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【案情簡介】
“DOTA2”游戲是世界知名的電子競技類網絡游戲，該游戲之首屆亞洲邀請賽于2015年1月5日至2月9日舉行，為廣大游戲玩家熱捧。經該游戲權利人的合法授權，上海某某文化傳媒公司（以下簡稱“原告”）承辦了上述賽事，并投入大量資金與人力等成本。
對于上述賽事，原告通過計算機軟件截取了游戲自帶的比賽畫面，在比賽畫面中加入了對解說員和直播間的攝像畫面、解說內容以及字幕、燈光、照明、音效等內容，并通過慢鏡頭回放、攝像角度的選擇等，獨家形成了具有獨創(chuàng)性的該賽事直播的音像視頻。經該游戲權利人的合法授權，原告在中國大陸地區(qū)對上述賽事享有獨家的視頻轉播權等權利，原告通過自己經營的電子競技游戲直播網站對該賽事以上述音像視頻為內容向網絡用戶進行了全程、實時的網絡直播。
廣州某某網絡科技有限公司（以下簡稱“被告”）被告經營的網站系電子競技游戲直播網站。被告未經授權，通過其網站全程、實時直播了涉案DOTA2亞洲邀請賽，直播內容為原告制作的上述音像視頻（解說內容和拍攝的畫面除外），
故原告請求判令相關被告立即停止侵權行為并賠償損失。
原告委托律師代理其提起訴訟。一審判決被告構成不正當競爭，并應承擔賠償責任。二審判決維持認定被告行為構成不正當競爭，應當承擔賠償損失的責任。
【代理意見】
原告律師認為，本案系著作權侵權與不正當競爭糾紛，主要爭議焦點為被告是否侵犯了原告的著作權、是否構成不正當競爭。
一、被告是否侵犯了原告的著作權
原告就涉案賽事形成的音像視頻內容屬于受我國著作權法保護的作品，他人擅自通過信息網絡傳播該作品的，構成侵害原告的信息網絡傳播權。
二、被告是否構成不正當競爭
被告未經授權，通過其網站全程、實時直播了涉案DOTA2亞洲邀請賽，直播內容為原告制作的上述音像視頻（解說內容和拍攝的畫面除外），直播時間持續(xù)近1個月，直播比賽共80場。被告在直播時還擅自使用原告的標識，并向游戲主播散播其擁有涉案賽事的版權、有權進行直播等不實消息，其負責人在與原告負責人溝通時還聲稱其擁有轉播涉案賽事的授權等。
原告就涉案賽事獨家享有的視頻轉播權系屬于原告的合法權益，應當受到我國反不正當競爭法的保護，原告有權禁止同業(yè)競爭者播出涉案賽事。原、被告之間存在同業(yè)競爭關系，被告的上述行為具有主觀惡意，構成違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德的不正當競爭，還構成虛假宣傳的不正當競爭。被告的侵權行為使得每場比賽有10多萬名網絡用戶轉投到其網站觀看直播，嚴重分流了原告網站的用戶關注度和流量，攫取了原本屬于原告的經濟利益，影響了原告與廣告商、被授權方簽約獲利的能力，造成了原告重大經濟損失。
【判決結果】
二審法院維持一審判決，支持原告訴訟請求。
【裁判文書】
二審法院認為，本案爭議焦點為被告是否侵犯了原告的著作權、是否構成不正當競爭。
二審法院認為：關于被告是否侵害原告的著作權，我國著作權法規(guī)定的信息網絡傳播權是指以有線或者無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間、地點獲得作品的權利。本案中，根據查明的事實，被告對正在進行的涉案賽事進行了實時的視頻直播，在直播結束后不提供涉案賽事錄播內容的點播觀看等服務，網絡用戶僅能夠在被告直播的特定時間段內觀看正在進行的涉案賽事，該直播的時間段不受網絡用戶的控制，網絡用戶不能夠在其個人任意選定的時間觀看涉案賽事，故被告直播涉案賽事的行為不落入信息網絡傳播權的控制范圍。因此，無論原告就涉案賽事的直播所形成的音像視頻內容是否構成作品，也無論被告的直播內容是否與原告的直播內容相同或者實質性相同，被告的直播行為均與侵害信息網絡傳播權無關，原告關于被告侵害信息網絡傳播權的主張不能成立。 其次，鑒于原告在審理中表示如果其主張的信息網絡傳播權與法院認定的其享有的著作權不一致，則按照法院認定的著作權在本案中向被告主張權利，故還應當認定原告在本案中是否享有信息網絡傳播權以外的著作權以及被告是否侵害了原告可能享有的著作權。