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前言
2020年春節(jié)期間，由新型冠狀病毒引起的肺炎疫情（以下簡(jiǎn)稱“
疫情
”）來(lái)勢(shì)兇猛。2020年1月20日國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)發(fā)布公告，將新型冠狀病毒感染的肺炎（以下簡(jiǎn)稱“
新冠肺炎
”）納入《
中華人民共
和國(guó)傳染病防治法
》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。疫情導(dǎo)致交通、復(fù)工、國(guó)際流動(dòng)均全面受到影響。
國(guó)內(nèi)，（1）采取“封城”及出行管制等強(qiáng)制措施。截至2020年1月24日湖北省13個(gè)地市“封城”，2月1日起部分市縣疫情防控措施由“封城”升級(jí)至“在市區(qū)范圍內(nèi)實(shí)行居民出行管控措施”。（2）延期復(fù)工、復(fù)學(xué)。上海等多省市延長(zhǎng)春節(jié)假期至2月9日，湖北省延長(zhǎng)春節(jié)假期至2月13日（但涉及保障基礎(chǔ)運(yùn)行必需、疫情防控必需、群眾生活必需及重要國(guó)計(jì)民生、特殊訂單等相關(guān)企業(yè)除外）。（3）1月24日《文化和旅游部辦公廳關(guān)于全力做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作暫停旅游企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的緊急通知》要求全國(guó)旅行社及在線旅游企業(yè)暫停經(jīng)營(yíng)團(tuán)隊(duì)旅游及“機(jī)票+酒店”旅游產(chǎn)品。另各省市緊急關(guān)閉影院、公園等公共場(chǎng)所，取消燈會(huì)、展會(huì)等集會(huì)。
國(guó)際，北京時(shí)間2020年1月31日凌晨，世界衛(wèi)生組織（WHO）正式對(duì)外宣布：中國(guó)武漢新冠疫情為“國(guó)際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件（PHEIC）”。盡管世衛(wèi)組織明確表示對(duì)中國(guó)防控疫情有信心，并呼吁各國(guó)不要對(duì)中國(guó)采取人員流動(dòng)限制和貿(mào)易禁運(yùn)，但多個(gè)國(guó)家、地區(qū)相繼采取入境管制措施，禁止來(lái)自中國(guó)的旅客入境、禁止在14天內(nèi)訪問(wèn)過(guò)或滯留過(guò)湖北的外國(guó)人入境等，以防控疫情。
疫情不僅對(duì)人民生命安全、個(gè)人生活、國(guó)民經(jīng)濟(jì)必然造成負(fù)面影響，也對(duì)不少合同履行期、交易體量及交易節(jié)點(diǎn)安排較復(fù)雜的并購(gòu)交易項(xiàng)目的磋商、過(guò)渡期、交割等工作造成了困擾。作為項(xiàng)目參與人員的一部分，律師必須提前梳理以最大限度確保投資并購(gòu)交易穩(wěn)妥推進(jìn)從而平穩(wěn)度過(guò)特殊時(shí)期或者必要時(shí)有序終止。本文結(jié)合已受疫情影響的案例進(jìn)行分析，并總結(jié)相關(guān)過(guò)往經(jīng)驗(yàn)按照投資并購(gòu)交易的時(shí)間節(jié)點(diǎn)為邏輯基礎(chǔ)提出交易各階段的常見風(fēng)險(xiǎn)和應(yīng)對(duì)建議，以期對(duì)投資并購(gòu)項(xiàng)目有所啟發(fā)。
一、
一例受疫情影響的投資并購(gòu)交易及其應(yīng)急方案分析
(一)
項(xiàng)目概況及問(wèn)題的提出
A公司系標(biāo)的企業(yè)唯一股東。標(biāo)的企業(yè)為一家位于湖北的化工產(chǎn)品生產(chǎn)加工公司，內(nèi)資企業(yè)，具有行業(yè)核心資質(zhì)（即將于2020年2月底到期，需續(xù)期），但長(zhǎng)期負(fù)債前行，陷入經(jīng)營(yíng)困難，涉及眾多債權(quán)人，其中包括金融機(jī)構(gòu)貸款、數(shù)百名民間借貸的債權(quán)人、以及B公司（實(shí)際經(jīng)營(yíng)地位于無(wú)錫）的往來(lái)款。B公司就其與標(biāo)的企業(yè)的債權(quán)債務(wù)存在未決訴訟。B公司在該行業(yè)內(nèi)深耕多年，具有領(lǐng)先優(yōu)勢(shì)。為了整合行業(yè)資源、互利共贏，經(jīng)過(guò)多次協(xié)商，確定由B公司收購(gòu)A公司持有的標(biāo)的企業(yè)的80%股權(quán)，取得控制權(quán)，A公司保留20%參股權(quán)且標(biāo)的企業(yè)原創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)繼續(xù)承擔(dān)主要經(jīng)營(yíng)職責(zé)。各方在2019年12月底簽署了交易文件，并做如下商業(yè)安排：
1. A公司負(fù)責(zé)于2020年1月底前促使標(biāo)的企業(yè)完成核心資質(zhì)的延期，B公司于2020年1月底前申請(qǐng)撤訴；
2. B公司于2020年1月底前支付首期款至共管賬戶，專項(xiàng)用于償還民間借貸債權(quán)人的債權(quán)；
3. 自2020年1月起B(yǎng)公司向標(biāo)的企業(yè)派駐高管，參與標(biāo)的企業(yè)決策，并就標(biāo)的企業(yè)的證照、公章、U盾等進(jìn)行共管。
為項(xiàng)目保密需要以及后續(xù)分析方便，本交易概況表述與實(shí)際交易情況相比有刪改。
由于臨近春節(jié)，雙方均未嚴(yán)格執(zhí)行上述交易安排。春節(jié)前僅標(biāo)的企業(yè)根據(jù)交易協(xié)議安排款項(xiàng)到賬時(shí)間節(jié)點(diǎn)與其眾多債權(quán)人達(dá)成諒解協(xié)議，相關(guān)諒解協(xié)議中約定了較為嚴(yán)格的款項(xiàng)償還時(shí)間。目前，湖北“封城”之下，收購(gòu)方B公司的實(shí)際控制人兼法定代表人及其財(cái)務(wù)人員在1月份至武漢溝通交易相關(guān)事宜時(shí)被滯留武漢，銀行轉(zhuǎn)賬所需U盾并未隨身攜帶，無(wú)法進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)支付（但相關(guān)收購(gòu)價(jià)款已由B公司歸集完畢）?，F(xiàn)B公司緊急與我們溝通，要求我們就下列問(wèn)題提供法律支持：
1. B公司是否可以因?yàn)橐咔榉獬堑目陀^情況而解除交易？
2. 如果不能解除交易，債權(quán)人就諒解書項(xiàng)下標(biāo)的企業(yè)遲延付款所導(dǎo)致的損失，A、B公司如何分?jǐn)偅?/span>
(二)
項(xiàng)目應(yīng)急方案分析
我們梳理該交易涉及的全部合同條款、債權(quán)債務(wù)關(guān)系以及各方履行情況后，提出基本分析如下：
1.
