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內(nèi)容提要：在司法實(shí)踐中，正品轉(zhuǎn)售商經(jīng)常會(huì)援引指示性合理使用以抗辯自己在店鋪招牌上使用他人注冊(cè)商標(biāo)的行為不構(gòu)成侵權(quán)。通過(guò)梳理目前國(guó)內(nèi)的典型案例，可發(fā)現(xiàn)當(dāng)轉(zhuǎn)售商單獨(dú)或突出性使用他人商標(biāo)于其店招之上時(shí)，法院仍然會(huì)作出侵權(quán)判定，但不同的法院在涉案行為侵犯商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)，以及指示性合理使用的構(gòu)成要件問(wèn)題上存在分歧。進(jìn)一步考察美國(guó)及歐盟的立法及司法實(shí)踐，可以總結(jié)出指示性合理使用需要滿足必要性、合理性、善意以及不構(gòu)成相關(guān)公眾混淆四個(gè)構(gòu)成要件。在使用他人商標(biāo)指示他人商品的來(lái)源的行為上，指示性合理使用與權(quán)利用盡的概念范圍有重疊之處。指示性合理使用的主張以涉案行為構(gòu)成商標(biāo)性使用為前提，其作為一種構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的例外，宜在涉案行為滿足商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，作為侵權(quán)抗辯理由進(jìn)行援引。無(wú)混淆可能性作為指示性合理使用的必然結(jié)果和內(nèi)在要求 ，應(yīng)成為指示性合理使用的構(gòu)成要件之一。同時(shí)，若權(quán)利人的商標(biāo)為其企業(yè)名稱或其主要組成部分，轉(zhuǎn)售商的使用還涉嫌構(gòu)成擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（字號(hào)）等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
前言
在商業(yè)實(shí)踐中，很多品牌，特別是奢侈品牌的商品在銷售時(shí)往往是通過(guò)其自營(yíng)店鋪或授權(quán)經(jīng)銷商等渠道進(jìn)行銷售，但由于價(jià)差或其他商業(yè)原因，前述品牌的商品還會(huì)通過(guò)其他合法的渠道被其他商戶購(gòu)進(jìn)并予以轉(zhuǎn)售。在這些轉(zhuǎn)銷商中，有些商戶僅僅銷售某一品牌的商品，而有些商戶同時(shí)還會(huì)在店內(nèi)銷售其他品牌的商品并提供相關(guān)的服務(wù)。很多轉(zhuǎn)銷商在進(jìn)行商品轉(zhuǎn)銷的過(guò)程中，都會(huì)將其所銷售商品的商標(biāo)置于其店鋪招牌（以下簡(jiǎn)稱店招）之上，有的還對(duì)他人的商標(biāo)進(jìn)行了單獨(dú)使用或突出性使用。然而，該類使用并不能簡(jiǎn)單地被認(rèn)為是指示性合理使用或者商標(biāo)權(quán)利用盡之后的合理使用。在單獨(dú)使用他人注冊(cè)商標(biāo)的情況下，該類使用會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并且涉嫌構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。近年來(lái)，國(guó)內(nèi)外法院出現(xiàn)過(guò)不少的判定該類使用構(gòu)成侵權(quán)的典型案例。本文試圖從國(guó)內(nèi)法院關(guān)于正品轉(zhuǎn)售商店招侵權(quán)的案例入手，總結(jié)分析司法實(shí)踐中的基本裁判規(guī)則及裁判思路之間存在的分歧，然后通過(guò)對(duì)于美國(guó)及歐盟的相關(guān)司法判例和法律條文的梳理，理清指示性合理使用概念的起源及其發(fā)展過(guò)程，并在此基礎(chǔ)上對(duì)于指示性合理使用的概念范圍，及其與混淆可能性判定之間的關(guān)系、指示性合理使用抗辯在店鋪招牌商標(biāo)侵權(quán)中的援引問(wèn)題作出分析，最后就該種使用的商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)風(fēng)險(xiǎn)作出論述。
一、國(guó)內(nèi)的司法實(shí)踐
在國(guó)內(nèi)司法實(shí)踐中，涉嫌店招侵權(quán)的被告通常會(huì)以自己的使用為指示性合理使用進(jìn)行抗辯。而通過(guò)對(duì)相關(guān)案例的梳理可以發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中，我國(guó)法院針對(duì)被告指示性合理使用的抗辯一般傾向于認(rèn)定在店招上單獨(dú)使用他人商標(biāo)的行為已經(jīng)超出了指示商品來(lái)源所必要的范圍，不構(gòu)成合理使用，從而認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但通過(guò)對(duì)相關(guān)判例的梳理不難發(fā)現(xiàn)，各個(gè)地區(qū)的法院在審理該類案件時(shí)仍存在著裁判思路上的分歧。而不同裁判思路之間主要分歧的點(diǎn)在于正品轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用權(quán)利人商標(biāo)構(gòu)成商品商標(biāo)侵權(quán)還是服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)，以及指示性合理使用需具備哪些前提條件。本部分將針對(duì)這兩大分歧點(diǎn)對(duì)相關(guān)法院的判決進(jìn)行簡(jiǎn)要梳理。
（一）構(gòu)成商品商標(biāo)還是服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)的分歧
1. 認(rèn)為僅構(gòu)成服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)的裁判思路
在該種思路中，法院傾向于認(rèn)為只要店鋪銷售的是正品，那么店招之上商標(biāo)的使用就屬于正當(dāng)?shù)闹甘拘允褂茫坏怯捎诘赇佁峁┝讼嚓P(guān)的銷售、展出服務(wù)等，故店招及裝潢中對(duì)于他人標(biāo)識(shí)的不正當(dāng)使用會(huì)構(gòu)成相關(guān)服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)。
在維多利亞的秘密商店品牌管理公司與上海麥司投資管理有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，原審原告認(rèn)為原審被告未經(jīng)許可在其店招上單獨(dú)使用“VICTORIA'S SECRET”標(biāo)識(shí)，侵犯了原審原告注冊(cè)于第35類的服務(wù)商標(biāo)及第25類的商品商標(biāo)。上海市高級(jí)人民法院審理認(rèn)為，由于麥司公司所銷售的并非假冒商品，因此其也應(yīng)具有將“VICTORIA'S SECRET”“維多利亞的秘密”商品商標(biāo)在銷售活動(dòng)中指示商品來(lái)源、以便消費(fèi)者識(shí)別商品來(lái)源的權(quán)利，對(duì)此商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)予以容忍。但如果對(duì)銷售過(guò)程中商品商標(biāo)的指示性使用不加限制，則可能危及相關(guān)服務(wù)商標(biāo)的存在價(jià)值。原審被告在店招、店內(nèi)裝潢等處使用“VICTORIA'S SECRET”標(biāo)識(shí)及相關(guān)宣傳行為可能導(dǎo)致相關(guān)公眾的誤認(rèn)，超過(guò)了指示商品來(lái)源所必要的范圍，具備了指示、識(shí)別服務(wù)來(lái)源的功能，構(gòu)成服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)。
同樣地，在古喬古希股份公司與嘉興盼多芙商貿(mào)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，原審被告在其經(jīng)營(yíng)的店招上突出使用了“OUTLETGUCCI”標(biāo)識(shí)，而該店鋪所售商品均為古喬古希公司的正牌商品。原審原告古喬古希公司認(rèn)為原審被告侵犯了其在注冊(cè)于第18類、第25類的“GUCCI”商品商標(biāo)以及注冊(cè)于第35類的“GUCCI”服務(wù)商標(biāo)，故提起訴訟。上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審被告在店招上的使用行為足以使相關(guān)公眾認(rèn)為店鋪商品的服務(wù)者、店鋪商品的展出服務(wù)提供者是古喬古希公司或與其存在特定的聯(lián)系，構(gòu)成了對(duì)原審原告第35類注冊(cè)商標(biāo)的服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)。而對(duì)于原審原告訴請(qǐng)中的商品商標(biāo)侵權(quán)，一審法院認(rèn)為無(wú)證據(jù)表明屬于假冒商品，原審原告亦不主張其銷售的是侵權(quán)商品，故不應(yīng)認(rèn)定為商品商標(biāo)侵權(quán)，在二審中法院亦未對(duì)商品商標(biāo)侵權(quán)作出認(rèn)定。
2. 認(rèn)為僅構(gòu)成商品商標(biāo)侵權(quán)的裁判思路
該種裁判思路傾向于認(rèn)定在店鋪上突出或單獨(dú)使用他人注冊(cè)商標(biāo)屬于對(duì)合理指示商品來(lái)源的權(quán)利的不當(dāng)擴(kuò)張，構(gòu)成商品商標(biāo)侵權(quán)，但因第35類的服務(wù)范圍不含銷售服務(wù)，從而不構(gòu)成對(duì)于第35類服務(wù)商標(biāo)的侵權(quán)。
