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專家稱“兩院律師終身回避制”存在缺陷
日期：2007-08-22 作者：李曙明 閱讀：8,022次
“檢察官從人民檢察院離任后，不得擔任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人?！边@樣的限制是否適用于《檢察官法》頒布之前已離職的檢察官？正在修改的《律師法》應不應吸納這部分內(nèi)容？實踐中認識不一：
從檢察官轉做律師，應該接受必要的限制。但限制的邊界在哪里，卻爭議頗多。
２００７年８月９日，北京市平谷區(qū)法院作出決定（平刑初字第１８８號）：“不允許王子英律師作為被告人趙寶海的辯護人出庭參加訴訟?！?
８月１５日，王子英接受記者采訪時說：“我尊重法院的決定。但對于決定的合法性和合理性，我表示質疑?！?
辯護律師曾是檢察官
２００５年５月２６日，北京市平谷區(qū)檢察院就趙寶海、趙長江、王艷紅聚眾擾亂社會秩序一案，向平谷區(qū)法院提起公訴。之后，三名被告人相繼聘請了律師，其中，趙寶海聘請的辯護律師正是王子英。
王子英，北京市元坤律師事務所律師。２００６年底，他在北京打了一場“開瓶費官司”，并因此成為中央電視臺“３·１５”晚會特別貢獻獎候選人，為公眾熟知。但鮮為人知的是，在擔任律師之前，他曾經(jīng)是一名檢察官：１９８１年，調入平谷區(qū)檢察院，１９８６年１０月被任命為助理檢察員。１９８８年１２月，他辭職離開檢察院轉行做律師。
王子英當年的不少同事，如今仍在平谷區(qū)檢察院工作。如今，他“回娘家”代理案件，引起檢察院注意。
《檢察官法》第二十條第二款規(guī)定：“檢察官從人民檢察院離任后，不得擔任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人?！逼焦葏^(qū)檢察院據(jù)此認為，他不具有擔任本案辯護人的合法資格，于是向平谷區(qū)法院發(fā)出建議函：“建議你院依法取消王子英本案辯護人資格，并禁止其日后擔任平谷區(qū)人民檢察院辦理案件的訴訟代理人和辯護人”。
同時，平谷區(qū)檢察院向北京市律師協(xié)會發(fā)出檢察建議書，建議取消王子英在本案中的辯護人資格，并予以相應的處分。
“回娘家”辦案，不是頭一回
８月９日，平谷區(qū)法院作出決定，不允許王子英作為被告人趙寶海的辯護人出庭參加公訴。但對于檢察院建議函中另一項建議：“禁止其日后擔任平谷區(qū)人民檢察院辦理案件的訴訟代理人和辯護人”，法院決定書并沒有提及。這意味著，王子英是否有資格代理平谷區(qū)檢察院辦理案件的問題，并沒有“一攬子”解決。如果日后他執(zhí)意“回娘家”代理案件，這個問題還要“一案一議”。
同一天，北京市律師協(xié)會給平谷區(qū)檢察院發(fā)來“說明”，稱律協(xié)收到建議后，與王子英所在律師事務所負責人聯(lián)系，要求該所遵守有關法律規(guī)定，更換其他律師繼續(xù)代理或者解除委托關系。同時，就此情況向北京市司法局進行了匯報，希望協(xié)調解決，“但元坤律師事務所堅持自己的意見，不更換代理人”。
在平谷區(qū)檢察院發(fā)給北京市律協(xié)的檢察建議書中，記者注意到有這樣的表述：“王子英律師多次以律師身份擔任我院提起公訴案件的辯護人，如陳玉舒侵占案。”
一位不愿意透露姓名的學者認為，“這事兒挺麻煩”：如果王子英“回娘家”代理案件是不合法的，也就意味著，在那些案件中，并不具備合法辯護人資格的人參與了訴訟。在程序上，這是不合法的，而程序上的不合法將導致判決結果的無效。
檢察官、律師各執(zhí)一詞
