受職業(yè)技能培訓(xùn)；5）享受社會(huì)保險(xiǎn)和福利，且不低于國(guó)家規(guī)定。
4.在費(fèi)用構(gòu)成上，區(qū)別同樣明顯。電競(jìng)行業(yè)合同通常約定簽字費(fèi)?基本服務(wù)費(fèi)用和聯(lián)賽獎(jiǎng)金，但由于人員流動(dòng)頻繁、選手與俱樂(lè)部之間關(guān)系固定性低，因此較少適用社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用?住房公積金約定。
5.關(guān)系變更方面，電競(jìng)行業(yè)合同通常約定僅可在轉(zhuǎn)會(huì)窗口期內(nèi)進(jìn)行，并由新俱樂(lè)部會(huì)向原俱樂(lè)部支付轉(zhuǎn)會(huì)費(fèi)。勞動(dòng)合同則無(wú)此項(xiàng)約定，勞動(dòng)者享有任意解除權(quán)，且新用人單位無(wú)需向舊用人單位支付費(fèi)用。
6.其他細(xì)節(jié)方面，用人單位通常要求選手作為公眾人物，在個(gè)人生活中保持良好的名譽(yù)，同時(shí)避免有關(guān)用人單位的負(fù)面言行。當(dāng)選手受傷或患病時(shí)，雙方可協(xié)商決定是否暫緩履行或解除合約。而勞動(dòng)合同通常對(duì)勞動(dòng)者自身名譽(yù)及日常言行較少作要求，且如果患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，用人單位不得解除合同。
7.爭(zhēng)議解決的方式上，電競(jìng)行業(yè)合同通常根據(jù)雙方合意約定仲裁或訴訟解決；而勞動(dòng)合同則約定向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，對(duì)仲裁裁決不服的，向法院提起訴訟。
鑒于電競(jìng)行業(yè)合同與勞動(dòng)合同之間的不同，將俱樂(lè)部和電競(jìng)選手之間的關(guān)系簡(jiǎn)單認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，將帶來(lái)以下不合理性：
1.從比賽訓(xùn)練時(shí)間上看，電競(jìng)選手需較多訓(xùn)練時(shí)間，一周超過(guò)44個(gè)小時(shí)，大賽前及周末均需訓(xùn)練?而將其認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系的話則需遵守勞動(dòng)法關(guān)于工時(shí)的規(guī)定，與行業(yè)現(xiàn)狀不符。
2.從選手更替上看，電競(jìng)行業(yè)合同以競(jìng)技成績(jī)?yōu)閷?dǎo)向，電競(jìng)選手替換較為頻繁。而勞動(dòng)關(guān)系則須遵守勞動(dòng)合同法的勞動(dòng)者過(guò)錯(cuò)以及無(wú)過(guò)失性辭退規(guī)定。
3.從成本上看，電競(jìng)行業(yè)會(huì)投入巨額轉(zhuǎn)會(huì)費(fèi)、簽字費(fèi)等，如認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，以普通勞動(dòng)者違反專項(xiàng)培訓(xùn)服務(wù)協(xié)議及競(jìng)業(yè)限制約定的違約金賠償?shù)却胧?，很難填平此類巨額成本。
4.從俱樂(lè)部的穩(wěn)定性來(lái)看，俱樂(lè)部投入成本大，且經(jīng)常需要參加重大賽事，所以需維持一定的穩(wěn)定性。如認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，則勞動(dòng)者有權(quán)提前30天書面通知用人單位后離職，不利于俱樂(lè)部穩(wěn)定性的維持。
5.從爭(zhēng)議解決的角度來(lái)看，電子競(jìng)技屬于較特殊和新興的行業(yè)，含較多商業(yè)考量，在合同法的框架下解決更為合適，通過(guò)仲裁也可以更高效地避免耽誤選手短暫的職業(yè)生涯。如將其認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，則必須先經(jīng)勞動(dòng)仲裁委仲裁后，方可起訴，不利于糾紛的高效解決。
三.律師主要觀點(diǎn)
1.電競(jìng)合同關(guān)系是新出現(xiàn)的法律問(wèn)題嗎？