在聯(lián)想（北京）有限公司訴顧清華商標(biāo)權(quán)糾紛案中，原審被告顧清華在其經(jīng)營(yíng)的電腦配件經(jīng)營(yíng)部的店招上單獨(dú)且突出使用“聯(lián)想”及“Lenovo”字樣，并且沒(méi)有任何其他說(shuō)明文字，該店鋪經(jīng)營(yíng)范圍為電腦、電腦耗材、電腦配件零售、維修。原審原告聯(lián)想（北京）有限公司訴稱被告的使用對(duì)其注冊(cè)的第9類商標(biāo)構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)。江蘇省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審被告在其店鋪單獨(dú)突出使用“聯(lián)想”及“Lenovo”等標(biāo)識(shí)，構(gòu)成了商品商標(biāo)侵權(quán)。
而在上海益朗國(guó)際貿(mào)易有限公司昆山分公司訴昆山市市場(chǎng)監(jiān)督局商標(biāo)行政處罰、昆山市人民政府行政復(fù)議一案中，原審原告在其中門頭上大面積分別使用了“LOEWE”“BALLY”“DOLCE&GABBANA”標(biāo)識(shí)；在后各門頭上加了“EASTDOMAINOUTLET”的文字及圖形標(biāo)識(shí)，但該標(biāo)識(shí)位于門頭右上角且字體明顯小于上述三個(gè)標(biāo)識(shí)。原審被告昆山市市場(chǎng)監(jiān)管局接舉報(bào)進(jìn)行立案調(diào)查，認(rèn)為原審原告侵犯了相關(guān)權(quán)益人第3類、第14類、第18類、第25類商品商標(biāo)，并向原審原告作出《責(zé)令改正通知書》，原審原告不服向昆山市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，后者作出了維持決定，原審原告遂訴至法院。江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為上訴人的行為構(gòu)成了商品商標(biāo)侵權(quán)。并且法院認(rèn)為商品銷售服務(wù)行為并不屬于第35類服務(wù)商標(biāo)所指的服務(wù)行為，故對(duì)于原審原告認(rèn)為一審法院未查明相關(guān)權(quán)益人是否具有第35類服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)違背商標(biāo)分類保護(hù)原則的主張不予采納。
3. 認(rèn)為同時(shí)構(gòu)成商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)的裁判思路
該種裁判思路傾向于在權(quán)利人同時(shí)擁有注冊(cè)商品商標(biāo)和注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)的情況下同時(shí)認(rèn)定侵權(quán)人成立商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)。
在佛山市順德區(qū)寶駿汽車維修有限公司與米其林集團(tuán)總公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，原審被告在其店鋪中銷售米其林輪胎產(chǎn)品，其未經(jīng)許可在店招上使用了“米其林”“michelin”及米其林小人圖案等原審原告注冊(cè)商標(biāo)。原審原告據(jù)此主張?jiān)瓕彵桓娴男袨榍址噶似湎碛械牡?2類商品商標(biāo)專用權(quán)以及第35類、第37類服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)。廣東省高級(jí)人民法院審理認(rèn)為原審被告未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所正門的商業(yè)匾額上突出使用與涉案商標(biāo)相同商標(biāo)，在相關(guān)公眾中造成原審被告經(jīng)原審原告授權(quán)提供相關(guān)服務(wù)的混淆的行為，構(gòu)成服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)。同時(shí)在店鋪正門的商業(yè)牌匾上突出使用與涉案商標(biāo)相同的商標(biāo)，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾將店內(nèi)銷售的其他商品來(lái)源與米其林品牌間產(chǎn)生混淆，或認(rèn)為二者間有特定聯(lián)系，亦構(gòu)成商品商標(biāo)侵權(quán)。
在古喬古希股份公司與珠海正邦房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，原審四被告在摩爾商場(chǎng)內(nèi)的店招、內(nèi)墻廣告等多處使用了“GUCCI”標(biāo)識(shí)。據(jù)此，原審原告主張四被告共同侵犯了其享有的第18類、第25類商品商標(biāo)專用權(quán)，第35類服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)。而被告則抗辯稱其所售產(chǎn)品均為通過(guò)平行進(jìn)口的方式購(gòu)入的具有合法來(lái)源的正品，店招上使用涉案商業(yè)標(biāo)識(shí)的目的在于讓消費(fèi)者直觀地了解商場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的商品情況，并不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。廣東省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，即使摩爾公司所銷售的商品為正品，其為指示所銷售的商品而使用他人商標(biāo)的使用也行為應(yīng)受到指示性合理使用構(gòu)成要件的限制，而原審被告的行為并不能滿足指示性合理使用的要求，同時(shí)構(gòu)成了商品商標(biāo)侵權(quán)及服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)。
（二）構(gòu)成指示性合理使用的前提條件的分歧
通過(guò)梳理國(guó)內(nèi)各個(gè)法院的案例可以作出如下總結(jié)，各個(gè)法院對(duì)于構(gòu)成指示性合理使用的前提條件的觀點(diǎn)是基本一致的，即均認(rèn)為構(gòu)成指示性合理使用的商標(biāo)使用行為須具有使用的必要性、使用方式須具有合理性、使用人主觀上須為善意。但對(duì)于在指示性合理使用的判定中是否應(yīng)該進(jìn)行混淆可能性的判定，各個(gè)法院之間仍存在分歧。
1. 將混淆可能性判定排除于指示性合理使用判定的裁判思路
在維多利亞的秘密商店品牌管理公司與上海麥司投資管理有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，上海市高級(jí)人民法院指出“在指示性使用涉案商品商標(biāo)過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)限于指示商品來(lái)源，如超出了指示商品來(lái)源所必需的范圍，則會(huì)對(duì)相關(guān)的服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)構(gòu)成侵害”。而進(jìn)一步，在前述古喬古希股份公司與嘉興盼多芙商貿(mào)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院對(duì)于“說(shuō)明、描述自己經(jīng)營(yíng)的商品的必要范圍”進(jìn)行了總結(jié)，認(rèn)為轉(zhuǎn)售商對(duì)商標(biāo)的合理使用需滿足以下三個(gè)條件：（1）使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)系出于善意；（2）未將商標(biāo)標(biāo)識(shí)作為自己商品或服務(wù)的商標(biāo)使用；（3）僅是在說(shuō)明或者描述自己經(jīng)營(yíng)的商品等必要范圍內(nèi)使用他人商標(biāo)標(biāo)識(shí)。
由此可見(jiàn)，在該裁判思路中，法院在判定是否構(gòu)成指示性合理使用時(shí)并沒(méi)有考慮該種使用行為是否會(huì)造成相關(guān)公眾混淆的可能性，而是認(rèn)為正品的轉(zhuǎn)售商只要在一定的必要范圍內(nèi)對(duì)涉案商標(biāo)進(jìn)行使用就能構(gòu)成對(duì)商品商標(biāo)的指示性使用。而超出此必要范圍的使用行為，則應(yīng)依照商標(biāo)侵權(quán)判定的各項(xiàng)條件，判定是否會(huì)構(gòu)成服務(wù)商標(biāo)的侵權(quán)。
2. 將混淆可能性判定納入指示性合理使用判定的裁判思路
不同于將混淆可能性判定排除于指示性合理使用判定的裁判思路，在更多的判決中，法院均將不構(gòu)成相關(guān)公眾的混淆可能性作為涉案行為構(gòu)成商標(biāo)指示性合理使用的前提條件。
在前述古喬古希股份公司與珠海正邦房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，廣東省高級(jí)人民法院指出，“即使轉(zhuǎn)售商所銷售的商品為正品，其為指示所銷售的商品而使用他人商標(biāo)的指示性合理使用也應(yīng)受到一定的限制，即在主觀上，對(duì)他人商標(biāo)的使用必須出于善意，沒(méi)有故意攀附該商標(biāo)已有商譽(yù)的企圖；在客觀上，對(duì)他人商標(biāo)進(jìn)行使用的形式、內(nèi)容和程度應(yīng)當(dāng)保持在合理、必要的范圍內(nèi)，符合一般的商業(yè)慣例，尤其是不能使相關(guān)公眾誤認(rèn)為該店鋪與商標(biāo)注冊(cè)人存在直營(yíng)或授權(quán)許可等商業(yè)上的聯(lián)系”。在前述聯(lián)想（北京）有限公司訴顧清華商標(biāo)權(quán)糾紛案中，江蘇省高級(jí)人民法院認(rèn)為“行為人具有試圖使消費(fèi)者誤認(rèn)為其與聯(lián)想公司存在特許經(jīng)營(yíng)、加盟、專賣等特定商業(yè)關(guān)系的攀附故意，客觀上也形成了上述效果，顯然屬于對(duì)合理指示商品來(lái)源的權(quán)利的不當(dāng)擴(kuò)張，已經(jīng)超出了商標(biāo)指示性使用的合理范疇”。通過(guò)此段表述我們?nèi)匀豢梢钥闯?，此處法院認(rèn)為要想構(gòu)成指示性合理使用，需要其行為主觀上無(wú)間接混淆之故意、客觀上亦無(wú)間接混淆之效果。