“檢察官從人民檢察院離任后，不得擔任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人?！边@一任職回避規(guī)定是否適用于《檢察官法》生效以前已經(jīng)離任的檢察官，司法實踐中存在分歧，也是本案中各方爭議的焦點。
《檢察官法》１９９５年通過，任職回避的規(guī)定是２００１年修正時加入的，而王子英早在１９８８年就已從檢察院離職，他就此質疑：“《檢察官法》通過時，我從檢察院辭職七八年；法律修正加入任職回避規(guī)定時，我已經(jīng)離職十幾年。離職十幾年的檢察官，要不要受《檢察官法》規(guī)范？我的答案是否定的。”
平谷區(qū)檢察院檢察員王成剛的答案，卻是肯定的，應該“溯及既往”。他強調，《立法法》規(guī)定，對于刑事、民事責任的追究，一般情況法律不得“溯及既往”，但《檢察官法》規(guī)定的任職回避，是針對主體身份的回避，“溯及既往”并無不可。他認為，任職回避的立法目的在于防止離任檢察官因其原任職務而影響檢察機關依法履行職責，徹底杜絕人情案、關系案。這些人，雖然是在《檢察官法》生效前已經(jīng)離職，但其職務影響不可能在短時間內(nèi)完全消除。法律溯及既往，是為更有效地保障司法公正。
王子英告訴記者，對于更換辯護人，被告人及其家屬很有抵觸情緒，說“我們就信任王律師”，法院為此做了大量工作，“任職回避，應該針對公職人員，而不應該針對律師。當事人想請的律師不能為他辯護，他行使辯護的權利，至少是不充分的?！?
王子英認為，《檢察官法》規(guī)定了“檢察官從人民檢察院離任后，不得擔任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或辯護人。”但《律師法》并沒有同樣或者類似規(guī)定，只在第三十六條規(guī)定：“曾擔任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后兩年內(nèi)，不得擔任訴訟代理人或辯護人?！笨梢姡瑱z察官離任兩年后能否擔任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或辯護人，《檢察官法》和《律師法》的規(guī)定并不一致。他認為，這種情況，依據(jù)《立法法》規(guī)定，應由全國人民代表大會常務委員會裁決。
目前，《律師法》正在修訂。記者注意到，最初的送審稿在第四十五條作了和《檢察官法》類似的規(guī)定：“曾擔任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后兩年內(nèi)不得擔任訴訟代理人或者辯護人；不得擔任原任職法院、檢察院承辦的案件的訴訟代理人或者辯護人?！钡壳暗恼髑笠庖姼逯校瑑H剩下前半條，“不得擔任原任職法院、檢察院承辦的案件的訴訟代理人或者辯護人”的規(guī)定不見了。
“希望借《律師法》修訂，把這一問題明確了。否則，以后類似的扯皮，肯定還少不了。”王子英說。
律師回避，很有必要
許身健
中國政法大學法學院副教授
本案使我們思考律師回避的有關問題。 律師回避制度旨在從根本上防止律師憑借特殊關系影響司法人員公正執(zhí)法，損害司法權威?！稒z察官法》第二十條規(guī)定：“檢察官從人民檢察院離任后二年內(nèi)，不得以律師身份擔任訴訟代理人或者辯護人。檢察官從人民檢察院離任后，不得擔任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人”。從該規(guī)定不難看出，本案律師回避依據(jù)的是律師與檢察院曾經(jīng)的身份關系，而隱藏在這些關系背后的是：這些關系可能導致司法不公正。