其實(shí)不是。以?shī)蕵?lè)領(lǐng)域的藝人合同類比，這類合同最早于2000年初開(kāi)始以委托合同的形式出現(xiàn)，直到最終被定性為綜合類合同，經(jīng)歷了一個(gè)比較漫長(zhǎng)的過(guò)程。直到2009年，最高法院才在的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的典型案例“熊威、楊洋與正合世紀(jì)文化傳播有限公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同糾紛一案[（2009）民申字第1203號(hào)）]”中，明確了演藝合同是一種綜合性合同，其中關(guān)于演出安排的條款既非代理性質(zhì)也非行紀(jì)性質(zhì)，而是綜合性合同中的一部分，因此不適用委托代理關(guān)系中的“單方解除”規(guī)則。
藝人的人身性特征使其不同于普通勞動(dòng)者，具備更高的獨(dú)立性和議價(jià)地位。從娛樂(lè)法角度而言，藝人、電競(jìng)主播、選手的價(jià)值具有極高的人身性。他們基于自己的才能，能夠使用戶或者粉絲對(duì)其產(chǎn)生依賴和流量基礎(chǔ)，而不論其合作單位是否出現(xiàn)變化。這就造成了在大量藝人跳槽之后，即使原平臺(tái)、經(jīng)紀(jì)公司、俱樂(lè)部能夠嘗試取得違約補(bǔ)償，但相比粉絲基礎(chǔ)穩(wěn)固的藝人、選手，往往仍是受到影響更大的一方。平臺(tái)前期為了培養(yǎng)優(yōu)秀的藝人、選手并維持其與外界之間的關(guān)系，進(jìn)行了大量的投入。而在培養(yǎng)的人才流失時(shí)，所損失的則不僅僅是相對(duì)應(yīng)的流量，還包括為了培養(yǎng)、找尋替代人選所二度投入的巨大成本，長(zhǎng)此以往，將對(duì)平臺(tái)的健康運(yùn)營(yíng)乃至行業(yè)關(guān)系的穩(wěn)定性造成了非常大的損害。
類比已經(jīng)得到定性的演藝經(jīng)紀(jì)合同，電競(jìng)選手合同其實(shí)與其存在很多共同點(diǎn)。在法院過(guò)往判決中，對(duì)于電子競(jìng)技選手服務(wù)合同或者競(jìng)技合同，同樣認(rèn)定這類法律關(guān)系中涉及委托、勞務(wù)、行紀(jì)、居間等多重法律關(guān)系，是一個(gè)綜合性質(zhì)的合同，可能涉及贊助、代言、廣告訓(xùn)練、表演、比賽。
從案件趨勢(shì)來(lái)看，2017年之前基本沒(méi)有選手和俱樂(lè)部之間的爭(zhēng)議，2017年開(kāi)始在上海發(fā)生了五起案件，立案的案由都是委托合同。對(duì)此，法院就在判決中闡明，這類集合了多重法律性質(zhì)的合同，不能單純地以委托合同看待。2019年，案件絕對(duì)數(shù)量有所減少，但實(shí)際上產(chǎn)生的爭(zhēng)議范圍開(kāi)始增多，四川、云南等各地都開(kāi)始出現(xiàn)了圍繞電競(jìng)選手合同的爭(zhēng)議。
2.電競(jìng)選手合同下的勞動(dòng)與管理關(guān)系有何特殊性？
在判斷選手服務(wù)協(xié)議的性質(zhì)時(shí)，不妨從規(guī)則和案例的角度加以分析。勞動(dòng)合同與勞務(wù)合同，在實(shí)務(wù)中有非常多的相似之處。選手從俱樂(lè)部受領(lǐng)薪酬，服從俱樂(lè)部的管理，提供訓(xùn)練比賽，作為他提供的“勞務(wù)”似乎與《勞動(dòng)法》下用人單位和勞動(dòng)者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是非常接近的。那么，這種關(guān)系下，選手提供的是不是勞動(dòng)？而俱樂(lè)部對(duì)選手的管理是不是勞動(dòng)法律意義上的管理呢？
從電競(jìng)行業(yè)的實(shí)際和慣例來(lái)看，這兩個(gè)問(wèn)題的答案均是否定的。在“上海歌域網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與張奇其他合同糾紛案[（2018）滬0118民初1503號(hào)]”中，法院認(rèn)為，雙方之間的真實(shí)意思表示中均未認(rèn)可存在勞動(dòng)合同關(guān)系。雙方簽訂的合同里面涉及委托勞務(wù)、行紀(jì)、居間等多重法律關(guān)系，雖然也含有較強(qiáng)的人身屬性，但并沒(méi)有認(rèn)定屬于勞動(dòng)合同。還有相似的案例，如玉溪合宜文化發(fā)展有限公司與吳劍橋合同糾紛，法院同樣也認(rèn)可選手與俱樂(lè)部之間合同的多重法律關(guān)系，形成了綜合性的合作關(guān)系，而不是單純的勞務(wù)關(guān)系。
并且，勞動(dòng)關(guān)系的客體是勞動(dòng)力，是作為一種生產(chǎn)要素存在。而電競(jìng)選手服務(wù)合同的客體是“服務(wù)”，其中包含了勞動(dòng)力與其他生產(chǎn)要素（包括技術(shù)與資本的投入）相結(jié)合后產(chǎn)生出的客體。
