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    一、不可抗力基本概念

    “不可抗力（force majeure）”是合同法中的一個(gè)基本概念，無(wú)論是我國(guó)法律還是英美法體系下，均有關(guān)于不可抗力的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法總則》第一百八十條、《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十七條、第一百一十八條，“不可抗力”是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免、不能克服的客觀(guān)情況。根據(jù)不可抗力的影響程度，合同責(zé)任得以部分或者全部免除。

    司法實(shí)踐中，一般認(rèn)定是否構(gòu)成不可抗力會(huì)參照如下具體標(biāo)準(zhǔn)：1、主觀(guān)要件，強(qiáng)調(diào)作為不可抗力的客觀(guān)現(xiàn)象的不能預(yù)見(jiàn)性，即不以人的意志為轉(zhuǎn)移，這是判斷當(dāng)事人主觀(guān)上是否存在過(guò)錯(cuò)的關(guān)鍵因素，如果造成合同履行困難的客觀(guān)現(xiàn)象或致人損害的行為是當(dāng)事人能夠預(yù)見(jiàn)到的，而其仍然一意為之，則按照過(guò)錯(cuò)原則的要求，在發(fā)生損失后進(jìn)行歸責(zé)時(shí)，當(dāng)事人的故意就成為責(zé)任要件中的主觀(guān)要件，因而對(duì)當(dāng)事人不能免責(zé)，這一客觀(guān)現(xiàn)象也就不成為不可抗力；2、客觀(guān)要件，強(qiáng)調(diào)作為不可抗力的客觀(guān)現(xiàn)象的不能避免和不能克服的特性，即當(dāng)事人無(wú)法對(duì)這種客觀(guān)現(xiàn)象的發(fā)生與否、發(fā)生程度等作出安排或處置，在某種意義上說(shuō)當(dāng)事人只能聽(tīng)天由命。這些客觀(guān)要件實(shí)際上也包含了判斷當(dāng)事人主觀(guān)過(guò)錯(cuò)的客觀(guān)因素，即當(dāng)事人的能力不足以避免和克服那些影響合同履行或?qū)е虑謾?quán)行為發(fā)生的自然力和社會(huì)力的客觀(guān)事實(shí)。

    在英國(guó)法下，Donaldson大法官在Thomas Borthwick (Glasgow), Ltd. v. Faure Fairclough, Ltd. (1968) 1 Lloyd’s Rep. 16先例中對(duì)于不可抗力所需符合的條件進(jìn)行了經(jīng)典概括：（1）在一方當(dāng)事人控制以外；（2）該方當(dāng)事人在訂約前無(wú)法合理預(yù)見(jiàn)；（3）事件的出現(xiàn)是該方當(dāng)事人不能合理避免或者克服的；（4）不是主要因另一方當(dāng)事人而引起?？梢钥闯?，我國(guó)法律和英國(guó)法對(duì)于不可抗力的規(guī)定原則上是一致的。

    當(dāng)然，根據(jù)意思自治的原則，如果合同方在合同中約定了不可抗力事件的具體情形，則即使相關(guān)情形可能并不完全符合上述法律規(guī)定的不可抗力標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)該情形出現(xiàn)時(shí)，合同當(dāng)事人依然可以通過(guò)不可抗力進(jìn)行免責(zé)抗辯。

    二、造船合同中的不可抗力條款

    作為對(duì)于船廠(chǎng)最為重要的保護(hù)性條款之一，造船合同中肯定都會(huì)包含不可抗力條款，無(wú)非是條款的詳細(xì)程度不同。一般來(lái)說(shuō)合同中的不可抗力條款分為如下三種：

    1、概括式。即在合同中只概括地規(guī)定不可抗力事件的含義，不具體羅列可能發(fā)生的事件（基本就是照搬前文中提到的法律規(guī)定）。如果合同簽訂后，客觀(guān)情況發(fā)生了變化，雙方對(duì)其含義發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，則由受理案件的仲裁機(jī)關(guān)或法院，根據(jù)合同的含義解釋發(fā)生的客觀(guān)情況是否構(gòu)成不可抗力；