疫情本身構(gòu)成不可抗力事件并無(wú)爭(zhēng)議
疫情作為突發(fā)公共衛(wèi)生事件，具有不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀屬性，法律上屬于不可抗力事件。這在業(yè)界沒(méi)有爭(zhēng)議。
2003年6月11日最高人民法院公布的法[2003]72號(hào)《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（現(xiàn)已失效）仍具有參考意義，其中即規(guī)定，因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十七條（不可抗力條款）和第一百一十八條（不可抗力通知條款）關(guān)于不可抗力的規(guī)定進(jìn)行處理。
本次疫情中，中國(guó)貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)（“
貿(mào)促會(huì)
”）于2020年1月30日發(fā)布了《有關(guān)申請(qǐng)辦理新冠疫情不可抗力事實(shí)性證明的通知》，受新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的影響，導(dǎo)致無(wú)法如期履行或不能履行國(guó)際貿(mào)易合同的，企業(yè)可向申請(qǐng)辦理與不可抗力相關(guān)的事實(shí)性證明，并開發(fā)了線上認(rèn)證平臺(tái)。根據(jù)貿(mào)促會(huì)官微信息，截至2月3日，作為中國(guó)貿(mào)促會(huì)授權(quán)的地方簽證機(jī)構(gòu)，武漢市貿(mào)促會(huì)已為本地企業(yè)緊急開出了全省首批8份“不可抗力證明”。開出的8份與不可抗力相關(guān)的事實(shí)性證明，都是合同標(biāo)的額在數(shù)千萬(wàn)美元甚至上億的大型上市公司申請(qǐng)的，最高涉及金額2億多美元。
2.
具體交易行為適用不可抗力需要滿足實(shí)體和程序要件
結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定及“非典”時(shí)期的相關(guān)判例，我們理解，受本次疫情影響的交易當(dāng)事人在判斷其是否可援引新冠肺炎疫情這一不可抗力事件達(dá)到不承擔(dān)違約責(zé)任的目標(biāo)，需要考慮以下實(shí)體和程序標(biāo)準(zhǔn)：
（1）
滿足不可預(yù)見及不可避免、不可克服性：不可抗力需發(fā)生在合同成立后履行前，且受影響一方未遲延履行期間
2003年“非典”爆發(fā)后，北京市第二中級(jí)人民法院課題組便及時(shí)研究并公布《正確處理“非典”疫情構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由案件》的研究結(jié)果，其中載明：要嚴(yán)格甄別不可抗力事件，防止債務(wù)人借“非典”疫情發(fā)作，以不可抗力為借口逃避合同義務(wù)。要從嚴(yán)把握“非典”構(gòu)成不可抗力事由的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即：
① “非典”作為一種不可抗力的客觀情況，必須發(fā)生在合同成立以后，履行以前；
② 如果當(dāng)事人一方在合同訂立以前發(fā)生“非典”疫情，或者在遲延履行合同期間發(fā)生“非典”疫情，不能認(rèn)定為不可抗力；
③ 另外“非典”作為不可抗力事件必須影響到合同的正常履行。
結(jié)合本交易，交易合同在2019年12月簽署。而在2019年12月底即有媒體曝光新冠肺炎的出現(xiàn)并在小范圍內(nèi)引發(fā)民眾討論。但我們理解，疫情是2020年1月20日由鐘南山發(fā)布具有人傳人的特征，武漢也是從1月23日才開始啟動(dòng)“封城”措施。本交易合同簽署時(shí)，作為普通社會(huì)大眾的雙方當(dāng)事人并無(wú)法預(yù)見新冠肺炎疫情將在短時(shí)間內(nèi)迅速傳播，并導(dǎo)致后續(xù)一系列防控隔離措施的實(shí)施。因此，本交易設(shè)立時(shí)雙方當(dāng)事人“無(wú)法預(yù)見”疫情這一不可抗力的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)是成立的。
B公司在交易合同簽署后立即將交易資金歸集到公司賬戶，但由于武漢防控隔離措施導(dǎo)致B公司相關(guān)人員無(wú)法親自去B公司位于無(wú)錫的開戶行處理轉(zhuǎn)賬事宜，且沒(méi)有U盾無(wú)法完成對(duì)公賬戶的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)款操作。同時(shí)，雖然交易合同2019年12月底已經(jīng)簽署，在1月23日武漢“封城”之前B公司有足夠時(shí)間履行合同約定付款義務(wù)，但合同約定B公司首期款付款截止日期為2020年1月底，其被滯留武漢的客觀情況發(fā)生時(shí)B公司并未違約。故B公司援引不可抗力是可行的。
（2）
不可抗力事件需與不履行具有直接因果關(guān)系
《民法總則》（2017年3月15日發(fā)布，2017年10月1日生效）第一百八十條
規(guī)定：因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
司法實(shí)踐中需要判斷該等因果關(guān)系是否具有直接相關(guān)性。例如：大連鵬程假日大沐有限公司與大連正典表業(yè)有限公司房屋租賃合同糾紛再審《民事判決書》（2013）遼審二民抗字第14號(hào)載明：“因“非典”疫情和政府有關(guān)部門因此而下發(fā)的停止野生動(dòng)物經(jīng)營(yíng)的通知，只是對(duì)正典公司的部分經(jīng)營(yíng)活動(dòng)造成影響，尚不足以導(dǎo)致其與鵬程公司之間的租賃合同“直接”或“根本”不能履行，故本案不能據(jù)此認(rèn)定為雙方合同的解除系不可抗力的原因所致?！?/span>
本交易中，B公司不能如期支付款項(xiàng)與疫情防控措施下的出行限制有直接因果關(guān)系。
（3）
程序上：受影響一方應(yīng)當(dāng)履行通知義務(wù)，以減輕對(duì)方損失
根據(jù)《合同法》第一百一十八條規(guī)定，合同一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。
開封市興杰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與開封市教育建筑工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審《民事判決書》（（2010）汴民終字第1073號(hào)）載明：“另外，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失。教育公司未提交有效證據(jù)證明其履行了告知義務(wù)。對(duì)此，其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果?！?/span>
在本次疫情中， 1月23日武漢市發(fā)布“關(guān)閉本市離境通道”的通知后的合理時(shí)間內(nèi)（或交易合同中約定的通知時(shí)限內(nèi)），B公司宜及時(shí)通知A公司和標(biāo)的企業(yè)，說(shuō)明受影響的情況，附不可抗力事件證明（如政府部門發(fā)布的關(guān)于交通管制通知等），并提出初步處理方案，供各方磋商應(yīng)急措施。
同時(shí)，B公司還要注意保留相關(guān)證據(jù)，包括但不限于：
① 溝通記錄：在磋商過(guò)程中需注意保留書面溝通記錄，如通過(guò)交易文件約定的書面通知方式溝通，并保留快遞、郵件、傳真等書面記錄；
② 政府命令：如政府實(shí)施封城、封路、停工停建、隔離、征用等命令。如特殊情況暫沒(méi)有書面文件的，可以考慮保留影像記錄；
③ 住院或隔離證明：如個(gè)人債務(wù)人，或交易中的實(shí)際控制人、影響合同義務(wù)如期履行的關(guān)鍵人員因感染或疑似感染而須住院治療、隔離的，需保留住院證明、診斷證明、出院證明、隔離觀察相關(guān)證明等。
3.