第一，由于我國著作權法等法律法規(guī)對賽事等活動的轉播權并未作出規(guī)定，故原告主張的視頻轉播權不屬于法定的著作權權利，不能基于所謂的視頻轉播權直接給予原告著作權方面的保護。第二，我國著作權法保護的對象是在文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現形式，比賽過程具有隨機性和不可復制性，比賽結果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權法規(guī)定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構成侵害著作權。第三，由于原告向網絡用戶提供的直播內容不僅僅為軟件截取的單純的比賽畫面，還包括了原告對比賽的解說內容、拍攝的直播間等相關畫面以及字幕、音效等，故原告的涉案賽事直播內容屬于由圖像、聲音等多種元素組成的一種比賽類型的音像視頻節(jié)目。上述節(jié)目可以被復制在一定的載體上，根據其解說內容、拍攝的畫面等組成元素及其組合等方面的獨創(chuàng)性有無等情況，有可能構成作品，從而受到著作權法的保護。但根據查明的事實，由于原告確認被告并未使用有可能屬于作品的涉案賽事節(jié)目中的解說內容、拍攝的畫面，原告也無充分證據證明被告使用了有可能屬于作品的涉案賽事節(jié)目的字幕、音效等組成元素及其組合，故無論原告制作、播出的涉案賽事節(jié)目是否構成作品，被告的行為均不構成侵害原告有可能享有的著作權。另外，即使涉案賽事節(jié)目屬于原告的作品且被告進行了侵權性質的使用，由于涉案《完美世界DOTA2次級聯賽及亞洲杯合作協議》約定因涉案賽事活動產生的資料（包括但不限于賽事視頻等）的知識產權歸成都完美公司所有，原告未舉證證明成都完美公司作出了相應授權，故原告行使著作權的主體資格在本案中存在明顯缺陷。因此，原告關于被告侵害其著作權的主張不能成立。
關于被告是否構成不正當競爭，本院認為，自由競爭是市場競爭的基本內涵，是對市場資源配置效率優(yōu)化的基本需求，但競爭的自由必須以公平為原則，公平是對于自由競爭的倫理規(guī)范，是對競爭自由的適度規(guī)制和矯正。市場競爭不能放任自流，無序的自由競爭同樣會損害資源配置的效率，公平、正當、有序之下的自由競爭才是健康的市場競爭。反不正當競爭法第二條規(guī)定，經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為屬于不正當競爭。由于市場競爭的開放性和激烈性，必然導致市場競爭行為方式的多樣性和可變性，反不正當競爭法作為管制市場競爭秩序的法律不可能對各種行為方式都作出具體化和預見性的規(guī)定。因此，在具體案件中，人民法院可以根據反不正當競爭法第二條第一款和第二款的一般規(guī)定對那些不屬于反不正當競爭法第二章列舉規(guī)定的市場競爭行為予以調整，以保障市場公平競爭。對于不屬于反不正當競爭法第二章列舉規(guī)定的行為的正當性，應當以該行為是否違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德、是否給其他經營者的合法權益造成損害、是否不正當利用他人競爭優(yōu)勢或者破壞他人競爭優(yōu)勢作為基本判斷標準。被告的涉案行為是否構成不正當競爭的問題亦應以此為基本標準來進行評判。被告認為其只是通過客戶端截取比賽畫面，再配上自己獨創(chuàng)性的評論在網上播放，本質上是對涉案賽事進行報道，不是直播或轉播。而且游戲廠商也鼓勵視頻平臺播報游戲比賽，任何一個游戲客戶端的參與者或旁觀者，都可以對游戲比賽情況進行評論報道。因此，不構成不正當競爭。本院認為，電子游戲網絡直播平臺是近年來隨著網絡游戲的電子競技產業(yè)的興起而產生并快速發(fā)展起來的從事游戲直播的新興商業(yè)經營模式。各平臺通過組織運營直播、轉播游戲比賽來吸引網絡用戶，提高網絡用戶流量，增加網絡用戶粘性，同時亦以該平臺為媒介吸引相關廣告商投放廣告。