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摘要： 以放貸行為作為自身營業(yè)行為的職業(yè)放貸人，是以非金融機構(gòu)之身從事金融機構(gòu)特許經(jīng)營行為，擾亂了金融市場的監(jiān)管秩序。職業(yè)放貸人的出現(xiàn)，實際上反應(yīng)了當(dāng)前我國民營企業(yè)融資難、融資貴的問題。職業(yè)放貸人的認定以考察放貸頻次為主，并綜合考量借款合同格式化程度、是否向社會不特定對象放貸、借款合同是否約定高額利息等各種因素。因職業(yè)放貸行為形成的民間借貸合同無效，借款人應(yīng)當(dāng)返還借款本金和按照貸款市場報價利率計算的利息收益。
關(guān)鍵詞：職業(yè)放貸人 認定標(biāo)準(zhǔn) 合同無效
一、職業(yè)放貸人的成因及規(guī)制
近年來，職業(yè)放貸人問題來愈發(fā)引起人民的關(guān)注。職業(yè)放貸人放貸行為雖然實現(xiàn)了資金的融通，在資金需求方與資金供給方架起橋梁，但卻是以非金融機構(gòu)之身從事金融機構(gòu)特許經(jīng)營行為，擾亂了金融市場的監(jiān)管秩序。當(dāng)前我國直接融資體系正逐步完善，但以銀行為核心的間接融資體系仍然在我國金融體系中占據(jù)著主導(dǎo)地位，信貸仍是中國企業(yè)外部融資的最主要來源。但對于中小企業(yè)、民營企業(yè)來說，在獲取銀行貸款方面存在天然劣勢，而“國有企業(yè)可以通過獲得政策及資源傾斜和借助政府對金融機構(gòu)的干預(yù)能力來維持自身的融資優(yōu)勢”[1]，掌握大量資源的國有企業(yè)在通過提供土地、房屋等擔(dān)保物以獲取銀行貸款方面的優(yōu)勢，同樣是民營企業(yè)所無法比擬的。相關(guān)研究表明“民營經(jīng)濟產(chǎn)出在全國GDP中占60%，而銀行給民營企業(yè)的貸款只占30%”[2]，雖然民營企業(yè)在資金的運用效率上遠高于國有企業(yè)，但從銀行獲取貸款的能力甚是匱乏。于是，民營企業(yè)為獲得進一步發(fā)展，只得將目光投向于民間借貸市場，而高額利息的誘惑催生了“職業(yè)借貸人”出現(xiàn)。
“職業(yè)放貸人借款的不規(guī)范性和自發(fā)性干擾了金融機構(gòu)執(zhí)行國家政策......不利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整及優(yōu)化升級，無形中加大了國家宏觀調(diào)控的難度，阻礙我國經(jīng)濟的穩(wěn)健發(fā)展?！?/span>[3]為了規(guī)制職業(yè)放貸人的放貸行為，最高法、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，將符合定罪標(biāo)準(zhǔn)的職業(yè)放貸行為納入到非法經(jīng)營罪當(dāng)中處以刑事責(zé)任，各省市也通過建立“職業(yè)放貸人”名錄方式抑制職業(yè)放貸行為，例如浙江建立建立“職業(yè)放貸人名錄”制度，從嚴規(guī)制職業(yè)放貸人的訴訟行為，江蘇則建立了“疑似職業(yè)放貸人名錄”。申言之，對于職業(yè)放貸人的治本之策應(yīng)當(dāng)是健全完善民營企業(yè)、中小企業(yè)融資的體制與機制。
從民商事角度而言，職業(yè)放貸人發(fā)放貸款是為了獲取高額利息，如果切斷獲取高額利息的路徑，職業(yè)放貸人無法依據(jù)所簽訂的借貸合同主張高額利息，那么繼續(xù)放貸對職業(yè)放貸人已經(jīng)無利可圖，放貸人將停止以放貸為職業(yè)。2017年12月22日，最高人民法院在某某投資有限公司與某某銀行股份有限公司大連星海支行、大連某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司企業(yè)借貸糾紛一案（案號：（2017）最高法民終647號），即通過認定案涉《借款合同》無效，對放貸人主張高額利息的訴請不予支持。