而值得注意的是，在“芬迪愛(ài)得樂(lè)有限公司與上海益朗國(guó)際貿(mào)易有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛”的二審判決中，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院對(duì)其在之前判例中的觀點(diǎn)進(jìn)行了修正，根據(jù)該份判決書中的觀點(diǎn)，構(gòu)成商標(biāo)合理使用應(yīng)當(dāng)符合：（1）使用行為是善意和合理的，并未將他人商標(biāo)標(biāo)識(shí)作為自己商品或服務(wù)的標(biāo)識(shí)使用；（2）使用行為是必要的，僅是在說(shuō)明或者描述自己經(jīng)營(yíng)商品的必要范圍內(nèi)使用；（3）使用行為不會(huì)使相關(guān)公眾產(chǎn)生任何混淆和誤認(rèn)。而根據(jù)該觀點(diǎn)，混淆可能性判定是應(yīng)當(dāng)被納入指示性合理使用判定之中。
二、美國(guó)的司法實(shí)踐
指示性合理使用的概念起源于美國(guó)的判例法。在美國(guó)，對(duì)于第三人未經(jīng)許可使用他人的商標(biāo)來(lái)指代他人的商品是否構(gòu)成指示性合理使用的問(wèn)題，美國(guó)聯(lián)邦第九巡回法庭在New Kids on the Block vs. News America Pub., Inc.案中，首次確立了構(gòu)成指示性合理使用的三個(gè)前提條件（以下簡(jiǎn)稱New Kids檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)）：第一，必要性，如果不使用商標(biāo)消費(fèi)者就無(wú)法識(shí)別產(chǎn)品的來(lái)源；第二，使用的方式必須在合理的必要范圍內(nèi)；第三，被告在使用商標(biāo)的過(guò)程中不得讓人以為其與商標(biāo)權(quán)利人之間存在許可的關(guān)系。在該案中，美國(guó)聯(lián)邦第九巡回法庭用New Kids檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)中的三要素測(cè)試替代了傳統(tǒng)的混淆可能性測(cè)試方法。該法庭認(rèn)為，只要經(jīng)過(guò)New Kids測(cè)試并被認(rèn)定為指示性合理使用的商標(biāo)使用行為就不會(huì)構(gòu)成混淆，是合法的商標(biāo)使用。
而在美國(guó)聯(lián)邦第五巡回法庭審理的Pebble Beach Co. v. Tour 18 I Ltd.案中，法官認(rèn)為只要商標(biāo)的指示性使用不構(gòu)成易導(dǎo)致混淆的近似，那么該使用就不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。不同于美國(guó)聯(lián)邦第九巡回法院，美國(guó)聯(lián)邦第五巡回法院在該案中僅采納了New Kids檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)中的前兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，而并沒(méi)有使用第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)“被告在使用商標(biāo)的過(guò)程中不得讓人以為其與商標(biāo)權(quán)利人之間存在許可的關(guān)系”。法院認(rèn)為在用于識(shí)別來(lái)源的直接比較廣告的情況下的指示性使用中，第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是始終能夠得到滿足的。此外，不同于美國(guó)聯(lián)邦第九巡回法庭的判決，美國(guó)聯(lián)邦第五巡回法庭認(rèn)為指示性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不能替代傳統(tǒng)的混淆可能性測(cè)試法，在考慮指示性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合傳統(tǒng)的混淆可能性測(cè)試方法進(jìn)行分析，以避免降低構(gòu)成混淆的標(biāo)準(zhǔn)。
此后，美國(guó)聯(lián)邦第三巡回法庭在Century 21 Real Estate corp. v. Lendingtree, Inc.案中重新采用了包含三個(gè)要素的New Kids檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)并對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了進(jìn)一步完善，在基本保留這三個(gè)條件的同時(shí)，尤其是對(duì)其第三個(gè)構(gòu)成要件“被告在使用商標(biāo)的過(guò)程中不得讓人以為其與商標(biāo)權(quán)利人之間存在許可的關(guān)系”進(jìn)行了重新表述。經(jīng)重述后的第三個(gè)條件是，“被告的行為或用語(yǔ)是否能夠真實(shí)且準(zhǔn)確地體現(xiàn)原告（商標(biāo)權(quán)利人）與被告的商品或服務(wù)之間的關(guān)系”。該表述不僅將New Kids標(biāo)準(zhǔn)第三個(gè)條件的含義包括在內(nèi)，而且使其外延更加完整。也即是說(shuō)，如果被告的行為讓公眾誤以為被告與商標(biāo)權(quán)人之間存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系——但事實(shí)上這種關(guān)系并不存在——?jiǎng)t被告不能援引指示性合理使用的抗辯。而關(guān)于指示性合理使用判斷與混淆可能性判斷的問(wèn)題，美國(guó)聯(lián)邦第三巡回法庭認(rèn)為是否構(gòu)成商標(biāo)合理使用與是否構(gòu)成商標(biāo)混淆是兩個(gè)獨(dú)立且并不相互排斥的問(wèn)題，兩者均是積極的抗辯理由。但這并不意味著在相關(guān)案件中不需要首先進(jìn)行混淆可能性判斷。相反，即使構(gòu)成了混淆，如果符合指示性合理使用測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)，那么該使用也是正當(dāng)?shù)摹?/span>
2016年，美國(guó)聯(lián)邦第二巡回法庭在International Information Systems Security Certification Consortium, Inc. v. Security University, LLC案中再次贊同并適用了由美國(guó)聯(lián)邦第九巡回法庭及美國(guó)聯(lián)邦第三巡回法庭創(chuàng)立和發(fā)展的New Kids測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)。但在指示性合理使用測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)與傳統(tǒng)的混淆可能性測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系上，美國(guó)聯(lián)邦第二巡回法庭并不贊同美國(guó)聯(lián)邦第九巡回法庭用新的指示性合理使用測(cè)試取代傳統(tǒng)的混淆可能性測(cè)試的思路。美國(guó)聯(lián)邦第二巡回法庭強(qiáng)調(diào)，其所轄的地區(qū)法院在判定描述性使用是否構(gòu)成混淆時(shí)，應(yīng)當(dāng)將New Kids測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)與傳統(tǒng)的Polaroid混淆可能性測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，即指示性合理使用的三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)作為混淆可能性判斷的考慮因素。
從以上由四家不同的美國(guó)聯(lián)邦巡回法庭作出的判決可以總結(jié)出，美國(guó)目前的司法實(shí)踐中主要的觀點(diǎn)還是認(rèn)為構(gòu)成指示性合理使用需要滿足New Kids檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)中的必要性、合理性以及相關(guān)公眾誤認(rèn)的可能性這三個(gè)條件。但關(guān)于指示性使用的New Kids檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)與傳統(tǒng)的混淆可能性判定之間在涉及指示性合理使用案件審理中的關(guān)系，不同的聯(lián)邦巡回法庭之間仍存在意見(jiàn)的分歧。美國(guó)聯(lián)邦第九巡回法庭將New Kids檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)作為傳統(tǒng)混淆可能性檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的替代，并認(rèn)為只要符合該三要素就不會(huì)構(gòu)成混淆，這種路徑是將指示性使用的相關(guān)特點(diǎn)融入了混淆判斷中并簡(jiǎn)化了傳統(tǒng)的混淆可能性判斷要素，其本質(zhì)仍是混淆可能性判斷；美國(guó)聯(lián)邦第三巡回法庭則將指示性使用與不構(gòu)成混淆可能性作為兩個(gè)獨(dú)立的積極抗辯理由；美國(guó)聯(lián)邦第五巡回法庭和美國(guó)聯(lián)邦第二巡回法庭則是將New Kids測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)與混淆可能性測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來(lái)，以判斷指示性使用是否會(huì)構(gòu)成混淆，從而判斷該使用是否為合理使用。各聯(lián)邦巡回法庭之間分歧的實(shí)質(zhì)，實(shí)際上是在指示性合理使用的抗辯中是否需要以不構(gòu)成混淆為前提以及二者之間究竟存在著何種關(guān)系的問(wèn)題。由于美國(guó)是判例法國(guó)家，故對(duì)于指示性合理使用的判定并沒(méi)有形成全國(guó)統(tǒng)一的司法裁判思路，但各聯(lián)邦巡回法庭關(guān)于指示性合理使用判定與混淆可能性判定關(guān)系的不同理解，仍然值得我們參考和反思。