即便適用不可抗力，也不必然引起交易解除的后果
本交易中，B公司首要期望通過(guò)援引不可抗力解除收購(gòu)交易。但是，根據(jù)法律規(guī)定，能夠適用不可抗力的具體交易，其法律后果并不絕對(duì)是解除合同。不可抗力適用的法律效果包含以下方面：
（1）
部分或者全部免除責(zé)任
《合同法》第一百一十七條：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。也就是說(shuō)，交易履行僅在受影響的范圍內(nèi)免除責(zé)任，免除責(zé)任的方式可以是推遲履行，也可以是就受影響的部分（而非交易全部）免責(zé)。
襄垣縣五陽(yáng)新世紀(jì)有限責(zé)任公司、王樹文與郭宏偉租賃合同糾紛二審《民事判決書》（（2018）晉04民終2272號(hào)）載明：本案承租人剛經(jīng)營(yíng)酒店不久，2003年4月酒店抗擊“非典”關(guān)門歇業(yè)，歇業(yè)5個(gè)月，“非典”是訂立合同時(shí)不可預(yù)見、不可避免、不可克服的客觀情況，屬不可抗力，不可抗力期間承租人沒(méi)有經(jīng)營(yíng)收入，依法應(yīng)免除承租人5個(gè)月租金。
上述案例中，不可抗力觸及的是受其影響的5個(gè)月，故免除該受影響部分的責(zé)任（即5個(gè)月租金）。而本并購(gòu)交易中，B公司受影響的是在武漢封城期間支付義務(wù)的履行不能，而不導(dǎo)致B公司資金支付能力減弱或喪失，故免除B公司在2020年1月底付款的時(shí)間期限義務(wù)，推遲履行是合理的，但不足以免除B公司的支付義務(wù)本身，更不足以解除本交易合同。
（2）
變更或解除合同
根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)方可解除合同。
在美國(guó)東江旅游集團(tuán)公司與長(zhǎng)江輪船海外旅游總公司租賃合同糾紛上訴案（(2007)鄂民四終字第47號(hào)）中，法院認(rèn)為：“不可抗力事件對(duì)合同影響的程度，只有在不可抗力事件影響到合同目的的實(shí)現(xiàn)時(shí)，合同當(dāng)事人才可單方解除合同，反之，如果不可抗力事件未影響到合同目的的實(shí)現(xiàn)，則合同當(dāng)事人并不享有法定解除權(quán)。是否可以存在不可抗力事件為由單方解除合同，還取決于事件對(duì)合同目的的影響。”
本項(xiàng)目中，目前不可抗力事件尚未達(dá)到影響到合同目的的實(shí)現(xiàn)，目前B公司有權(quán)延期支付款項(xiàng)，但不宜濫用不可抗力解除交易。
4.
交易合同無(wú)論是否解除，均需妥善協(xié)調(diào)降低損失
法律規(guī)定受不可抗力影響一方不承擔(dān)責(zé)任，但在并購(gòu)交易中不代表受不可抗力影響一方可以完全免于損失、獨(dú)善其身。《民法總則》、《合同法》等均未在不可抗力條款中就不可抗力產(chǎn)生的損失怎么處理進(jìn)行明確規(guī)定，實(shí)踐中通常是歸屬于某一方的損失就由該方自擔(dān)，所以法律設(shè)置了受不可抗力影響一方需要及時(shí)通知以減輕對(duì)方損失。
本交易中，B公司遭受不可抗力通知發(fā)送至標(biāo)的企業(yè)和A公司后，標(biāo)的企業(yè)需要立即處理其與眾多債權(quán)人之間的諒解協(xié)議項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)和付款期限以避免或減輕損失。由于并購(gòu)后標(biāo)的企業(yè)的損失或者價(jià)值減損最終還是反饋到作為股東的A公司、B公司的利益，故B公司在發(fā)出不可抗力通知后，也需要盡全力協(xié)助標(biāo)的企業(yè)盡量減少損失。從保護(hù)B公司的角度，還可以增加約定在過(guò)渡期內(nèi)標(biāo)的企業(yè)價(jià)值減損超出一定金額的，由A公司補(bǔ)償B公司，以防原創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)懈怠。
(三)
疫情對(duì)投資并購(gòu)交易
影響
的延展分析
1.
標(biāo)的企業(yè)創(chuàng)始人因疫情喪失民事能力需注意的問(wèn)題
如果標(biāo)的企業(yè)創(chuàng)始人因疫情去世或成為無(wú)民事行為能力人，除了勢(shì)必會(huì)涉及的繼承、股東資格等問(wèn)題外，如果其繼承人繼承股東資格，原投資交易中可能存在對(duì)賭機(jī)制受到影響的情況，畢竟繼承人不一定有能力完成對(duì)賭業(yè)績(jī)義務(wù)。
例如，2013年7月18日上海法院網(wǎng)刊載的案例點(diǎn)評(píng)《合同一方當(dāng)事人死亡構(gòu)成不可抗力的條件》一文中提及：在上海市靜安區(qū)人民法院于2003年審理上海遠(yuǎn)中靜安房地產(chǎn)有限公司與嚴(yán)定一簽訂商品房預(yù)售合同糾紛一案中，法院認(rèn)為，雖然合同當(dāng)事人死亡后，其因合同引發(fā)的債權(quán)債務(wù)可由其繼承人一并繼承。但從公平合理的角度出發(fā)，不能直接認(rèn)定合同可繼續(xù)履行。因?yàn)槔^承人不一定知道該合同的存在，而合同相對(duì)方也不一定能夠掌握繼承人的信息，缺少通訊渠道使得合同當(dāng)事人死亡給合同履行帶來(lái)的困難在實(shí)際上無(wú)法避免。同時(shí)，由于死者是突然死亡的，其繼承人也無(wú)從知道購(gòu)房合同的存在。
另外，可參考（2018）粵1802民初1370號(hào)、（2018）粵18民終2466號(hào)民事判決書，上述判決中，原告支付定金后突發(fā)疾病昏迷不醒，被告要求解除合同并沒(méi)收原告的定金。二審判決認(rèn)為：“原告從一個(gè)完全民事行為能力人，變?yōu)橐粋€(gè)無(wú)民事行為能力人，是突發(fā)嚴(yán)重疾病所致，是其意志以外的原因造成，故本案合同不能繼續(xù)履行，導(dǎo)致合同的解除，屬于不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由”，且二審法官認(rèn)為，合同法規(guī)定，合同解除后，未履行的，停止履行；已履行的部分，雙方互負(fù)返還義務(wù)。
因此，法院認(rèn)定可適用不可抗力原則，免除合同雙方的違約責(zé)任，同時(shí)，已經(jīng)履行的部分，應(yīng)互負(fù)返還義務(wù)。具體到投資交易中，較適當(dāng)?shù)姆桨缚梢钥紤]由標(biāo)的企業(yè)創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)的其他主要核心成員繼續(xù)經(jīng)營(yíng)公司，如果標(biāo)的企業(yè)的價(jià)值只在創(chuàng)始人一人（比如該創(chuàng)始人的核心技術(shù)、核心研發(fā)成果），創(chuàng)始人逝世將導(dǎo)致投資目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，那么繼承人不承擔(dān)對(duì)賭業(yè)績(jī)，投資人也有權(quán)解除合同收回投資款。
2.