3.如何區(qū)分電競(jìng)選手合同關(guān)系與普通勞動(dòng)關(guān)系的區(qū)別？
首先，在合同行程的前期，選手相對(duì)于普通勞動(dòng)者，在簽訂合同時(shí)可能會(huì)有更大的話語(yǔ)權(quán)，尤其體現(xiàn)在高水平的選手、稀缺性的選手上。他們的合同是單獨(dú)制定的，對(duì)于合同中權(quán)利義務(wù)以及規(guī)章制度都是逐條商定出來(lái)的。以案例更為豐富的直播行業(yè)為參考，在關(guān)系更為對(duì)等的主播與直播平臺(tái)之間，通常也不認(rèn)定為勞動(dòng)合同而是服務(wù)合同。
在勞動(dòng)法上，勞動(dòng)者與用人單位有著非常強(qiáng)的人身屬性關(guān)系。勞動(dòng)規(guī)章制度要經(jīng)過(guò)民主程序，經(jīng)過(guò)平等協(xié)商進(jìn)行制定，通常適用于同一個(gè)工種或者說(shuō)甚至是全體的員工，但是在競(jìng)技選手服務(wù)的關(guān)系上明顯并不是這樣。電競(jìng)領(lǐng)域中，俱樂(lè)部作為運(yùn)營(yíng)方，對(duì)選手比賽、訓(xùn)練的管理權(quán)并不是勞動(dòng)法律意義上的管理，而是基于合同、基于對(duì)另一方提供服務(wù)質(zhì)量的要求衍生出來(lái)的管理行為。比如，對(duì)選手有休賽期和競(jìng)賽期的自律要求，還有可能要進(jìn)行封閉式的訓(xùn)練，對(duì)選手的身體機(jī)能會(huì)提出非常多的要求——不能抽煙，不能喝酒，通常來(lái)說(shuō)這些要求在普通的勞動(dòng)關(guān)系項(xiàng)下，并不會(huì)由如此嚴(yán)格的約定。
同樣出于選手身體狀態(tài)的重要性，俱樂(lè)部對(duì)選手的健康保護(hù)義務(wù)也不同于普通《勞動(dòng)法》或《勞動(dòng)合同法》下的用人單位義務(wù)，構(gòu)成俱樂(lè)部與選手合同關(guān)系的又一特殊性。傳統(tǒng)體育中通常由俱樂(lè)部對(duì)運(yùn)動(dòng)員的身體狀況進(jìn)行監(jiān)督管理，為運(yùn)動(dòng)員進(jìn)行高頻率健康檢查，并在運(yùn)動(dòng)員遇到傷病時(shí)指定治療機(jī)構(gòu)、全額承擔(dān)治療費(fèi)用。而普通勞動(dòng)合同中并不會(huì)約定醫(yī)療保險(xiǎn)、醫(yī)療期等法定要求之外的用人單位義務(wù)。如果僅以勞動(dòng)合同作為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，那么也將不利于對(duì)選手自身醫(yī)療權(quán)益以及競(jìng)技生涯的保護(hù)。
還需注意的是，多數(shù)場(chǎng)景下，選手須受到俱樂(lè)部、協(xié)會(huì)/聯(lián)盟的雙重管理。以選手保護(hù)期為例，為了維護(hù)工作合同的穩(wěn)定性，選手如果在合同期中的某一階段違約，有可能會(huì)遭到賽事組織方的禁賽。這也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了普通勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)法律關(guān)系。
在此之外，從形式要件、雙方真實(shí)合意以及體育特殊性等其他因素上，也可以體現(xiàn)出勞動(dòng)關(guān)系和服務(wù)關(guān)系之間的顯著差異。例如，在“安徽思創(chuàng)體育發(fā)展有限公司與孫皓其他合同糾紛一案[（2018）滬0106民初43544號(hào)]”中，就多處體現(xiàn)了與普通勞動(dòng)合同之間的差異化特征。俱樂(lè)部在服務(wù)協(xié)議中約定了比賽或者贊助、商演的分成比例，作為選手收入的組成部分。雙方未在合同中約定社保，選手也并沒(méi)有提出異議。被告也曾嘗試通過(guò)勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)將合同認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，亦未得到受理。綜合上述情況，法院最終同樣沒(méi)有認(rèn)定雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系。在此之外，除了體育、電競(jìng)領(lǐng)域俱樂(lè)部為取得選手注冊(cè)權(quán)所支付的轉(zhuǎn)會(huì)費(fèi)之外，還大量涉及選手簽字費(fèi)、租借費(fèi)等款項(xiàng)，這也是在普通勞動(dòng)關(guān)系中不存在的。