三、歐盟的立法和司法實(shí)踐
在歐盟，司法實(shí)踐中法院對(duì)于正品轉(zhuǎn)售商使用商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的行為的司法裁判觀點(diǎn)主要體現(xiàn)在歐共體法院1999年審理的BMW案中。在該案中，被告Deenik先生在荷蘭經(jīng)營(yíng)一家汽車修理廠，銷售BMW的二手汽車，并從事BMW汽車的修理與維護(hù)，但他不是BMW在荷蘭的銷售網(wǎng)絡(luò)中的特約經(jīng)銷商。歐共體法院在該案中被請(qǐng)求作出初裁意見(jiàn)的問(wèn)題之一是，被告是否有權(quán)為其銷售的BMW二手車做廣告。
根據(jù)《歐共體商標(biāo)指令》（89/ 104 /EEC）第7（1）條關(guān)于商標(biāo)權(quán)利用盡原則的規(guī)定以及歐共體法院在先的有關(guān)判決（例如Dior案），法院認(rèn)為，誠(chéng)然轉(zhuǎn)售商在銷售經(jīng)商標(biāo)權(quán)人合法投放市場(chǎng)的商品過(guò)程中，有權(quán)通過(guò)廣告使用該商標(biāo)來(lái)吸引公眾的注意，但是權(quán)利用盡原則還必須要受到《歐共體商標(biāo)指令》第7（2）條規(guī)定的例外的限制，即商標(biāo)權(quán)人存在合法的理由來(lái)阻止轉(zhuǎn)售商對(duì)其商標(biāo)的使用，尤其是當(dāng)商品的條件受到改變或者損害的情況下。就該案而言，法院認(rèn)為如果轉(zhuǎn)售商使用商標(biāo)進(jìn)行廣告的方式有可能導(dǎo)致公眾認(rèn)為在轉(zhuǎn)售商與商標(biāo)權(quán)人之間存在某種商業(yè)關(guān)系，尤其是如果這種使用有可能導(dǎo)致公眾認(rèn)為轉(zhuǎn)售商屬于商標(biāo)權(quán)人的銷售網(wǎng)絡(luò)或者二者之間有某種特殊的關(guān)系時(shí)，就屬于《歐共體商標(biāo)指令》第7（2）條所規(guī)定的商標(biāo)權(quán)人阻止轉(zhuǎn)售商使用其商標(biāo)的“合法理由”。法院進(jìn)一步指出，導(dǎo)致產(chǎn)生這種錯(cuò)誤聯(lián)系的廣告對(duì)于繼續(xù)轉(zhuǎn)售商品而言并不是必須的，轉(zhuǎn)售商對(duì)于商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益未盡到善意的注意義務(wù)，并且其不正當(dāng)利用權(quán)利人商標(biāo)商譽(yù)的行為還會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)的價(jià)值受損。這也與商標(biāo)保護(hù)的目的相違背，即防止商標(biāo)權(quán)人的競(jìng)爭(zhēng)者不正當(dāng)?shù)乩闷渖虡?biāo)的市場(chǎng)地位和聲譽(yù)。但若該類廣告有不會(huì)造成誤導(dǎo)相關(guān)公眾認(rèn)為該二手車經(jīng)銷商與商標(biāo)權(quán)人有商業(yè)上的聯(lián)系的風(fēng)險(xiǎn)，僅憑轉(zhuǎn)銷商通過(guò)在廣告中使用商標(biāo)來(lái)宣傳以獲得更多的銷售方面的利益這一事實(shí)，且在其他方面使用人在宣傳中遵守了誠(chéng)實(shí)信用原則，那么這樣的使用并不會(huì)構(gòu)成權(quán)利用盡的例外，進(jìn)而不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。
故而對(duì)于轉(zhuǎn)售商使用商標(biāo)時(shí)必須在合理的范圍內(nèi)進(jìn)行，從歐共體法院的論述中也可概括出轉(zhuǎn)售商在使用商標(biāo)時(shí)必須滿足必要性、善意、不得導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)轉(zhuǎn)售商與商標(biāo)權(quán)人之間存在特約經(jīng)銷或授權(quán)許可等關(guān)聯(lián)關(guān)系、不得導(dǎo)致商標(biāo)的價(jià)值受損等條件。值得注意的是，歐共體法院在BMW案中，針對(duì)被告未經(jīng)許可在寶馬二手車的銷售中擅自使用BMW的商標(biāo)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，法官是通過(guò)對(duì)商標(biāo)的權(quán)利用盡理論的論述，認(rèn)為二手車轉(zhuǎn)售商若不滿足一定的條件則會(huì)超過(guò)商標(biāo)權(quán)利用盡的界限而失去其使用的正當(dāng)性，構(gòu)成權(quán)利用盡的例外情況，而法官所援引的法條也是當(dāng)時(shí)的《歐共體商標(biāo)指令》（89/ 104 /EEC）第7（1）條關(guān)于商標(biāo)權(quán)利用盡原則的規(guī)定，而不是指令第6（1）（c）款中關(guān)于指示性使用的規(guī)定。
然而，歐盟的這一思路在2015年修改的現(xiàn)行《歐盟商標(biāo)指令》（EU）2015/2436中已經(jīng)有所轉(zhuǎn)變。現(xiàn)行的《歐盟商標(biāo)指令》第14條第1款第（c）項(xiàng)中規(guī)定道：“歐盟商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人無(wú)權(quán)在以下交易過(guò)程中禁止第三方使用其商標(biāo)……（c）使用歐盟商標(biāo)以識(shí)別或指代該商標(biāo)所有人的商品或服務(wù)，特別是，如果必須使用該商標(biāo)來(lái)表明產(chǎn)品或服務(wù)的預(yù)期目的，特別是在配件或零部件領(lǐng)域的使用”；第14條第2款：“第1款僅適用于第三方的使用行為符合誠(chéng)實(shí)信用的工商業(yè)慣例的情況”。在2017年修改的《歐盟商標(biāo)條例》（EU）2017/1001第14條第1款第（c）項(xiàng)及第2款中也出現(xiàn)了相同的表達(dá)。相比于早前《歐共體商標(biāo)指令》第6（1）（c）款中對(duì)指示性使用的規(guī)定，新的指令和條例增加了“使用歐盟商標(biāo)以識(shí)別或指代該商標(biāo)所有人的商品或服務(wù)”的情況，涵蓋范圍更廣。這也表明了歐盟的立法者對(duì)美國(guó)等域外的司法實(shí)踐進(jìn)行了有益的借鑒，并通過(guò)對(duì)于指令和條例的修改將使用他人商標(biāo)來(lái)指示商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)的商標(biāo)使用行為納入指示性合理使用的范疇之中。該思路的轉(zhuǎn)變也可以從現(xiàn)行《歐盟商標(biāo)指令》序言第26段及2017年《歐盟商標(biāo)條例》序言第21段得以體現(xiàn)：“進(jìn)一步講，商標(biāo)權(quán)人不應(yīng)當(dāng)被授予禁止為了識(shí)別或指示權(quán)利人的商品或服務(wù)而為的誠(chéng)實(shí)信用的商標(biāo)使用行為的權(quán)利。第三方在轉(zhuǎn)售由商標(biāo)權(quán)人首次售出的或經(jīng)商標(biāo)權(quán)人授權(quán)而售出的正品時(shí)，只要其使用行為同時(shí)符合工商業(yè)的誠(chéng)實(shí)信用的慣例，那么該第三方為引起消費(fèi)者的注意而使用權(quán)利人商標(biāo)的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是合理的?！?/span>
四、指示性合理使用的法律問(wèn)題辨析
從上文對(duì)于國(guó)內(nèi)外司法判例的梳理，可以看出對(duì)于商標(biāo)的指示性合理使用問(wèn)題，實(shí)踐中還存在著一些基本概念范疇上的模糊問(wèn)題。這其中主要體現(xiàn)在對(duì)于指示性合理使用概念范圍劃分的不清晰以及對(duì)于指示性合理使用抗辯與混淆可能性判定之間關(guān)系的爭(zhēng)議。本部分將就這兩個(gè)問(wèn)題作出簡(jiǎn)要辨析。
（一）指示性合理使用的概念范圍
在早前的《歐共體商標(biāo)指令》第6條第1款（c）項(xiàng)中規(guī)定，“商標(biāo)權(quán)人無(wú)權(quán)在如下交易過(guò)程中禁止第三方使用其商標(biāo)……（c）必須使用商標(biāo)以表明商品或服務(wù)的用途，特別是在配件或零部件領(lǐng)域的使用”。從該款法律的文字表述中可以看出，在《歐共體商標(biāo)指令》中指示性使用的語(yǔ)義之下，主要是指使用他人的商標(biāo)來(lái)指示自己的產(chǎn)品或服務(wù)的目的的商標(biāo)使用，其產(chǎn)品或服務(wù)的來(lái)源為自己。在實(shí)踐中，通常汽車或電子產(chǎn)品等零配件商或維修服務(wù)提供商用于指示自己的商品或服務(wù)是專門適用于他人的商品之上時(shí)，可能構(gòu)成歐盟指令中的指示性使用。然而在BMW案中，被告在銷售二手寶馬車的過(guò)程中使用BMW商標(biāo)的行為，其商品來(lái)源仍是BMW而非被告自己，其使用目的是為了表明別人的商品而非自己的商品或服務(wù)的用途。因此，法官并沒(méi)有援引指示性使用的相關(guān)規(guī)定而是從權(quán)利用盡理論入手進(jìn)行論述。而對(duì)于該案中被告為自己提供的維修和養(yǎng)護(hù)寶馬車的服務(wù)進(jìn)行廣告宣傳中使用BMW商標(biāo)的問(wèn)題，歐共體法院則是援引的《歐共體商標(biāo)指令》第6（1）（c）款中指示性使用的規(guī)定。歐共體法院認(rèn)為，《歐共體商標(biāo)指令》第7條的權(quán)利用盡原則是為了協(xié)調(diào)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)與共同體內(nèi)貨物自由流通之間的利益，并使得商品在投入市場(chǎng)后的進(jìn)一步商業(yè)活動(dòng)中能夠繼續(xù)使用其依附的商標(biāo)。而對(duì)汽車的維修和保養(yǎng)服務(wù)并不會(huì)涉及到商品的進(jìn)一步商業(yè)活動(dòng)的問(wèn)題。