并購(gòu)交易標(biāo)的涉及旅游、餐飲、線下教育等受疫情影響較大的行業(yè)時(shí)需要注意的問(wèn)題
如果并購(gòu)標(biāo)的企業(yè)是旅游、餐飲、線下教育等等受疫情影響較大的行業(yè)從業(yè)主體，可能需要因疫情而調(diào)整估值。同時(shí)如果涉及對(duì)賭條款的，也需要考慮疫情期間是否對(duì)對(duì)賭業(yè)績(jī)作出調(diào)整。
其中標(biāo)的企業(yè)為旅游行業(yè)企業(yè)時(shí)，雖然《旅游法》規(guī)定旅行社與旅游者就旅行合同解除造成的損失進(jìn)行分擔(dān)（而不是由旅行社單方全部承擔(dān)），但實(shí)踐中很多旅行社出于獲客和市場(chǎng)吸引力的商業(yè)考慮，都是全額向旅游者退款的。因此疫情期間，旅行社的財(cái)務(wù)報(bào)表數(shù)值可能會(huì)有重大變化，此時(shí)進(jìn)行估值調(diào)整時(shí)不宜死板地根據(jù)法律規(guī)定計(jì)算標(biāo)的企業(yè)減值，而是需要結(jié)合其市場(chǎng)安排計(jì)劃計(jì)算實(shí)際減值。
3.
在跨境并購(gòu)中需注意的問(wèn)題
關(guān)于疫情，如果跨境交易合同適用中國(guó)內(nèi)地法律，不可抗力是法定免責(zé)事由。即使合同沒(méi)有約定，也可以根據(jù)法律規(guī)定的條件以確定交易不能履行一方是否能適用不可抗力免責(zé)。
而在非成文法的國(guó)家或地區(qū)，不可抗力的認(rèn)定是基于合同的約定和判例的推定。所以不可抗力條款這一“沉睡”條款，在跨境交易中做不可抗力事項(xiàng)的寬泛列舉以及有邏輯的明確不可抗力發(fā)生后可落地的執(zhí)行方案越來(lái)越重要。常用的不可抗力事件列舉包括戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、政府行為、自然災(zāi)害（如臺(tái)風(fēng)）、恐怖襲擊等，結(jié)合本次疫情，可以考慮增加“嚴(yán)重傳染病”、“緊急公共事件”、“政府管制措施”等。
4.
上市公司進(jìn)行并購(gòu)重組需注意的問(wèn)題
《關(guān)于規(guī)范上市公司重大資產(chǎn)重組若干問(wèn)題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“發(fā)行股份購(gòu)買資產(chǎn)的首次董事會(huì)決議公告后，董事會(huì)在6個(gè)月內(nèi)未發(fā)布召開股東大會(huì)通知的，上市公司應(yīng)當(dāng)重新召開董事會(huì)審議發(fā)行股份購(gòu)買資產(chǎn)事項(xiàng)，并以該次董事會(huì)決議公告日作為發(fā)行股份的定價(jià)基準(zhǔn)日?！币咔榭赡艿⒄`中介機(jī)構(gòu)盡職調(diào)查并出具相應(yīng)審計(jì)報(bào)告、評(píng)估報(bào)告、意見書等文件的進(jìn)度，如果耽誤時(shí)間過(guò)長(zhǎng)可能就會(huì)發(fā)生相關(guān)事項(xiàng)前功盡棄的后果。
針對(duì)此，中國(guó)人民銀行、財(cái)政部、銀保監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、外匯局發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步強(qiáng)化金融支持防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情的通知》（銀發(fā)〔2020〕29號(hào)，以下稱“
29號(hào)文
”）規(guī)定“適當(dāng)放寬資本市場(chǎng)相關(guān)業(yè)務(wù)辦理時(shí)限。適當(dāng)延長(zhǎng)上市公司并購(gòu)重組行政許可財(cái)務(wù)資料有效期和重組預(yù)案披露后發(fā)布召開股東大會(huì)通知的時(shí)限。如因受疫情影響確實(shí)不能按期更新財(cái)務(wù)資料或發(fā)出股東大會(huì)通知的，公司可在充分披露疫情對(duì)本次重組的具體影響后，申請(qǐng)財(cái)務(wù)資料有效期延長(zhǎng)或股東大會(huì)通知時(shí)間延期1個(gè)月，最多可申請(qǐng)延期3次。疫情期間，對(duì)股票發(fā)行人的反饋意見回復(fù)時(shí)限、告知函回復(fù)時(shí)限、財(cái)務(wù)報(bào)告到期終止時(shí)限，以及已核發(fā)的再融資批文有效期，自本通知發(fā)布之日起暫緩計(jì)算。已取得債券發(fā)行許可，因疫情影響未能在許可有效期內(nèi)完成發(fā)行的，可向證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)延期發(fā)行”。
二、
通用投資并購(gòu)交易風(fēng)險(xiǎn)自查及應(yīng)急處理建議
在發(fā)生疫情期間，可以根據(jù)項(xiàng)目的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，排查潛在風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，考慮采取合適的、符合交易雙方共同利益的方式穩(wěn)妥推進(jìn)或者有序終止交易。
1.