律師回避之所以是律師執(zhí)業(yè)中的一個重要問題，從理論層面上講，它和律師職業(yè)倫理中的利益沖突原則息息相關。國外學者指出，“在律師職業(yè)責任領域中，利益沖突是最核心、最普遍、最復雜和最重要的問題”。隨著律師業(yè)的發(fā)展，律師利益沖突問題越來越復雜。因此，正確處理利益沖突問題是廣大律師所要面對的重要問題。國外律師事務所內(nèi)部管理規(guī)則的一個重要內(nèi)容是查證律師在處理有關業(yè)務時，是否存在潛在的利益沖突。利益沖突是可以事先避免和預防的。我國《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范（試行）》第七十七條規(guī)定，在接受委托之前，律師及其所在的律師事務所應當進行利益沖突查證。當然，并非所有的利益沖突都會產(chǎn)生律師回避的問題，有些利益沖突中，律師在征得有關當事人的情況下，取得當事人簽發(fā)的書面豁免函，可以建立委托關系。但是，有些利益沖突會直接影響司法公正，當事人的豁免無效，律師的唯一選擇就是回避，這種情況就是法律明確規(guī)定的禁止性規(guī)定。本案就屬于這種情況。
有學者認為“要求律師回避不符合情理，律師只是為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員。如果由于律師與辦案人員的關系可能影響案件的公正處理，回避的主體也應該是辦案人員而非律師”。對于該論點，筆者不敢茍同。的確，國外律師職業(yè)規(guī)范鮮見本案所涉及的律師回避規(guī)定。原因在于，西方國家司法官員退職做律師的情況不是非常普遍，另外，司法官員也頗受公眾信賴，即使司法官員去職后從事律師業(yè)，民眾一般也不會懷疑他們會利用在任時的關系去疏通案件。按說，司法官員與律師都是法律職業(yè)共同體的一員，擁有相似的職業(yè)意識及職業(yè)能力，相互轉任無可厚非。但是，由于種種原因，目前我國常見的是司法官員去職后做律師，一般公眾內(nèi)心的想法是這些律師旨在利用以往在司法機關的關系辦理案件，社會上下對于這種長袖善舞的打關系現(xiàn)象深惡痛絕，這已經(jīng)嚴重損害了司法機關的形象。因此，對于該案的處理，也許律師感覺冤枉，但是，該律師擔任辯護人首先不符合法律的禁止性規(guī)定。《檢察官法》是由全國人大常委會通過的法律，每位曾任或現(xiàn)任的檢察官都必須嚴格遵守，應當維護法律的權威性和嚴肅性。其次，為了維護司法形象，避免人民對司法的不信賴，律師也應想到瓜田李下，自覺回避。
其實，只要律師及其所在的律師事務所事先進行利益沖突查證，嚴格依法辦事，這種爭議是完全可以避免的。說到底，發(fā)現(xiàn)和查證利益沖突問題并不是一件困難的事情，難就難在利益沖突問題的處理。原因在于：如果律師嚴格遵守利益沖突規(guī)則、遵守律師回避的規(guī)定，這往往意味著律師要承擔因此所帶來的利益損失。說到底，利益問題才是其中的根本。由于律師回避對于規(guī)范律師的職業(yè)行為，維護律師社會形象有著積極的意義，因此，律師事務所及律師對于防止利益沖突責無旁貸。
終身回避，弊大于利
趙國華
北京市薪評律師事務所律師
轉行做律師的法官、檢察官，終身不得擔任原任職單位辦理案件的訴訟代理人或者辯護人，我姑且把這一規(guī)定稱做“兩院律師終身回避制度”。對于這樣的規(guī)定，多年來律師界頗多微辭。
目前，律師法正在修訂中，“王子英事件”來的正是時候，它可以讓我們對這一問題有更深思考。
對這一問題，我有幾點質疑：
質疑一：律師該成為回避主體嗎？