    2、列舉式。即在合同中把屬于不可抗力的事件一一羅列出來(lái)，凡是發(fā)生了所羅列的事件即構(gòu)成不可抗力，凡是發(fā)生了合同中未列舉的事件，即不構(gòu)成不可抗力事件； 

    3、綜合式，即在合同中既概括不可抗力的具體含義，又列舉屬于不可抗力范圍的事件。 

    在筆者接觸過(guò)的船舶建造項(xiàng)目中，有的規(guī)模較小的船舶建造項(xiàng)目可能會(huì)選擇概括式的不可抗力條款，而絕大多數(shù)船舶建造合同，尤其是國(guó)際造船合同，均采用的是綜合式的不可抗力條款（國(guó)際上常用的幾種造船合同范本中均是如此）。

    試舉幾例如下：

    中國(guó)海事仲裁委員會(huì)（CMAC）標(biāo)準(zhǔn)新造船合同（“上海格式”）第十五條 交船時(shí)間的推遲和延長(zhǎng)（不可抗力）：

    “1、延遲原因

    在實(shí)際交船前的任何時(shí)候，本船的建造或交船前所履行的條款（包括分包商的）因不可抗力的原因諸如戰(zhàn)爭(zhēng)、封鎖、革命、暴動(dòng)、戰(zhàn)爭(zhēng)動(dòng)員、國(guó)內(nèi)騷亂、暴亂、罷工、破壞、工廠(chǎng)關(guān)閉、當(dāng)?shù)貧鉁爻^(guò)35℃、天災(zāi)、公害、瘟疫或其他流行病、地震、潮汐、臺(tái)風(fēng)、颶風(fēng)、風(fēng)暴、或其他非建造方或其分包商所能控制的原因（如外部電源長(zhǎng)期中斷、鑄鍛件質(zhì)量問(wèn)題等視情況而定），以及任一描述的不可抗力，無(wú)論其性質(zhì)前面是否指明，或建造方遭受損失或建造方工廠(chǎng)或其分包廠(chǎng)或本船的任何部分遭受火災(zāi)、洪水或其他有可能非建造方或其分包商所能控制的原因或由于設(shè)備和/或材料供應(yīng)廠(chǎng)商破產(chǎn)，由于上述不可抗力的原因所產(chǎn)生的延遲時(shí)，建造方對(duì)此類(lèi)延遲不承擔(dān)責(zé)任，本船交付日期予以順延，船價(jià)不得有任何扣減，但總的延遲時(shí)間不應(yīng)超過(guò)所有此類(lèi)延遲的總和并受本條中買(mǎi)方取消合同的權(quán)利和本合同所有關(guān)于有權(quán)和允許延遲交船時(shí)間的相關(guān)條款的制約。 

    2、延遲通知

    在建造方認(rèn)為有權(quán)按本合同宣布延遲交船時(shí)，建造方應(yīng)在延遲發(fā)生之日起七（7）天內(nèi)以書(shū)面確認(rèn)的方式通知買(mǎi)方延遲的日期和原因。

   同樣，此類(lèi)延遲結(jié)束七（7）天后，建造方應(yīng)以書(shū)面或書(shū)面確認(rèn)的方式通知買(mǎi)方延遲的終止時(shí)間，并確定由于此項(xiàng)延遲原因引起的本船交付的最大延遲日期。買(mǎi)方在收到該通知后三十（30）天內(nèi)未能對(duì)建造方要求延遲交船作出反應(yīng)，則被視為買(mǎi)方放棄反對(duì)延遲的權(quán)利。