立即啟動(dòng)未完結(jié)項(xiàng)目篩查
從項(xiàng)目管控角度而言，投資并購(gòu)交易一般的時(shí)間軸或項(xiàng)目節(jié)點(diǎn)包括：前期磋商、盡職調(diào)查、交易合同談判、交割、交割后整合等幾個(gè)階段。無(wú)論未完結(jié)項(xiàng)目處在哪個(gè)階段，在疫情影響結(jié)束前，建議不定時(shí)梳理未完結(jié)項(xiàng)目的合同、承諾、違約責(zé)任等信息，預(yù)判相關(guān)受影響項(xiàng)目的進(jìn)展節(jié)點(diǎn)、受影響的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，并至少就如下問(wèn)題進(jìn)行分析：
（1） 受疫情影響的當(dāng)事人是哪一（幾）方；
（2） 受影響一方在并購(gòu)交易當(dāng)下的環(huán)節(jié)和時(shí)間節(jié)點(diǎn)中的權(quán)利及義務(wù)分別是什么；
（3） 如果該方權(quán)利或義務(wù)受影響，可能產(chǎn)生的后果或風(fēng)險(xiǎn)是什么；
（4） 如果這些后果或風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)，未受疫情影響的一方當(dāng)事人將如何反應(yīng)；
（5）針對(duì)該等后果或風(fēng)險(xiǎn)，針對(duì)性的解決方案是什么、替代方案是什么。
2.
交易處于磋商階段的應(yīng)急處理建議
（1）
交易處于考察及潛在意向階段
疫情之下，面對(duì)面接觸的行業(yè)，比如旅游、航空、餐飲、線下教育、會(huì)展和線下門店等，都會(huì)受到比較大的影響，甚至有些企業(yè)在未來(lái)3個(gè)月主營(yíng)業(yè)務(wù)收入將可能為零。而在大多數(shù)并購(gòu)或融資交易中（惡意收購(gòu)除外），被并購(gòu)或被投資對(duì)于標(biāo)的企業(yè)通常來(lái)講是一個(gè)積極利好消息，故而標(biāo)的企業(yè)需要向未來(lái)的“婆婆”（即收潛在收購(gòu)方或投資方）展現(xiàn)最好的一面，包括但不限于現(xiàn)金流、主營(yíng)業(yè)務(wù)盈利能力等。如果疫情對(duì)標(biāo)的企業(yè)的主營(yíng)業(yè)務(wù)的影響不是正面的，那么被并購(gòu)方可以快速整理其關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)或者其他收入模塊或潛在收入增長(zhǎng)點(diǎn)，說(shuō)服投資人或者收購(gòu)方繼續(xù)推進(jìn)投資或收購(gòu)意向；也可以從商業(yè)模式轉(zhuǎn)換（線下到線上）策略、成本管控策略、政府普惠政策利用等方面提升潛在投資者的信心。
我們注意到，餐飲龍頭企業(yè)海底撈2020年1月26日在其官微上發(fā)布休市通告，暫停營(yíng)業(yè)至2020年1月31日；至2020年1月31日海底撈再發(fā)通告延長(zhǎng)暫停營(yíng)業(yè)時(shí)間，后續(xù)營(yíng)業(yè)時(shí)間將視疫情發(fā)展及國(guó)家規(guī)定另行通知。截至2020年2月3日，海底撈在中國(guó)境內(nèi)的數(shù)百家門店（根據(jù)海底撈2019年上半年報(bào)數(shù)據(jù)為550家門店）已經(jīng)“熄火”9天。參照海底撈2019年中期報(bào)告所載明的截至2019年6月30日海底撈從國(guó)內(nèi)市場(chǎng)獲得的收入為104.2億元、半年總員工成本為36.52億元這組數(shù)據(jù)簡(jiǎn)單估算，海底撈休市9天損失收入超過(guò)7億元。假設(shè)海底撈作為被并購(gòu)的目標(biāo)企業(yè)，此種主營(yíng)業(yè)務(wù)盈利受損的情況下潛在收購(gòu)方勢(shì)必將重新對(duì)海底撈考慮定價(jià)。但疫情之下，人們放棄出門，吃飯成了問(wèn)題，此時(shí)市場(chǎng)對(duì)方便食品和鮮菜需求大幅拉升，則海底撈可以從其另外兩個(gè)極速增長(zhǎng)點(diǎn)頤海（生產(chǎn)自熱火鍋和自熱米飯及火鍋底料等的公司）和蜀海（食材供應(yīng)鏈公司）出發(fā)進(jìn)行說(shuō)明，減少其營(yíng)業(yè)損失數(shù)據(jù)。
又比如，總部位于武漢的良品鋪?zhàn)樱ㄏ路Q“良品”）的IPO申請(qǐng)?jiān)?019年末剛剛獲得通過(guò)，截至2020年2月2日，良品位于湖北的門店只開業(yè)了1/5，而湖北門店數(shù)又占據(jù)了全部門店數(shù)量的40%。良品2019年上半年?duì)I收總額的55%正是來(lái)自線下。疫情爆發(fā)后，良品臨時(shí)決定將經(jīng)營(yíng)策略轉(zhuǎn)為線上為主，線下為輔。一方面門店聯(lián)合美團(tuán)、餓了么加緊外賣業(yè)務(wù)（尤其是無(wú)接觸配送）的部署；另一方面良品把過(guò)去幾年中積累的社群微信資源進(jìn)行集中釋放和裂變，以此彌補(bǔ)線下人流不足的意外。良品這類應(yīng)對(duì)策略有助于增強(qiáng)投資人信心。據(jù)相關(guān)新聞報(bào)道，良品負(fù)責(zé)人稱良品申購(gòu)和掛牌將如期舉行。
（2）
交易意向達(dá)成，處于盡調(diào)推進(jìn)階段
任何謹(jǐn)慎的投資或并購(gòu)均需要進(jìn)行盡調(diào)。普通的境內(nèi)交易通常其法律、財(cái)務(wù)盡調(diào)需要1-2個(gè)月方可完成，對(duì)于標(biāo)的公司結(jié)構(gòu)復(fù)雜或者涉及全球跨境協(xié)作的項(xiàng)目盡調(diào)時(shí)間將更長(zhǎng)。另外，涉及跨境團(tuán)隊(duì)進(jìn)場(chǎng)的情況，還要看國(guó)際衛(wèi)生組織（WHO）以及各機(jī)構(gòu)全球總部對(duì)于中國(guó)疫情的判斷，這也會(huì)增加時(shí)間方面的不確定性。