《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下稱“九民紀要”）第53條對職業(yè)放貸人進行比較具體的規(guī)定，這是在最高院的正式文件中首次正式提出了“職業(yè)放貸人”的概念，并認定出借人構(gòu)成“職業(yè)放貸人”的借貸合同屬于無效。在某種程度上可以說，九民紀要第53條其實是最高院對近年來該領(lǐng)域司法實踐的一種歸納總結(jié)。但在職業(yè)放貸人具體的認定標(biāo)準(zhǔn)，九民紀要并沒有規(guī)定，而是授權(quán)高級人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級人民法院，根據(jù)本地區(qū)的實際情況進行制定，同時對借貸合同無效后的返還義務(wù)也沒有予以明確。本文將從認定職業(yè)放貸人的考慮因素以及借貸合同無效兩個方面予以闡述分析。
二、 職業(yè)放貸人的概念及認定標(biāo)準(zhǔn)
1、職業(yè)放貸人的概念
從職業(yè)放貸人中的“職業(yè)”二字可見，該概念是從個人（自然人）角度進行的描述，僅從字面文義來看并不能包含法人或者其他組織，但這顯然與九民紀要第53條第一句不相符合，由此可見該概念并非嚴格的法律術(shù)語，而是生活化語言在在約定成俗之后出現(xiàn)在了官方正式文件中。根據(jù)第53條第一句按照出借人主體類型不同，對“職業(yè)放貸人”進行了定義：（1）未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人；（2）以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人。最高院在2015年8月6日出臺的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱“民間借貸司法解釋”）對“民間借貸”的概念界定，明確了為“民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為”，并排除了“經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)”所從事的放貸業(yè)務(wù)行為。因此，筆者認為九民紀要第53條中的“放貸資格”應(yīng)當(dāng)指的就是“經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)”，而民間借貸司法解釋中定義的“民間借貸”已排除了從事貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)這一類主體。據(jù)此，“職業(yè)放貸人”的核心還是“以民間借貸為業(yè)”這一特征。
2、認定職業(yè)放貸人的考量因素
“以民間借貸為業(yè)”則是強調(diào)了借貸行為的營業(yè)性。不同于一般市場主體可以通過其已經(jīng)取得營業(yè)執(zhí)照并在登記范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動鑒別其營業(yè)性，職業(yè)放貸人因未取得放貸相關(guān)的金融牌照，必然未在許可的經(jīng)營范圍從事放貸活動，有點甚至并未取得營業(yè)執(zhí)照，這就需要具體考察放貸人的行為予以判斷，筆者主張從如下幾個方面予以綜合判斷。
（1）有較高的放貸頻次
第53條第二句規(guī)定“同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業(yè)放貸人”。其中“一定期間內(nèi)”、“多次反復(fù)”即是在強調(diào)放貸行為的頻次。浙江高院出臺的《關(guān)于依法嚴厲打擊與民間借貸相關(guān)的刑事犯罪強化民間借貸協(xié)同治理的會議紀要》（一下簡稱“浙江高院會議紀要”）以及江蘇高院出臺的《關(guān)于建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度的意見（試行）》（以下簡稱“江蘇高院試行意見”）從一定年限內(nèi)同一或者關(guān)聯(lián)原告提起民間借貸案件的數(shù)量來判斷，關(guān)注的是已經(jīng)進入訴訟程序中的借貸行為，天津高院最新出臺的《天津法院民間借貸案件審理指南（試行）》（以下簡稱“天津高院試行指南”）則不僅關(guān)注已經(jīng)起訴的借貸行為，對于出借人在兩年內(nèi)向社會不特定人出借資金3次以上，一般也可以認定為職業(yè)借貸人。
九民紀要以及一些地方高院出臺的文件主要關(guān)注放貸頻次，將放貸頻次作為認定職業(yè)放貸人最重要的標(biāo)準(zhǔn)。從九民紀要中“一般可以認定為是職業(yè)放貸人”這一表述（天津高院試行指南也有相同表述）來看，并非滿足規(guī)定頻次的出借人一定會被認定為職業(yè)放貸人，也并非只有滿足規(guī)定頻次的出借人才會被認定為職業(yè)放貸人。