    3、超時(shí)延遲而取消合同的權(quán)利

    如果所有允許延遲和非允許延遲的累計(jì)時(shí)間達(dá)到或超過(guò)（   ）天，但不包括本合同第二十六條所述的由于仲裁或買(mǎi)方違約或買(mǎi)方供應(yīng)品延付引起的推遲，也不包括本合同允許的延長(zhǎng)或延遲交船的日期，在這種情況下，買(mǎi)方可根據(jù)本條款并按照本合同有關(guān)條款的規(guī)定，以書(shū)面方式通知建造方取消本合同，該取消通知需經(jīng)書(shū)面確認(rèn)。建造方可在上述累計(jì)延遲時(shí)間之后的任何時(shí)候書(shū)面要求買(mǎi)方作出選擇，這時(shí)買(mǎi)方在收到該要求后三十（30）天內(nèi)通知建造方其取消意圖，或同意將交船日期延長(zhǎng)至雙方商定的日期，在此雙方理解并同意，如果再發(fā)生本合同規(guī)定的延遲而引起取消，買(mǎi)方仍有權(quán)按上述有關(guān)條款取消合同。 

    4、允許延遲的定義

    由本條第1款所述的原因?qū)е碌难舆t，但不包括本合同條款所允許的任何其他交船日期的延遲應(yīng)理解為（在此稱(chēng)為）允許延遲，并區(qū)別于按本合同第五條規(guī)定需調(diào)整船價(jià)的非允許延遲?！?/span>

    波羅的海國(guó)際航運(yùn)理事會(huì)（BIMCO）標(biāo)準(zhǔn)新造船合同（NEWBUILDCON）第34條：

    “可允許的延遲

    （a）如果下列任何事件導(dǎo)致交船的實(shí)際延遲，交船日期應(yīng)當(dāng)順延：

    （i）不可抗力事件

    （1）天災(zāi)；

    （2）政府的任何征用、控制、干涉、要求或干預(yù)；

    （3）戰(zhàn)爭(zhēng)威脅或行為、類(lèi)似戰(zhàn)爭(zhēng)行為、恐怖行為或由此導(dǎo)致的后果；

   （4）暴亂、民眾騷亂、封鎖或禁運(yùn)；

    （5）傳染??；

    （6）地震、滑坡、洪水、海嘯或極端天氣條件；

    （7）罷工、停工或其他行業(yè)行為，但僅限于一般性質(zhì)而非僅僅針對(duì)建造方和/或合同分包方或他們的雇員；

    （8）火災(zāi)、意外事件、爆炸（無(wú)論在船廠(chǎng)或是其他地方）；

    （9）對(duì)于建造方所使用的公用設(shè)施的任何中斷；

    （10）任何和上述情形類(lèi)似的，超越建造方或其分包方所能掌控的原因；

    （11）根據(jù)第27條（b）（試航—?dú)庀髼l件）導(dǎo)致的船舶試航的延遲。

    （ii）其他事件

    （1）根據(jù)第21條（a）（iv）（買(mǎi)方供應(yīng)品）的規(guī)定，買(mǎi)方遲延供給任何部件或提供部件有缺陷；

   （2）根據(jù)第24條（b）或（e）（修改和變更）所進(jìn)行的修改和變更導(dǎo)致的延遲；

    （3）根據(jù)第26條（規(guī)范和法規(guī)的變更）的規(guī)定，相應(yīng)的規(guī)范和法規(guī)的變更導(dǎo)致的延遲：

    （4）根據(jù)第38條（b）(ii)（保險(xiǎn)—保險(xiǎn)賠款的分配）所規(guī)定的實(shí)際或推定全損；

    （5）根據(jù)第39條（c）（中止和終止—工作的中止）所導(dǎo)致的工作的中止。

    關(guān)于上述（i）和（ii），假如：

    （1）此類(lèi)事件不是因建造方或其分包方的錯(cuò)誤、疏忽、作為或不作為造成的；和

    （2）建造方或其分包方在簽訂合同時(shí)沒(méi)有預(yù)見(jiàn)或不能合理預(yù)見(jiàn)的；和

    （3）建造方已遵守了下述分條款（b）；和

    （4）建造方已盡最大努力以避免或降低此類(lèi)事件對(duì)交船的影響。

    （b）建造方認(rèn)為有權(quán)要求交船日期順延時(shí)，應(yīng)在知曉延遲事件發(fā)生之日起十天內(nèi)通知買(mǎi)方。如果建造方?jīng)]有向買(mǎi)方發(fā)出此類(lèi)通知，則不能要求予以延遲交船。建造方還應(yīng)以書(shū)面形式通知買(mǎi)方：（A）在按照本款通知的任何事件已經(jīng)終止后兩（2）天內(nèi)任何事件的結(jié)束；（B）在（A）種情況之后，盡快通知買(mǎi)方交船日期延長(zhǎng)的期限。”