對(duì)于收購(gòu)方或投資方而言，一般在盡調(diào)駐場(chǎng)前都會(huì)與對(duì)方簽署意向書，意向書中可能會(huì)存在排他期（即要求一定期限內(nèi)標(biāo)的企業(yè)不得與其他潛在收購(gòu)方或投資方溝通，以保證己方的獨(dú)家優(yōu)先權(quán)），為公平起見，這個(gè)排他期一般為3-6個(gè)月，也有少數(shù)交易長(zhǎng)達(dá)為1年，投資方或潛在收購(gòu)方需要在排他期內(nèi)完成盡調(diào)并完成目標(biāo)企業(yè)投資或收購(gòu)的定價(jià)評(píng)估等工作，以決定是否繼續(xù)進(jìn)行交易。如果疫情戰(zhàn)役是持久戰(zhàn)，則可能導(dǎo)致排他期屆滿投資方或收購(gòu)方仍未能有效推進(jìn)盡調(diào)，那么將需要及時(shí)延長(zhǎng)相關(guān)期限。
對(duì)于標(biāo)的企業(yè)而言，如果其期望促成交易，則建議發(fā)揮最大的積極性，開通網(wǎng)上文件傳輸，將本公司文件按照投資方或收購(gòu)方的盡調(diào)問(wèn)題清單分類整理好，傳輸或開放給盡調(diào)團(tuán)隊(duì)，方便盡調(diào)團(tuán)隊(duì)遠(yuǎn)程審閱。實(shí)際上，標(biāo)的企業(yè)文檔電子化程度及整理本公司歷史文件的清晰度和完整度也是其向投資方展示自己團(tuán)隊(duì)軟實(shí)力的一個(gè)機(jī)會(huì)。
對(duì)于必要的獨(dú)立調(diào)查事項(xiàng)，盡可能多的利用政府機(jī)關(guān)線上調(diào)檔服務(wù)。比如：
① 征信報(bào)告查詢：根據(jù)中國(guó)人民銀行征信中心上海市分中心的公眾號(hào)“ 上海征信查詢指南
”公告，個(gè)人可通過(guò)登錄中國(guó)人民銀行征信中心官網(wǎng)（http://www.pbccrc.org.cn/）完成身份認(rèn)證后查詢下載個(gè)人本人征信報(bào)告；支持招商銀行和中信銀行的網(wǎng)銀客戶查詢個(gè)人征信報(bào)告，即該兩家銀行的網(wǎng)銀客戶可通過(guò)登錄相應(yīng)網(wǎng)上銀行來(lái)查詢個(gè)人信用報(bào)告；建設(shè)銀行、工商銀行（注：工商銀行上海分行擬自2020年2月6日起開通網(wǎng)銀查詢企業(yè)信用報(bào)告功能）和北京銀行等三家銀行的網(wǎng)銀客戶（需持有優(yōu)盾）可登錄網(wǎng)上銀行，在線查詢企業(yè)信用報(bào)告。
② 工商內(nèi)檔查詢：上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理局（ http://scjgj.sh.gov.cn/shaic/
）企業(yè)登記檔案查詢欄目告知，本企業(yè)可使用本企業(yè)電子營(yíng)業(yè)執(zhí)照或企業(yè)法人一證通進(jìn)行身份認(rèn)證查閱本企業(yè)登記電子檔案內(nèi)檔；律師事務(wù)所查檔人員可使用所屬律師事務(wù)所的上海市數(shù)字證書認(rèn)證中心核發(fā)的法人一證通進(jìn)行身份認(rèn)證查閱本市企業(yè)登記電子檔案。
（3）
交易處于合同談判階段
疫情肆虐之下，正在進(jìn)行談判的交易，膠著程度最高。一方面已經(jīng)進(jìn)入合同談判，一般而言都是盡調(diào)完畢，投資方有興趣的。另一方面，合同尚未簽訂，必然面臨一些權(quán)利義務(wù)安排重談的可能。
作為收購(gòu)方，需要充分評(píng)估標(biāo)的企業(yè)是否屬于戰(zhàn)略版圖，是否之前的定價(jià)模型仍適用（比如，如果收購(gòu)標(biāo)的為餐飲企業(yè)，未來(lái)3個(gè)月主營(yíng)業(yè)務(wù)收入可能幾乎為零），是否需要調(diào)減收購(gòu)價(jià)格；是否在疫情結(jié)束后需要進(jìn)行補(bǔ)充盡調(diào)以重新評(píng)估。
作為標(biāo)的企業(yè)，如果不得不融資且能夠獲得融資，可以參考以下順序來(lái)考慮談判：(a)投資的確定性；(b)投資款的到賬速度；(c)融資條款，盡量對(duì)對(duì)賭和回購(gòu)進(jìn)行限制；(d)融資金額；(e)估值。在這個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，標(biāo)的企業(yè)可不必在估值上糾結(jié)，畢竟立等可取的現(xiàn)金、充足的現(xiàn)金流才是王道。
如果標(biāo)的企業(yè)是受疫情影響較大的企業(yè)，除非萬(wàn)不得已，在業(yè)務(wù)沒(méi)有恢復(fù)到正常水平之前不建議啟動(dòng)融資。因?yàn)閮蛇厙@不確定性的立場(chǎng)會(huì)差距很大，創(chuàng)業(yè)者會(huì)普遍認(rèn)為這是一次大型意外，很快自己的公司還是會(huì)回到原來(lái)的增長(zhǎng)曲線上；投資人則可能會(huì)有非常不同的看法。
（4）
交易處于合同談完待簽署階段
對(duì)這種只差臨門一腳的項(xiàng)目，從項(xiàng)目管控的角度而言提倡盡快簽署確定交易安排。受疫情影響不便面簽的，可以采取各自簽署并郵寄互換簽字頁(yè)的方式，也可以考慮電子簽署方式。上海自2019年4月11日起已上線“電子印章公共服務(wù)平臺(tái)”（網(wǎng)址：dzyz.sh.gov.cn），提供電子印章申請(qǐng)、制作、備案、查詢、變更、注銷、簽章、驗(yàn)章和使用管理等服務(wù)，具備法律效力，且簡(jiǎn)便易行。
無(wú)論如何，在交易受疫情影響期間，這類程序上的事宜盡量創(chuàng)造條件解決，避免因?yàn)槌绦蛐傅《鴮?dǎo)致交易流產(chǎn)。如果實(shí)在程序類事項(xiàng)無(wú)法推進(jìn)，則能準(zhǔn)備的也要提前準(zhǔn)備好，急事疫情期間實(shí)在無(wú)法處理，也要在疫情不受影響后立即處理。
對(duì)于交易而言，唯快不破。
（5）
潛在交易機(jī)會(huì)丟失的情況應(yīng)對(duì)
疫情爆發(fā)在春節(jié)假期，這將導(dǎo)致企業(yè)現(xiàn)金流更緊張。一方面，上一年盈利可能股東分紅完畢，同時(shí)員工年終獎(jiǎng)和績(jī)效也發(fā)放完畢，按照慣性思維準(zhǔn)備下一年現(xiàn)金流的企業(yè)會(huì)很尷尬。另一方面，由于此次疫情，大部分投資機(jī)構(gòu)可能到3月份才會(huì)批量看項(xiàng)目（投資人領(lǐng)導(dǎo)會(huì)謹(jǐn)慎考慮員工出差感染肺炎的幾率和后果，個(gè)人禮儀上投資經(jīng)理也不會(huì)樂(lè)意帶著口罩與創(chuàng)業(yè)者面對(duì)面溝通），需要接受投資的標(biāo)的企業(yè)必須做好融資完成預(yù)期至少延誤1-2個(gè)季度的準(zhǔn)備。