4.如果將電競(jìng)合同關(guān)系定性為勞動(dòng)關(guān)系，可能會(huì)出現(xiàn)什么樣的后果？
這可能嚴(yán)重背離行業(yè)的操作習(xí)慣，或者背離雙方真實(shí)意思的約定：
(1)普通的勞動(dòng)合同可以由勞動(dòng)者單方面解除，如提前30天通知、甚至直接解除。但在職業(yè)選手的合同中則全然不同；
(2)勞動(dòng)合同在簽完兩次固定期限合同后，可強(qiáng)制用人單位簽訂無(wú)固定期限合同，但這與職業(yè)體育選手職業(yè)生涯的期限短暫、頻繁流動(dòng)等實(shí)際情況并不相符；
(3)普通勞動(dòng)者一旦違約，除非是在服務(wù)期期間存在違約或者重大過(guò)失給用人單位造成損失，用人單位一般無(wú)權(quán)要求賠償。但在體育行業(yè)中，俱樂(lè)部對(duì)選手的投入是巨大的，可能付出了高昂的轉(zhuǎn)會(huì)費(fèi)、培訓(xùn)補(bǔ)償、青訓(xùn)支出等，也圍繞選手與外界形成了大量的商業(yè)方面的法律關(guān)系，僅從公平角度出發(fā)，亦不應(yīng)允許選手簡(jiǎn)單地一走了之。
5.電競(jìng)合同起草過(guò)程中有哪些注意事項(xiàng)？
(1)在明確了雙方之間合同關(guān)系的基礎(chǔ)上，應(yīng)在合同中完成真實(shí)意思的表達(dá)。例如在爭(zhēng)議解決條款中，就不應(yīng)任采取勞動(dòng)仲裁。
(2)參考傳統(tǒng)體育行業(yè)中，中國(guó)足協(xié)設(shè)立仲裁委員會(huì)、中國(guó)籃協(xié)設(shè)立紀(jì)律爭(zhēng)議解決委員會(huì)針對(duì)項(xiàng)目特殊性設(shè)立爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)，在電子競(jìng)技這一同樣具有突出特殊性和綜合性的合同領(lǐng)域，建立協(xié)會(huì)或賽事內(nèi)部仲裁在長(zhǎng)期內(nèi)同樣存在合理性和必要性。而在這一專業(yè)機(jī)制尚未形成，且勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)也沒(méi)有能力綜合處理此類爭(zhēng)議的背景下，短期內(nèi)只有通過(guò)法院作為兼具專業(yè)性、綜合性和權(quán)威性的機(jī)構(gòu)進(jìn)行處理。并且，由法院“一站式”處理，相比勞動(dòng)仲裁前置，也是現(xiàn)階段降低訴訟時(shí)耗、保護(hù)選手電競(jìng)生涯的最優(yōu)解。
6.電競(jìng)行業(yè)潛在的其他法律問(wèn)題
未來(lái)，在電競(jìng)行業(yè)合同性質(zhì)的問(wèn)題得到定論以后，還需圍繞電競(jìng)選手的各項(xiàng)權(quán)利，在各個(gè)電競(jìng)行業(yè)內(nèi)主體之間促成談判均衡，并落實(shí)各項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
以民法典實(shí)施背景下選手的肖像權(quán)為例，對(duì)他們肖像權(quán)的保護(hù)范圍亟需緊跟制度發(fā)展，及時(shí)得到明確。根據(jù)民法典第1023條第二款規(guī)定，自然人的聲音可以參照適用肖像權(quán)保護(hù)的規(guī)定，但在此之前，很多直播平臺(tái)和電競(jìng)選手的直播協(xié)議、俱樂(lè)部與電競(jìng)選手的合作協(xié)議、或者是經(jīng)紀(jì)公司與電競(jìng)選手的經(jīng)紀(jì)協(xié)議中，都沒(méi)有對(duì)聲音進(jìn)行特別的約定。此外，對(duì)電競(jìng)選手個(gè)人權(quán)利的保護(hù)在實(shí)踐中也屢有沖突發(fā)生。選手在與俱樂(lè)部經(jīng)紀(jì)公司、直播平臺(tái)建立的合同關(guān)系中，往往對(duì)于肖像權(quán)保護(hù)權(quán)利存在重復(fù)的讓渡。此類情況下，作為律師必須理清各個(gè)合同關(guān)系中針對(duì)肖像權(quán)保護(hù)的具體約定，以免發(fā)生不同相對(duì)方之間的權(quán)利沖突。
（注：以上嘉賓觀點(diǎn)，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)體育業(yè)務(wù)研究委員會(huì)
執(zhí)筆：褚若羽 上海市通力律師事務(wù)所
盧 熠 君合律師事務(wù)所上海分所
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