在美國(guó)，最初創(chuàng)設(shè)的指示性合理使用實(shí)際上是針對(duì)使用他人商標(biāo)來(lái)指代他人商品或服務(wù)的使用行為。在New Kids on the Block vs. News America Pub., Inc.案中，美國(guó)聯(lián)邦第九巡回法庭的法官指出：“的確，這并不是典型的合理使用的案例，在典型的合理使用的案例中，被告是使用原告的商標(biāo)來(lái)描述被告的產(chǎn)品。而此處New Kids的商標(biāo)是被用于指代New Kids自己?！笨梢钥闯觯趧?chuàng)設(shè)指示性合理使用概念之初，法官就已經(jīng)注意到了指代他人產(chǎn)品或服務(wù)來(lái)源與指代自己產(chǎn)品或服務(wù)目的之間的區(qū)別。因此，美國(guó)New Kids檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)立也只是為了對(duì)使用他人商標(biāo)指代他人的商品或服務(wù)的行為進(jìn)行合理使用檢驗(yàn)，而并不是為了檢驗(yàn)使用他人的商標(biāo)指代自己的商品或服務(wù)的行為。
而在我國(guó)，有學(xué)者總結(jié)認(rèn)為，商標(biāo)指示性正當(dāng)使用是使用他人商標(biāo)描述自己的商品或服務(wù)，是商標(biāo)的“表達(dá)性”使用，而商標(biāo)權(quán)用盡是使用他人商標(biāo)指示特任商品或服務(wù)的來(lái)源，是商標(biāo)的“發(fā)信號(hào)”功能的使用。在上文所述的中國(guó)各級(jí)法院的判例中，法院幾乎均是從指示性合理使用的角度入手進(jìn)行裁判。然而上海市浦東新區(qū)人民法院的“芬迪愛(ài)得樂(lè)有限公司與上海益朗國(guó)際貿(mào)易有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛”一審判決中，針對(duì)被告在其店招上使用“FENDI”商標(biāo)的行為，法院也曾從權(quán)利用盡理論入手展開過(guò)相關(guān)論述。
如上文所述，正如在現(xiàn)行的《歐盟商標(biāo)指令》中已經(jīng)將使用他人商標(biāo)指示他人商品或服務(wù)來(lái)源的行為納入指示性使用的范疇，必須承認(rèn)，在對(duì)該類商標(biāo)使用行為的規(guī)制中，商標(biāo)權(quán)利用盡和商標(biāo)指示性合理使用存在概念范圍上的重疊。在目前我國(guó)的商標(biāo)立法既未對(duì)商標(biāo)權(quán)利用盡作出明確規(guī)定，也未對(duì)指示性合理使用作出明確規(guī)定的情況下，從理論上講針對(duì)該類行為，既可以從權(quán)利用盡的角度進(jìn)行抗辯，也可以從指示性合理使用的角度進(jìn)行抗辯?？偨Y(jié)目前歐盟、美國(guó)及國(guó)內(nèi)的立法及司法裁判經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于指示性使用的概念范圍既存在以現(xiàn)行《歐盟商標(biāo)指令》為代表的同時(shí)包含使用他人商標(biāo)指代自己商品或服務(wù)來(lái)源與使用他人商標(biāo)指代他人商品或服務(wù)來(lái)源的廣義的指示性合理使用的概念，也存在以歐盟BMW案為代表的僅包含使用他人商標(biāo)指代自己商品或服務(wù)來(lái)源的指示性合理使用概念，以及以美國(guó)New Kids案為代表的僅包含使用他人商標(biāo)指代他人商品或服務(wù)來(lái)源的指示性合理使用概念。在將來(lái)我國(guó)《商標(biāo)法》的修訂中，應(yīng)當(dāng)注意到兩種指示性使用行為的區(qū)別，并對(duì)指示性合理使用的概念作出明確的規(guī)定。
（二）指示性合理使用判定與商標(biāo)性使用判定及混淆可能性判定之間的關(guān)系
如上文所述，在目前我國(guó)的司法實(shí)踐中并沒(méi)有對(duì)指示性合理使用與混淆可能性判定之間的關(guān)系形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則。而事實(shí)上，關(guān)于指示性合理使用判定與商標(biāo)性使用判定以及與混淆可能性判定之間的關(guān)系，目前在學(xué)術(shù)界也并沒(méi)有達(dá)成統(tǒng)一的意見(jiàn)。有觀點(diǎn)指出，混淆可能性判斷應(yīng)該前置于商標(biāo)合理使用（正當(dāng)使用）的判斷，商標(biāo)合理使用應(yīng)該作為涉案行為已經(jīng)成立混淆可能性后的一項(xiàng)抗辯權(quán)利，因此在商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件中無(wú)需再考慮混淆可能性。也有觀點(diǎn)認(rèn)為指示性合理使用已經(jīng)構(gòu)成非商標(biāo)性使用，因此其就不具有產(chǎn)生混淆的可能，所以商標(biāo)的指示性使用判定中應(yīng)該排除混淆可能性判斷。而還有觀點(diǎn)認(rèn)為，指示性的使用是一種商標(biāo)的使用行為，而如果行為本身在必要且合理的限度內(nèi)，其結(jié)果就應(yīng)當(dāng)是不會(huì)造成混淆可能性，因此不構(gòu)成混淆可能性也就屬于指示性使用的構(gòu)成要件之一。
關(guān)于指示性合理使用與混淆可能性判定之間的關(guān)系，從美國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，如前文所述，各聯(lián)邦巡回法庭分別采納了不同的裁判思路。除美國(guó)聯(lián)邦第三巡回法庭將指示性使用與不構(gòu)成混淆可能性作為兩個(gè)相互獨(dú)立的積極抗辯理由之外，其他幾個(gè)聯(lián)邦巡回法庭均將指示性使用的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)與混淆可能性的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來(lái)，并在指示性合理使用中進(jìn)行混淆可能性判定，而并不將指示性使用作為獨(dú)立的抗辯理由。但美國(guó)聯(lián)邦第三巡回法庭在判決書中提到：“這并不意味著在相關(guān)案件中不需要首先進(jìn)行混淆可能性判斷。即使構(gòu)成了混淆，如果符合指示性合理使用測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)，那么該使用也是正當(dāng)?shù)??！睆脑摫硎鰜?lái)看，聯(lián)邦第三巡回法庭還是傾向于認(rèn)為在相關(guān)案件中應(yīng)該將混淆可能性判定前置的。在歐盟商標(biāo)指令中，關(guān)于指示自己的商品或服務(wù)的使用目的的這一類使用行為，在現(xiàn)行《歐盟商標(biāo)指令》的第14條第1款第（c）項(xiàng)的規(guī)定中并未提及不構(gòu)成混淆可能性的要求；但在BMW v. Deenik案中，法院認(rèn)為“被告無(wú)論是用于經(jīng)銷寶馬二手車的商標(biāo)使用行為，還是用于指示自己所提供服務(wù)的用途的商標(biāo)使用行為，均不得使人認(rèn)為自己的經(jīng)營(yíng)與商標(biāo)所有人有商業(yè)上的聯(lián)系，尤其不得使他人誤認(rèn)為被告是商標(biāo)所有人或是特約經(jīng)銷商”。
需要注意的是，按照我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第48條的規(guī)定以及司法實(shí)踐中形成的裁判規(guī)則，在判定涉案的商標(biāo)使用行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為之前，首先應(yīng)當(dāng)對(duì)涉案行為是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用行為進(jìn)行判定。商標(biāo)性使用的判定，其制度價(jià)值在于劃定商標(biāo)法的調(diào)整范圍，其目的在于判定涉案行為是否進(jìn)入了商標(biāo)權(quán)的權(quán)利控制范圍。涉案使用行為構(gòu)成商標(biāo)性使用是對(duì)該行為進(jìn)行侵權(quán)判定的前提。而從法律邏輯上來(lái)講，商標(biāo)的指示性使用應(yīng)該屬于商標(biāo)的合理使用中的一種行為，應(yīng)該是屬于商標(biāo)專用權(quán)的限制范疇，是一種合理使用的抗辯權(quán)。指示性合理使用的抗辯應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)侵權(quán)判定之中進(jìn)行主張。商標(biāo)合理使用的判定與商標(biāo)性使用的判定并不處于同一個(gè)層面之上，更不是非此即彼的關(guān)系。在判定類似的店招之上使用他人商標(biāo)的行為時(shí)，首先應(yīng)判定其是否構(gòu)成商標(biāo)性使用。在構(gòu)成了商標(biāo)性使用的情況下，若被告提出相應(yīng)抗辯，再進(jìn)行指示性合理使用的判定。因此，構(gòu)成商標(biāo)指示性合理使用的行為理應(yīng)屬于構(gòu)成商標(biāo)性使用的行為。