因此，網絡游戲比賽的轉播權對于網絡直播平臺來講，是其創(chuàng)造商業(yè)機會、獲得商業(yè)利益、提升網站流量和知名度的經營項目之一。這種商業(yè)經營方式并不違反反不正當競爭法的原則精神和禁止性規(guī)定，屬于正當的市場競爭行為，原告以此謀求商業(yè)利益的行為應受法律保護，他人不得以不正當的方式損害其正當權益。 網絡游戲賽事如同體育競賽，同樣需要組織者投資、策劃、運營、宣傳、推廣、管理等等。本案原告在與成都完美公司的協議中約定原告獲得賽事在中國大陸地區(qū)的視頻轉播權獨家授權，負責賽事的執(zhí)行及管理工作(包括選手管理、賽事宣傳、場地租賃及搭建布置、設備租賃及購置、主持人聘請、賽事舉行、后勤保障以及節(jié)目拍攝、制作、直播、輪播和點播等)，承擔執(zhí)行費用等等。原告一系列的人力、物力、財力的投入，其有權對此收取回報，通過視頻轉播賽事增加網站流量、擴大提高廣告收入、提升知名度、加強網絡用戶粘性，使直播平臺經濟增值。因此，網絡游戲比賽視頻轉播權需經比賽組織運營者的授權許可是網絡游戲行業(yè)中長期以來形成的慣常做法，符合誰投入誰收益的一般商業(yè)規(guī)則，亦是對比賽組織運營者的正當權益的保護規(guī)則，符合市場競爭中遵循的誠實信用原則。 本案中，被告直播涉案賽事畫面，雖然其在直播過程中自配主播點評，但是其所直播的還是原告所組織運營的涉案賽事，上訴人自配的主播點評也是對涉案賽事的點評，該點評依附于涉案賽事。當時被告網上對涉案賽事的直播所吸引的觀眾數量已達較大規(guī)模，且系對涉案賽事的實時直播，被告未對賽事的組織運營進行任何投入，也未取得視頻轉播權的許可，卻免費坐享原告投入巨資、花費大量人力、物力、精力組織運營的涉案賽事所產生的商業(yè)成果，為自己謀取商業(yè)利益和競爭優(yōu)勢，其實際上是一種“搭便車”行為，奪取了原本屬于原告的觀眾數量，導致原告網站流量嚴重分流，影響了原告的廣告收益能力，損害其商業(yè)機會和競爭優(yōu)勢，弱化其網絡直播平臺的增值力。因此，被告的行為違反了反不正當競爭法中的誠實信用原則，也違背了公認的商業(yè)道德，損害被上訴人合法權益，亦破壞了行業(yè)內業(yè)已形成的公認的市場競爭秩序，具有明顯的不正當性。
綜上所述，二審法院判決維持一審法院判決。
【案例評析】
一、直播涉案賽事是否侵犯了著作權？
第一，由于我國著作權法等法律法規(guī)對賽事等活動的轉播權并未作出規(guī)定，故原告主張的視頻轉播權不屬于法定的著作權權利，不能基于所謂的視頻轉播權直接給予原告著作權方面的保護。第二，我國著作權法保護的對象是在文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現形式，比賽過程具有隨機性和不可復制性，比賽結果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權法規(guī)定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構成侵害著作權。第三，由于原告向網絡用戶提供的直播內容不僅僅為軟件截取的單純的比賽畫面，還包括了原告對比賽的解說內容、拍攝的直播間等相關畫面以及字幕、音效等，故原告的涉案賽事直播內容屬于由圖像、聲音等多種元素組成的一種比賽類型的音像視頻節(jié)目。上述節(jié)目可以被復制在一定的載體上，根據其解說內容、拍攝的畫面等組成元素及其組合等方面的獨創(chuàng)性有無等情況，有可能構成作品，從而受到著作權法的保護。
二、如何認定不正當競爭的行為？
可具體分析相應行為是否違反了反不正當競爭法中的誠實信用原則及公認的商業(yè)道德，是否損害當事人合法權益，是否破壞了行業(yè)內業(yè)已形成的公認的市場競爭秩序，具有明顯的不正當性等因素。
【結語和建議】
針對著作權法未能明示進行保護的權益，可嘗試通過反不正當競爭的方式進行保護，如論證侵權行為是否違反反不正當競爭法中的誠實信用原則及公認的商業(yè)道德，是否損害當事人合法權益等。
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