很多需要融資的標(biāo)的企業(yè)很可能在潛在投資方退出后面臨資金鏈吃緊甚至斷裂的風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)，標(biāo)的企業(yè)尤其是中小微企業(yè)可以考慮如下債性融資：
① 向銀行申請(qǐng)貸款或申請(qǐng)貸款展期。29號(hào)文規(guī)定，對(duì)受疫情影響較大的批發(fā)零售、住宿餐飲、物流運(yùn)輸、文化旅游等行業(yè)，以及有發(fā)展前景但受疫情影響暫遇困難的企業(yè)，特別是小微企業(yè)，不得盲目抽貸、斷貸、壓貸。對(duì)受疫情影響嚴(yán)重的企業(yè)到期還款困難的，可予以展期或續(xù)貸。各級(jí)政府性融資擔(dān)保再擔(dān)保機(jī)構(gòu)應(yīng)取消反擔(dān)保要求，降低擔(dān)保和再擔(dān)保費(fèi)。根據(jù)《蘇州市人民政府關(guān)于應(yīng)對(duì)新型冠狀病毒感染的肺炎疫情支持中小企業(yè)共渡難關(guān)的十條政策意見》（蘇府【2020】15號(hào)），蘇州市對(duì)重點(diǎn)領(lǐng)域和資金困難的中小企業(yè)，在原有貸款利率水平上下浮10%以上，確保2020年小微企業(yè)融資成本不高于2019年同期融資成本；推動(dòng)蘇州銀行、蘇州農(nóng)商行發(fā)放專項(xiàng)項(xiàng)目貸款，降低利率水平，確保貸款利率低于同期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率水平，納入工信等相關(guān)部門重點(diǎn)企業(yè)名單的，在此基礎(chǔ)上下浮30%以上。
② 向現(xiàn)有股東磋商，請(qǐng)求援助，可以考慮通過(guò)股東貸款、債轉(zhuǎn)股、可轉(zhuǎn)債等方式獲得過(guò)橋資金。后者可能比前者更有效，因?yàn)楝F(xiàn)有股東與標(biāo)的企業(yè)本已在同一條船上，利益綁定，了解深入，有動(dòng)力有可能讓標(biāo)的企業(yè)不要凍死在這個(gè)疫情泛濫的冬天。
③ 利用應(yīng)收賬款質(zhì)押貸款、應(yīng)收賬款保理、應(yīng)收票據(jù)保理等金融工具，縮短應(yīng)收款回收期限，快速獲得現(xiàn)金流。
3.
交易處于過(guò)渡期階段的應(yīng)急處理建議
（1）
出讓方陳述與保證以及承諾的變化和通知
通常，在投資并購(gòu)交易中，收購(gòu)方會(huì)要求出讓方和/或標(biāo)的企業(yè)就交易合同簽署日的企業(yè)現(xiàn)狀進(jìn)行陳述與保證，以確保收購(gòu)方盡調(diào)所獲取的信息是真實(shí)、完整、準(zhǔn)確的，沒(méi)有隱藏和遺漏的；甚至在項(xiàng)目全面盡調(diào)推進(jìn)有困難時(shí)基于對(duì)出讓方和標(biāo)的企業(yè)的陳述與保證的信賴而進(jìn)行交易，此時(shí)陳述與保證條款將更加事無(wú)巨細(xì)。出讓方和標(biāo)的企業(yè)的陳述與保證通常至少包含目標(biāo)資產(chǎn)/股權(quán)上沒(méi)有設(shè)置其他第三方權(quán)利負(fù)擔(dān)（已披露的除外）、無(wú)可預(yù)見的糾紛爭(zhēng)議等內(nèi)容。不僅僅是疫情期間，由于臨近年底，很多標(biāo)的企業(yè)都會(huì)面臨現(xiàn)金流吃緊的困局，銀行也有貸款回籠壓力。如果標(biāo)的企業(yè)已與銀行等債權(quán)人溝通貸款延期未果，則將可能產(chǎn)生可預(yù)見的糾紛，此時(shí)作出相關(guān)陳述與保證的一方需要及時(shí)通知交易相對(duì)方，從而梳理陳述與保證條款是否對(duì)己方不利，提前排除不利情形。
在投資并購(gòu)交易中，承諾通常是出讓方或標(biāo)的企業(yè)作出的、保證在交易合同簽署后完成某些義務(wù)，用于解決收購(gòu)方或投資方在盡調(diào)過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的相關(guān)問(wèn)題或瑕疵的解決。比如有資產(chǎn)收購(gòu)交易中涉及特種化工設(shè)備的登記變更，如果設(shè)備初始安裝的原始文件已經(jīng)年久丟失，需要出讓方協(xié)調(diào)原安裝單位出具證明文件簽署申請(qǐng)變更等文件，而出讓方一旦溝通受阻導(dǎo)致該等特種設(shè)備登記變更期限受阻，那么不是簡(jiǎn)單的交割期延后的問(wèn)題，而是收購(gòu)方后續(xù)開工、經(jīng)營(yíng)能力受限，會(huì)產(chǎn)生實(shí)際損失的。此時(shí)收購(gòu)方就需要緊盯出讓方，防止出讓方借口不可抗力拖延變更協(xié)助等。又如，本文前述受疫情影響的未完結(jié)并購(gòu)交易中，A公司有義務(wù)促使標(biāo)的企業(yè)在2020年1月底之前完成核心資質(zhì)證照的延期，這是A公司的一個(gè)承諾。但A公司如果以1月23日之后武漢相關(guān)審批機(jī)關(guān)辦公停止為由適用不可抗力延期辦理相關(guān)證照申請(qǐng)，收購(gòu)方B公司可以拒絕A公司的該等請(qǐng)求，因?yàn)锳公司應(yīng)當(dāng)預(yù)見1月24日春節(jié)假期來(lái)臨，其應(yīng)當(dāng)于1月23日之前就已經(jīng)完成申請(qǐng)，而不可能等到1月底完成申請(qǐng)。
（2）
過(guò)渡期安排及付款條件的調(diào)整
交易合同簽署后到正式交割完成，通常是投資并購(gòu)交易的過(guò)渡期。過(guò)渡期越長(zhǎng)，對(duì)收購(gòu)方越不安全，故大型交易過(guò)渡期較長(zhǎng)的，收購(gòu)方通常會(huì)要求委派人員入駐標(biāo)的企業(yè)列席會(huì)議參與決策、對(duì)公章證照進(jìn)行物理共管、對(duì)U盾進(jìn)行物理共管。而疫情一旦爆發(fā)，標(biāo)的企業(yè)在湖北的，該等共管將變得不現(xiàn)實(shí)。在沒(méi)有共管的情況下，標(biāo)的企業(yè)仍然可能需要繼續(xù)經(jīng)營(yíng)和生產(chǎn)，從而產(chǎn)生后續(xù)一系列權(quán)利義務(wù)分配、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制的不明確。此時(shí)交易雙方宜盡快達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議調(diào)整過(guò)渡期安排及后續(xù)機(jī)制。