混淆可能性的判定是商標(biāo)侵權(quán)判定的重要環(huán)節(jié)，制止商業(yè)混淆也是商標(biāo)法中商標(biāo)權(quán)禁用權(quán)的主要功能和目的。而從以上對(duì)美國(guó)和歐盟立法例及司法判例的考察來(lái)看，指示性合理使用創(chuàng)立的初衷，乃是為了某些生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)主體在商業(yè)活動(dòng)中更好地指明自己所提供的商品或服務(wù)的來(lái)源與他人或者適用于他人的商品或服務(wù)，為使用人創(chuàng)設(shè)的一種在必要情況下可以不經(jīng)許可合法使用他人商標(biāo)的侵權(quán)例外。在指示性合理使用中，對(duì)他人商標(biāo)的使用效果只能是指向于權(quán)利人的商品或服務(wù)，而不能對(duì)應(yīng)到使用人自身。指示性合理使用應(yīng)當(dāng)遵守誠(chéng)實(shí)信用的工商業(yè)慣例。因此，不構(gòu)成相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成指示性合理使用的必然結(jié)果和內(nèi)在要求，同時(shí)也是設(shè)立指示性合理使用例外制度的前提。從這個(gè)角度上來(lái)講，可以認(rèn)為無(wú)混淆可能性是指示性合理使用的構(gòu)成要件。
五、轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用他人注冊(cè)商標(biāo)時(shí)指示性合理使用抗辯的援引
通過(guò)對(duì)以上典型判例的總結(jié)，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，被訴人以及法院基本都是圍繞著涉案的使用是否構(gòu)成商標(biāo)的指示性合理使用來(lái)進(jìn)行是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的判定。而轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)必須符合必要性、合理性、善意、不產(chǎn)生誤認(rèn)這四個(gè)構(gòu)成要件，才能援引商標(biāo)合理使用進(jìn)行抗辯。轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)并不能構(gòu)成合理使用的抗辯，具體來(lái)講這種使用在必要性、合理性、主觀善意及及客觀混淆可能性四方面存在著以下問(wèn)題。
（一）使用行為的必要性
根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的釋義，“必要”一詞是指“不可缺少，非這樣不行”。按照同義解釋的方法，“轉(zhuǎn)售商品所必要的方式”是指“轉(zhuǎn)售商品時(shí)不可缺少，非這樣不行的方式”，或“不采取這樣的方式就無(wú)法轉(zhuǎn)售商品”。但是本文認(rèn)為，由于銷售的商品上本身即帶有商標(biāo)，大部分情況下，還帶有與之配套出售的帶有商標(biāo)的購(gòu)物袋/包裝盒。因此，即使轉(zhuǎn)售商不在店招處單獨(dú)使用商標(biāo)，進(jìn)入店鋪的消費(fèi)者只需稍作瀏覽就會(huì)知道里面銷售的是何種品牌商品。再者，即使以指示商品來(lái)源的目的在店招之上使用他人商標(biāo)，也無(wú)須進(jìn)行單獨(dú)、突出性使用而不標(biāo)明自己的字號(hào)或其他說(shuō)明性文字或標(biāo)識(shí)。在實(shí)踐中，一些超市以及類似的綜合性賣場(chǎng)也幾乎都是銷售他人商品，但在實(shí)踐中并未出現(xiàn)超市、賣場(chǎng)在其店招之上單獨(dú)掛出他人商標(biāo)的現(xiàn)象。事實(shí)上，將他人的商標(biāo)用于自己的店招，特別是單獨(dú)的使用并不屬于正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中所必須的商業(yè)手段，該種使用已經(jīng)超出了商標(biāo)權(quán)限制中對(duì)使用行為所要求的必要限度。因此，轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)的行為不具有必要性。
（二）使用行為的合理性
使用方式是否合理，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該商品或服務(wù)所處的行業(yè)及領(lǐng)域進(jìn)行判斷，符合商業(yè)慣例的使用方式就屬于合理使用方式。反之，就不屬于合理的使用方式。
在目前常見(jiàn)的零售商業(yè)活動(dòng)中，無(wú)論是在商場(chǎng)里，還是在大街上，也無(wú)論是GUCCI、BUBBERY等奢侈時(shí)尚品牌，還是ADIDAS、NIKE等運(yùn)動(dòng)休閑品牌，通常只有商標(biāo)權(quán)利人的直營(yíng)店或授權(quán)許可的專賣店才會(huì)在其店鋪店招上單獨(dú)使用店內(nèi)所售商品的商標(biāo)，這已經(jīng)成為廣大消費(fèi)者普遍接受的一種常識(shí)。因此，轉(zhuǎn)售商在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，也應(yīng)當(dāng)遵守這樣的商業(yè)慣例。
而轉(zhuǎn)售商如何使用商標(biāo)才符合合理性條件，本文認(rèn)為轉(zhuǎn)售商至少應(yīng)該在其店招之上突出使用自己的字號(hào)或其他的區(qū)別性文字及符號(hào)。在實(shí)踐中，也存在著不少的平行進(jìn)口商店在自己的店招上明確標(biāo)注出其字號(hào)，或是在顯著位置添加“平行進(jìn)口商城”“平行進(jìn)口賣場(chǎng)”等說(shuō)明性文字。同時(shí)還有一些正品轉(zhuǎn)售商會(huì)采用“Luxury Gallery”等能夠體現(xiàn)出自己轉(zhuǎn)售商身份的店招，并在不顯著的位置掛出店內(nèi)所售商品的商標(biāo)，以作指示性使用。但需要注意的是，在實(shí)踐中即使是添加了自己的字號(hào)、標(biāo)識(shí)，若未將其突出使用而是突出使用所售商品的商業(yè)標(biāo)識(shí)，也不符合指示性使用所要求的合理性要件。如前述上海益朗國(guó)際案中，轉(zhuǎn)售商雖在店招上添加了“EASTDOMAINOUTLET”的文字及圖形標(biāo)識(shí)，但法院認(rèn)為與店招上的他人商標(biāo)相比，該標(biāo)識(shí)并未被突出使用，仍然無(wú)法援引合理使用的抗辯。據(jù)此，轉(zhuǎn)售商在店鋪店招上單獨(dú)使用權(quán)利人的商標(biāo)，明顯與商業(yè)習(xí)慣不符，不屬于合理的使用方式。
（三）行為主體的主觀善意
轉(zhuǎn)售商在銷售正品商品的時(shí)候，作為該行業(yè)中的一員，應(yīng)該明知通常只有商標(biāo)權(quán)利人的直營(yíng)店或授權(quán)許可的專賣店才會(huì)在其店招上單獨(dú)使用店內(nèi)所售商品的商標(biāo)。轉(zhuǎn)售商不遵從商業(yè)習(xí)慣，而在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)，其主觀意圖是想讓消費(fèi)者看到一個(gè)與商標(biāo)權(quán)利人經(jīng)營(yíng)的專賣店或折扣店沒(méi)有差別的店鋪，誘導(dǎo)消費(fèi)者認(rèn)為該店鋪也是由商標(biāo)權(quán)利人所經(jīng)營(yíng)，或者與商標(biāo)權(quán)利人有特定的關(guān)聯(lián)關(guān)系，以此來(lái)提高自己的銷售業(yè)績(jī)。故而，轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)的行為并非僅出于指示商品來(lái)源的合理意愿，而還包含了為了利用商標(biāo)權(quán)利人的知名度招攬顧客的故意。轉(zhuǎn)售商的該種使用具有不正當(dāng)利用知名商標(biāo)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力和影響力的故意，屬于惡意攀附他人商標(biāo)所搭載的商譽(yù)以提升自己的銷售競(jìng)爭(zhēng)力，行為人在主觀上難言善意。
（四）使用行為的混淆可能性
正如上文已經(jīng)闡述的，轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)的行為明顯不具有必要性、合理性，并且具有誘導(dǎo)消費(fèi)者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的主觀故意。這些因素所導(dǎo)致的結(jié)果是容易讓消費(fèi)者誤認(rèn)為該店鋪是由商標(biāo)權(quán)利人所經(jīng)營(yíng)的，或者其經(jīng)營(yíng)者與商標(biāo)權(quán)利人存在商業(yè)上和/或法律上的關(guān)聯(lián)關(guān)系，進(jìn)而構(gòu)成間接混淆。正如上面論述中指出的，在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)通常是商標(biāo)權(quán)利人的直營(yíng)或授權(quán)專賣店才會(huì)采用，而涉案的使用行為并不符合商業(yè)慣例，因此可能會(huì)誘導(dǎo)消費(fèi)者對(duì)該店鋪及其經(jīng)營(yíng)者與商標(biāo)權(quán)利人之間的關(guān)系產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。
綜上，轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)不符合必要性、合理性、善意、不產(chǎn)生誤認(rèn)這四個(gè)條件，因而并不能援引指示性合理使用的抗辯。
六、轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用他人商標(biāo)的商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)風(fēng)險(xiǎn)
商標(biāo)的本質(zhì)在于其是具有區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志。轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)，已經(jīng)構(gòu)成了商標(biāo)性的使用，并且可能導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)該商鋪與商標(biāo)權(quán)人具有特定的聯(lián)系，超出了商標(biāo)合理使用的范圍，不能援引指示性合理使用的抗辯，構(gòu)成商品商標(biāo)侵權(quán)。同時(shí)，在權(quán)利人字號(hào)和商標(biāo)相同的情況下，該類使用還會(huì)構(gòu)成商業(yè)混淆形式的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