    除此之外，其他一些主要的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)造船合同格式（如日本標(biāo)準(zhǔn)造船合約SAJ等）中也都將“傳染病”明確列為不可抗力情形之一。

    三、本次新型冠狀病毒疫情導(dǎo)致的延期復(fù)工是否可認(rèn)定為造船合同項(xiàng)下的不可抗力情形？船廠(chǎng)是否必然可以據(jù)此延長(zhǎng)交船期？

    首先，如果造船合同中已經(jīng)約定了傳染病為不可抗力的情形之一，則將本次新型冠狀病毒疫情導(dǎo)致的延期復(fù)工認(rèn)定為不可抗力情形基本上沒(méi)有問(wèn)題。

    其次，如果造船合同中僅對(duì)不可抗力進(jìn)行了概括性約定，筆者認(rèn)為，本次新型冠狀病毒疫情導(dǎo)致的延期復(fù)工依然非常有可能被法院認(rèn)定為不可抗力情形。綜合目前了解的官方信息，本次疫情與2003年的非典疫情有較多相似之處，并且相比非典，本次疫情傳播速度更快、范圍更廣，目前國(guó)家已經(jīng)把此次疫情納入乙類(lèi)傳染病，采取甲類(lèi)措施進(jìn)行防控。從通常角度理解，本次疫情導(dǎo)致的延期復(fù)工具有不能預(yù)見(jiàn)、不能避免、不能克服的特征。更重要的是，根據(jù)案例檢索，在（2004）滬二中民二（民）終字第354號(hào)、（2017）吉04民終441號(hào)、（2013）遼審二民抗字第14號(hào)、（2018）晉04民終2272號(hào)等案件中，法院均將非典疫情認(rèn)定為不可抗力情形。

    第三，即使本次疫情被認(rèn)定為不可抗力情形，船廠(chǎng)也不是必然可以據(jù)此延長(zhǎng)交船期，或者說(shuō)不是政府規(guī)定延期復(fù)工多少天，交船期就必然延長(zhǎng)同樣的天數(shù)。即使有不可抗力情形出現(xiàn)，合同方還需要進(jìn)一步證明因?yàn)椴豢煽沽κ蛊浜贤男惺艿搅擞绊?，即只有因不可抗力出現(xiàn)的違約情形才可得到免責(zé)。根據(jù)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)很多船廠(chǎng)原本的復(fù)工時(shí)間可能就晚于國(guó)家法定假日結(jié)束日期，因此因疫情影響的天數(shù)可能會(huì)有所不同。另外，如果造船合同中對(duì)于不可抗力的通知有明確約定，則還需要做好通知工作，否則也可能影響合理延期天數(shù)的確定。

    四、對(duì)于我國(guó)船廠(chǎng)的法律建議

    1、立即向有權(quán)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)出具不可抗力證明（根據(jù)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的《中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)章程》的規(guī)定，中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)可以出具不可抗力證明）；

    2、立即梳理各正在履行的造船合同，檢查其中的不可抗力條款，嚴(yán)格按照合同要求向船東先發(fā)送通知，并留存好書(shū)面證據(jù)；

    3、如合同中的不可抗力條款并未明確列明“傳染病”情形，則需要更加密切關(guān)注船東的反饋，保持與船東的溝通，盡早知悉船東的看法，以便制定后續(xù)計(jì)劃；

    4、完善保存本次疫情對(duì)生產(chǎn)造成影響的各類(lèi)證據(jù)，以期能盡量多獲得合理延期交船的天數(shù)。

    最后，筆者衷心祝愿各家船廠(chǎng)都能在做好疫情防控的基礎(chǔ)上順利完成生產(chǎn)任務(wù)，將疫情帶來(lái)的不利影響降到最低。