在收購(gòu)交易中，出讓方和標(biāo)的企業(yè)的承諾的實(shí)現(xiàn)、以及過(guò)渡期內(nèi)某些行為的完成通常都是買方分期付款的先決條件。比如股權(quán)收購(gòu)中工商變更的完成通常是付款先決條件，而工商變更受疫情影響無(wú)法進(jìn)行的，付款先決條件將需要調(diào)整。比如本文提及的受影響的交易，A公司未完成即將到期核心經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的延期工作將可能影響后續(xù)某一期付款，此時(shí)需要評(píng)估該等付款條件是否需要調(diào)整。
（3）
過(guò)渡期損益的調(diào)整和歸屬
正如本文前述第一部分第（二）條第4款所述，交易受不可抗力影響時(shí)通常會(huì)涉及損失。相較于單一的買賣合同和服務(wù)合同在適用不可抗力的情形而言，投資并購(gòu)交易是一個(gè)相對(duì)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，涉及權(quán)利義務(wù)主體往往超過(guò)雙方，各自利益盤根錯(cuò)節(jié)，同一事項(xiàng)可能是單方完成、雙方完成、甚至多方共同完成，有些行為需要等待其他方履行完畢，有些行為則是各方平行推進(jìn)。因而投資并購(gòu)交易中，一方受不可抗力影響，更大概率是影響交易期限或交易局部履行條件；另一方面，疫情本身的時(shí)間相對(duì)于投資并購(gòu)交易而言可能是短期的，不足以推翻整個(gè)交易。這也是2003年“非典”期間沒(méi)有爆發(fā)并購(gòu)交易或者上市公司資產(chǎn)重組交易援引不可抗力進(jìn)入糾紛的原因之一。
根據(jù)經(jīng)驗(yàn)，并購(gòu)交易中收購(gòu)方可能對(duì)過(guò)渡期內(nèi)標(biāo)的企業(yè)的收益歸屬，支出金額有所限制、損失承擔(dān)有所安排，以保證交割時(shí)與盡調(diào)時(shí)標(biāo)的企業(yè)的價(jià)值不會(huì)差距過(guò)大。比如投資協(xié)議可能約定過(guò)渡期內(nèi)標(biāo)的企業(yè)單次支出超出一定金額的需取得收購(gòu)方事先同意，不擅自為員工及高管大幅度漲工資或超額發(fā)放解職補(bǔ)償金等等。
前段所述過(guò)渡期共管及人員派駐參與決策的安排，實(shí)質(zhì)上也是保證過(guò)渡期標(biāo)的企業(yè)按照既往正常的經(jīng)營(yíng)方式繼續(xù)運(yùn)作，減少不誠(chéng)信甚至是惡意影響標(biāo)的企業(yè)營(yíng)收、債務(wù)的行為。如果過(guò)渡期相關(guān)安排無(wú)法實(shí)現(xiàn)，可考慮設(shè)定過(guò)渡期內(nèi)收益最低標(biāo)準(zhǔn)、支出最高標(biāo)準(zhǔn)，收益不達(dá)標(biāo)或支出超標(biāo)導(dǎo)致買方利益受損的，通過(guò)調(diào)整收購(gòu)價(jià)格或者出讓方補(bǔ)償?shù)姆绞絹?lái)一攬子實(shí)現(xiàn)。
4.
交易處于交割后的應(yīng)急處理建議
交易交割后，在疫情期間除了標(biāo)的企業(yè)的產(chǎn)業(yè)整合、人員整合及日常運(yùn)營(yíng)等共性挑戰(zhàn)外，就并購(gòu)交易本身可能主要集中在標(biāo)的企業(yè)對(duì)賭業(yè)績(jī)的達(dá)標(biāo)情況，以及不能達(dá)標(biāo)時(shí)的處理方案分析上。
《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要>的通知》(法【2019】254號(hào)，俗稱《九民紀(jì)要》)規(guī)定，人民法院在審理“對(duì)賭協(xié)議”糾紛案件時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)適用
合同
法
的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)適用
公司
法
的相關(guān)規(guī)定；既要堅(jiān)持鼓勵(lì)投資方對(duì)實(shí)體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問(wèn)題，又要貫徹資本維持原則和保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益。所以，在司法部門就對(duì)賭協(xié)議的糾紛審理注重三方利益平衡的指導(dǎo)思想下，如果標(biāo)的企業(yè)的經(jīng)營(yíng)因本次疫情受到影響，擬援引不可抗力免除或減輕對(duì)賭義務(wù)的，需要加大證據(jù)收集整理的力度。
即使疫情本身構(gòu)成不可抗力，即使標(biāo)的企業(yè)的經(jīng)營(yíng)受疫情影響而可以援引不可抗力，但是要證明疫情直接導(dǎo)致對(duì)賭業(yè)績(jī)無(wú)法完成，這個(gè)證明難度是相當(dāng)大的。畢竟，（1）疫情持續(xù)時(shí)間不致于太長(zhǎng)，影響有限；（2）對(duì)賭項(xiàng)下的業(yè)績(jī)要求均會(huì)有一個(gè)合理較長(zhǎng)的期限，通常以年度甚至多個(gè)年度為單位計(jì)量。在這種情況下，標(biāo)的企業(yè)勢(shì)必要說(shuō)明疫情對(duì)業(yè)務(wù)的實(shí)質(zhì)性影響程度；在業(yè)績(jī)對(duì)賭期內(nèi)標(biāo)的企業(yè)是否有其他行為影響業(yè)績(jī)，是否有采取合理措施保證業(yè)績(jī)等等。
綜上，對(duì)于確因疫情影響而預(yù)計(jì)不能達(dá)到對(duì)賭業(yè)績(jī)指標(biāo)的標(biāo)的企業(yè)，比較可行的方案是提前與投資人溝通，采用延長(zhǎng)業(yè)績(jī)對(duì)賭期、變更對(duì)賭方式（比如由現(xiàn)金對(duì)賭轉(zhuǎn)變?yōu)樵蓶|無(wú)償轉(zhuǎn)股補(bǔ)償?shù)容^為溫和的方式）等方案予以解決。
退潮之后，才知道誰(shuí)沒(méi)有穿泳褲。僅以此文獻(xiàn)給尚未完結(jié)的受疫情影響的投資并購(gòu)項(xiàng)目以及為了讓項(xiàng)目安全著陸而操勞的各方參與人員。待到春暖花開，愿山河無(wú)恙！愿人間皆安！
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