（一）轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用他人注冊(cè)商標(biāo)侵犯了權(quán)利人的商品商標(biāo)專用權(quán)
轉(zhuǎn)售商即使銷售的是正品，但其在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)是否可能會(huì)侵犯商品商標(biāo)專用權(quán)。對(duì)此不同法院有不同的判決論理與結(jié)果。比如在“古喬古希股份公司訴嘉興盼多芙商貿(mào)有限公司等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案二審”及“維多利亞的秘密商店品牌管理公司訴上海麥司投資管理有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案”中，法院認(rèn)為由于被告并非銷售假冒商品，指控其侵犯原告商品商標(biāo)專用權(quán)顯然并不成立。亦即如果轉(zhuǎn)售商銷售的是正品，則轉(zhuǎn)售商在商品、店招上、標(biāo)簽、名片等地方使用商標(biāo)的行為不會(huì)侵犯商品商標(biāo)專用權(quán)。但是在其他地區(qū)法院的各個(gè)案例中，即使零售商銷售的是正品，法院認(rèn)為其使用方式也不能超出合理使用的界限。如果超出了合理使用的范疇，也可能侵犯商品商標(biāo)專用權(quán)。
判定是否侵犯商標(biāo)權(quán)的混淆標(biāo)準(zhǔn)不僅包括可能使相關(guān)公眾誤認(rèn)商品或服務(wù)來(lái)源的直接混淆標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)還應(yīng)包含可能使相關(guān)公眾誤認(rèn)商標(biāo)使用人與商標(biāo)權(quán)人存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系的間接混淆標(biāo)準(zhǔn)。即使轉(zhuǎn)售商銷售的是正品，也需要遵守商標(biāo)合理使用的條件，如果使用商標(biāo)超出合理范圍如在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)，仍然會(huì)構(gòu)成商標(biāo)的間接混淆，進(jìn)而侵犯到商品商標(biāo)專用權(quán)，理由如下。
首先，即使轉(zhuǎn)售商銷售的是正品，其亦是屬于未經(jīng)過(guò)商標(biāo)注冊(cè)人的許可而在商品、店招上、標(biāo)簽、名片、廣告宣傳等地方使用商品商標(biāo)的行為，轉(zhuǎn)售商在司法實(shí)踐中均援引了指示性合理使用的抗辯。但是經(jīng)過(guò)上文總結(jié)得出的結(jié)論，商標(biāo)權(quán)構(gòu)成指示性合理使用還必須受到主觀和客觀方面的必要限制，亦即需要滿足必要、合理、善意、不誤導(dǎo)的條件。因此，如果轉(zhuǎn)售商對(duì)于商品商標(biāo)的使用行為不滿足合理性使用的條件，則無(wú)法援引指示性合理使用抗辯，該行為仍構(gòu)成商品商標(biāo)侵權(quán)。同樣的，除指示性合理使用的抗辯外，理論上被告還可以援引商標(biāo)權(quán)利用盡原則進(jìn)行抗辯。但即使援引權(quán)利用盡原則，也需要滿足不至于使相關(guān)公眾構(gòu)成間接混淆這一限制。這樣的論證邏輯出現(xiàn)在了如上所述的歐盟BMW案中，即如果轉(zhuǎn)售商使用商標(biāo)進(jìn)行廣告的方式有可能導(dǎo)致公眾認(rèn)為在轉(zhuǎn)售商與商標(biāo)權(quán)人之間存在某種商業(yè)關(guān)系，尤其是如果這種使用有可能導(dǎo)致公眾認(rèn)為轉(zhuǎn)售商屬于商標(biāo)權(quán)人的銷售網(wǎng)絡(luò)或者二者之間有某種特殊的關(guān)系時(shí)，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)阻止轉(zhuǎn)售商使用其商標(biāo)。
其次，具體而言，轉(zhuǎn)售商在店招中使用商標(biāo)的行為應(yīng)該使用《商標(biāo)法》中的哪一條款進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定的問(wèn)題，在目前的法律規(guī)定中，在轉(zhuǎn)售商單獨(dú)、突出性使用他人的注冊(cè)商標(biāo)的情況下，我們傾向于適用第57條第（一）項(xiàng)作為侵權(quán)責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。就目前我國(guó)不同地區(qū)的法院所作出的判決來(lái)看，上海市高級(jí)人民法院和上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院主要是用2013年修訂的《商標(biāo)法》第57條第（一）項(xiàng)和第（二）項(xiàng)或者2001年修訂的《商標(biāo)法》第52條第（一）項(xiàng)作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)；湖北省高級(jí)人民法院也是適用2013年修訂的《商標(biāo)法》第57條第（一）項(xiàng)以及2001年修訂的《商標(biāo)法》第52條第（一）項(xiàng)作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的；在廣東省珠海市中級(jí)人民法院一審、廣東省高級(jí)人民法院二審的“GUCCI”案中，一審法院以2001年修訂的《商標(biāo)法》第52條第（二）項(xiàng)作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，但二審時(shí)廣東高院僅援引了2001年修訂的《商標(biāo)法》第52條，卻沒(méi)有指出具體適用哪一項(xiàng)的規(guī)定，似乎回避了這一問(wèn)題。不同于上述法院，在江蘇省高級(jí)人民法院的兩份相關(guān)判決中，法院均援引了2001年修訂的《商標(biāo)法》第52條第（五）項(xiàng)以及2013年修訂的《商標(biāo)法》第57條第（七）項(xiàng)的兜底條款。關(guān)于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的問(wèn)題，首先對(duì)于具有合法商品來(lái)源的轉(zhuǎn)售商來(lái)說(shuō)，在店招上使用相關(guān)商標(biāo)并不會(huì)構(gòu)成直接混淆，僅可能會(huì)構(gòu)成間接混淆；但究其表現(xiàn)形式來(lái)講，實(shí)踐中一般涉案轉(zhuǎn)售商都是使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)并用在同一種商品之上。根據(jù)《TRIPS協(xié)議》第16條第1款，在對(duì)相同商品或服務(wù)使用相同商標(biāo)的情況下，應(yīng)推定存在混淆的可能性。而2008年出臺(tái)的《歐盟商標(biāo)指令》2008/95/EC序言第11段指出，在商標(biāo)與標(biāo)識(shí)相同且商品或服務(wù)相同時(shí)，對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)是絕對(duì)的。2013年修訂的《商標(biāo)法》第57條第（一）項(xiàng)僅規(guī)制在同一種商品上使用相同商標(biāo)的最明顯的商標(biāo)侵權(quán)行為，與第（二）項(xiàng)不同，在第（一）項(xiàng)中并沒(méi)有對(duì)混淆可能性作出要求。從文義解釋的角度出發(fā)，修訂后的《商標(biāo)法》對(duì)于“雙相同”的情況似乎是采取了類似于歐盟的絕對(duì)保護(hù)，也就是說(shuō)成立第57條第（一）項(xiàng)所指的商標(biāo)侵權(quán)并不需要以構(gòu)成混淆可能性為前提。因此在店招中單獨(dú)使用他人注冊(cè)商標(biāo)的情況下，應(yīng)該是首先通過(guò)第57條第（一）項(xiàng)判定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，而當(dāng)被告提出了指示性合理使用的抗辯時(shí)，在根據(jù)指示性合理使用的相關(guān)構(gòu)成要件來(lái)判定是否構(gòu)成侵權(quán)的例外情況。該種情況下，不宜籠統(tǒng)適用兜底條款，而應(yīng)該根據(jù)法律邏輯指明請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。
此外，在上海市高級(jí)人民法院和上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的上述兩個(gè)案例中，法院雖然認(rèn)定，如果轉(zhuǎn)售商銷售正品，則轉(zhuǎn)售商在店招上使用商標(biāo)的行為不會(huì)侵犯商品商標(biāo)專用權(quán)。但是其在之后論證轉(zhuǎn)售商侵犯服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)的時(shí)候，法院認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人在銷售商品過(guò)程中對(duì)其商品商標(biāo)的指示性使用，即使是同時(shí)注冊(cè)了與商品商標(biāo)標(biāo)識(shí)相同的服務(wù)商標(biāo)，也不能禁止他人對(duì)商品商標(biāo)的指示性使用。也即表明法院在本質(zhì)上是承認(rèn)對(duì)商品商標(biāo)的使用需要滿足指示性使用，按此邏輯推理，如果對(duì)商品商標(biāo)的使用超出了指示性使用合理使用的范圍，則商標(biāo)人有權(quán)禁止該種商標(biāo)使用行為。正如前文所述，轉(zhuǎn)售商在店招上使用他人的注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但若指示性合理使用的抗辯成立，則會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的例外。而轉(zhuǎn)售商在店招上使用商標(biāo)的行為超出了指示性使用合理使用的范圍，就不會(huì)構(gòu)成合理使用，應(yīng)認(rèn)定侵犯商品商標(biāo)專用權(quán)。故對(duì)于以上兩份判決中僅憑店鋪銷售的商品為正品就判定不構(gòu)成商品商標(biāo)侵權(quán)這一裁判思路，本文認(rèn)為這是有待商榷的。