任何人不能做自己案件的法官，這是建構回避制度的法理基礎。有權者自行回避或被要求回避，無權者申請回避，這是回避制度的運行模式?？梢?，回避的主體應該是對案件的處理有著決定權的公務人員。而律師只是“依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”（《律師法》第二條），基于當事人的委托，運用自己的專業(yè)法律知識維護當事人的合法權益，并不具有裁判的地位也不對案件的處理起決定作用，他們不應成為回避主體。對某一具體案件而言，如果律師與辦案人員的特殊關系可能影響案件公正裁判，回避的也應該是居于裁判地位、決定案件處理結果的案件承辦人，而不是表一家之言、意見僅供裁判者參考的律師。
質疑二：終身回避是《檢察官法》對檢察官的“延伸管理”，還是《檢察官法》管了《律師法》的事？
終身回避是《法官法》、《檢察官法》的規(guī)定，《律師法》并沒有規(guī)定。對此，有人提出：“這實際是對檢察官、法官的一種延伸管理。因為這些律師原來是法官、檢察官?！比欢?，部門法律的規(guī)制對象應該是一種現(xiàn)實存在的特定對象。而不是過去曾經(jīng)的特定對象。規(guī)制律師的行為規(guī)則有《律師法》和律師協(xié)會《執(zhí)業(yè)規(guī)范》。《法官法》、《檢察官法》對終身回避的規(guī)定，有越俎代庖之嫌。
質疑三：終身回避是否矯枉過正？
防止利用原來同事、上下級的關系為當事人謀取不當利益，影響公正裁判，終身回避的立法初衷是好的。但一個離開原單位的人，即使是領導（院長辭職做律師的還沒有看到），其對同事的影響力也并非一生一世，否則世上就不存在“人走茶涼”這樣的詞語。國家機密檔案，過了一定時間尚要解密，說做過法官、檢察官的律師一生都能影響原單位，恐怕誰也不信。終身回避的規(guī)定似乎把做過法官、檢察官的律師當做了寶瓶中的妖怪，不管已經(jīng)在寶瓶中塵封多少年，只要在法院、檢察院的地界打開，終要興風作浪。
我認為，設置一個合理的回避期限，遠比終身限制更為科學、理性。
質疑四：終身回避是否有限定律師平等執(zhí)業(yè)權利的嫌疑？
王子英律師是幸運的，因為他在北京執(zhí)業(yè)，不能代理平谷區(qū)檢察院辦理的案件，還會有充分的案源。而那些在邊遠地區(qū)的“王子英們”呢？一個邊遠縣城的法官辭職做律師后，依《法官法》的現(xiàn)行規(guī)定他永遠也不可能以律師身份跨入法院的大門了。除了背井離鄉(xiāng)、異地執(zhí)業(yè)，他別無選擇?！堵蓭煼ā芬?guī)定了律師的平等執(zhí)業(yè)和平等競爭權利，而《法官法》、《檢察官法》以法律的名義使“兩院律師”對當?shù)胤煞帐袌鼋K身禁入，無疑破壞了公平競爭。更為嚴重的是，法律的這種規(guī)定，使當?shù)仉x職的法官、檢察官不得不離開當?shù)剡x擇去大城市執(zhí)業(yè)，造成了當?shù)胤煞杖瞬诺膰乐亓魇А?
“兩院律師終身禁入”給大眾留下這樣一種印象：法院、檢察院出去的律師，都會回來借助原來的同事關系為當事人謀取不當利益；所有這些律師的檢察官、法官同事，都是容易被誘惑的。馬克思曾說過：人的本質，在其現(xiàn)實性上是一切社會關系的總和。每個法官、檢察官都有各種各樣的人際關系，很多關系的親密程度都不亞于同事。各種關系的影響都有可能造成裁判的不公正，試問，能將法官、檢察官的所有社會關系都截斷么？《法官法》、《檢察官法》這樣的規(guī)定無疑給世人這樣的錯覺：法官、檢察官無論在任的還是離任的都失去了免疫力，是禁不住誘惑的，必須采取立法隔離。
終身回避，有利有弊，但總體看弊大于利。法院、檢察院向離職做律師的同事敞開大門，是時候了。
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