所以，轉(zhuǎn)售商即使銷售正品，也需要遵守商標(biāo)合理使用的條件，如果使用商標(biāo)超出合理范圍，將不會(huì)構(gòu)成合理使用的商標(biāo)侵權(quán)例外，進(jìn)而被認(rèn)定為侵權(quán)。
（二）轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用他人商業(yè)標(biāo)識(shí)可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)
在實(shí)踐中，一些企業(yè)的字號(hào)和其主營(yíng)的商品或服務(wù)的商標(biāo)往往是相同的。在這種情況下，轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用他人商標(biāo)的行為同時(shí)也會(huì)構(gòu)成對(duì)于他人字號(hào)（企業(yè)名稱）的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。例如，著名的奢侈品品牌“GUCCI”的企業(yè)名稱為“GUCCIOGUCCIS. P. A.”，因此，GUCCI既是該公司所持有的注冊(cè)商標(biāo)，同時(shí)也構(gòu)成了其企業(yè)名稱中的字號(hào)。在上海市高級(jí)人民法院和廣東省高級(jí)人民法院審理的兩件轉(zhuǎn)售商于其店招使用“GUCCI”標(biāo)識(shí)的侵權(quán)案件中，法院除認(rèn)涉案被告的使用構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)外，還認(rèn)定該使用同時(shí)構(gòu)成了1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第（三）項(xiàng)中“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品”的行為，進(jìn)而構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。法院認(rèn)為，涉案轉(zhuǎn)售商在其店招之上單獨(dú)或突出使用“GUCCI”的行為，足以使相關(guān)公眾對(duì)涉案店鋪的經(jīng)營(yíng)者身份、涉案店鋪與古喬古希公司之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，利用了古喬古希公司的經(jīng)營(yíng)成果及聲譽(yù)，從而獲取不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。同樣地，在“芬迪愛(ài)得樂(lè)有限公司與上海益朗國(guó)際貿(mào)易有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛”的二審判決書中，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為“FENDI”作為芬迪公司外國(guó)企業(yè)名稱（FENDIADELES.R.L.）中的主要部分，為芬迪公司外國(guó)企業(yè)名稱中的“字號(hào)”，可以認(rèn)定為1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“企業(yè)名稱”?！艾F(xiàn)益朗公司未經(jīng)芬迪公司許可，在涉案店鋪的店招上單獨(dú)使用了芬迪公司的字號(hào)“FENDI”，并已經(jīng)致使相關(guān)公眾產(chǎn)生涉案店鋪由芬迪公司經(jīng)營(yíng)或者經(jīng)芬迪公司授權(quán)經(jīng)營(yíng)，涉案店鋪提供的服務(wù)由芬迪公司提供或者由芬迪公司授權(quán)提供的混淆和誤認(rèn)，屬于擅自使用芬迪公司企業(yè)名稱，引人誤認(rèn)為是芬迪公司提供服務(wù)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為?！?/span>
同時(shí)應(yīng)當(dāng)指出的是，2019年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條中的擅自使用他人企業(yè)名稱的商業(yè)混淆不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為有其獨(dú)立的構(gòu)成要件，其要求被混淆的對(duì)象必須是具有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡(jiǎn)稱、字號(hào)等），因此即使在認(rèn)定涉案行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的情況下，也不能直接認(rèn)定該行為同時(shí)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。同樣地，不同于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的法律規(guī)定，商標(biāo)法律對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)原則上是分類保護(hù)，因此也不宜輕易根據(jù)不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的結(jié)論就徑直認(rèn)定涉案行為不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)兩種行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)按照各自的構(gòu)成要件進(jìn)行獨(dú)立判斷。
結(jié)語(yǔ)
綜上，總結(jié)分析國(guó)內(nèi)外在判斷第三人未經(jīng)授權(quán)使用商標(biāo)是否合理具有正當(dāng)性的情況，一般來(lái)說(shuō)，若要構(gòu)成商標(biāo)的指示性合理使用的抗辯，轉(zhuǎn)售商使用商標(biāo)的行為需要滿足如下構(gòu)成要件：（1）對(duì)商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)具有必要性；（2）使用方式在合理范圍內(nèi)；（3）使用是出于善意；（4）不得使相關(guān)公眾誤以為使用人與商標(biāo)權(quán)人之間存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系，不正當(dāng)?shù)乩门矢缴虡?biāo)權(quán)人的聲譽(yù)。
在指示性合理使用中，應(yīng)當(dāng)對(duì)于用他人的商標(biāo)識(shí)別自己的商品或服務(wù)的用途以及用他人的商標(biāo)識(shí)別他人的商品或服務(wù)這兩種不同的行為作出合理的區(qū)分，而對(duì)于后一種行為，既可以從指示性合理使用的角度入手也可以從權(quán)利用盡的角度入手進(jìn)行抗辯援引和分析。
在指示性合理使用與混淆可能性判定二者之間的關(guān)系以及指示性合理使用與商標(biāo)性使用之間的關(guān)系上，無(wú)論是國(guó)內(nèi)的司法實(shí)踐，還是美國(guó)及歐盟的相關(guān)判例，均沒(méi)有達(dá)成一個(gè)統(tǒng)一的裁判思路。但從法律邏輯上講，指示性合理使用作為一種商標(biāo)專用權(quán)的限制，其更適合作為一種商標(biāo)侵權(quán)的抗辯進(jìn)行主張，該抗辯的主張應(yīng)首先以涉案行為構(gòu)成商標(biāo)性使用為前提。而無(wú)混淆可能性作為指示性合理使用的內(nèi)在要求、必然結(jié)果以及該制度設(shè)立的主要限制，應(yīng)當(dāng)視為指示性合理使用的構(gòu)成要件之一。
根據(jù)現(xiàn)有的國(guó)內(nèi)司法實(shí)踐中的主流裁判規(guī)則，從結(jié)論上講，轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)不符合必要性、合理性、善意、不產(chǎn)生誤認(rèn)這四個(gè)條件，不構(gòu)成指示性合理使用，而且已經(jīng)超越了商標(biāo)權(quán)利用盡的必要界限，不能援引商標(biāo)合理使用進(jìn)行抗辯。轉(zhuǎn)售商在店招上單獨(dú)使用商標(biāo)的行為具有引起相關(guān)公眾誤認(rèn)其與權(quán)利人存在特定聯(lián)系的間接混淆的可能性，已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)商品商標(biāo)的侵權(quán)行為。同時(shí)，在權(quán)利人商標(biāo)和字號(hào)相同或相似的情況下，未經(jīng)許可在店招上使用他人商標(biāo)的行為還可能會(huì)構(gòu)成擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（字號(hào)）的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
目前，在我國(guó)的商標(biāo)法中對(duì)于商標(biāo)的指示性合理使用以及商標(biāo)的權(quán)利用盡缺乏明確而詳細(xì)的規(guī)定，對(duì)于指示性合理使用及權(quán)利用盡的概念范圍、指示性合理使用的構(gòu)成要件等問(wèn)題，法院往往面臨無(wú)法可依的困難，這是導(dǎo)致司法實(shí)踐中裁判規(guī)則無(wú)法統(tǒng)一的部分原因，在將來(lái)商標(biāo)法的修改中，我們期待立法在這一部分作出相應(yīng)的完善。
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