（2）借款合同格式化程度高
一般而言，格式合同由具有締約優(yōu)勢地位的一方主體為了簡便、省時而擬定，通常用于反復(fù)、多次進行的同一類型交易。天津高院試行指南將“借貸合同約定格式化程度”作為判斷營業(yè)性的一個重要因素，浙江高院會議紀要將“借條為統(tǒng)一格式”作為認定職業(yè)放貸人的一個考慮因素。
格式合同的使用往往意味著使用人著面臨多次相同類型的交易，同過一次性擬定節(jié)省之后締約的成本。借款格式合同的使用，從側(cè)面佐證了出借人一定時間內(nèi)多次實施放貸行為。此外，在民間借貸中一般都是賣方市場，職業(yè)放貸人作為資金供給方具有較強的締約地位，借款人面臨出借人提供的格式合同，往往選擇被動加入。在出借人進行放貸的初期，已經(jīng)使用了格式化程度較高的借款合同，再綜合其他一些情形，已經(jīng)足以表明出借人將以民間借貸為業(yè)，此時放貸頻次雖然不高，但仍可以認定為職業(yè)放貸人。
（3）向社會不特定對象出借資金
營業(yè)行為一般都是面向社會不特定對象，向同一主體多次出借資金，與向社會上多個不特定對象出借一次資金相比較而言，后者則表現(xiàn)出更強的營業(yè)性特征。在上文提到的最高院案例中，高某公司貸款對象主體眾多，除了本案債務(wù)人德某公司以外，高某公司于2009年至2011年間分別向某某公司、金華某某公司、某某公司、鼎某某公司和順天某某公司等出借資金，向社會不特定對象提供資金，出借行為具有反復(fù)性、經(jīng)常性，最終法院認定出借人構(gòu)成從事非法金融業(yè)務(wù)活動。
天津高院試行指南中，也將出“借人是否公開推介、宣傳或明示出借意愿”作為考量出借人是否具有營業(yè)性。“公開推介、宣傳或明示出借意愿”所面對的主體即是社會上不特定對象，該考量因素不要求已經(jīng)向不特定對象出借了資金，只要進行了公開宣傳、推介即可。
（4）借款合同約定高額利息
進行營業(yè)活動通常是為了營利，賺取高額利息是職業(yè)放貸人進行放貸活動的第一驅(qū)動力。在筆者經(jīng)辦的一起案件中，出借人涉嫌以民間借貸為業(yè)，在該案中，其向借款人收取年利率36%的超高利息。同時筆者也注意到，該案出借人的注冊資本8000萬，但其向被告放貸的三筆款項總額已經(jīng)高達1.05億元，可見，該出借人出借的款項中，必然包含非自有資金。職業(yè)放貸人通過其他途徑以低成本獲得資金，繼而以高利率進行放貸，攫取高額利潤。
三、 職業(yè)放貸行為的法律后果
九民紀要規(guī)定職業(yè)放貸人從事的民間借貸行為，“應(yīng)當(dāng)依法認定無效”，而“依法”所依據(jù)的是什么法，有待進一步明確。借款合同無效后，依據(jù)《合同法》第58條，借款人因該借款合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還，那么借款人除了返還本金是否還需要返還“利息”？若需返還利息，以何種利率計算利息？
1、借款合同無效
《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第19條規(guī)定“ 未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動”，第19條確立了銀行業(yè)金融的業(yè)務(wù)活動的特許專營性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！甭殬I(yè)放貸人的民間放貸行為具有營業(yè)性，屬于未經(jīng)批準(zhǔn)從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動，因此職業(yè)放貸人以營業(yè)為目的簽訂的民間借貸合同應(yīng)當(dāng)歸于無效。
此外，《民法總則》第153條規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。”“在判斷合同是否因違反禁止規(guī)定而無效時，一個重要的參考因素是，為了達到禁止規(guī)定所追求的目的，是否有必要使該合同無效。這樣，禁止規(guī)定的規(guī)范目的便是問題的關(guān)鍵?！?/span>[4]第19條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于效力性強制規(guī)定，違反該規(guī)定的放貸合同應(yīng)當(dāng)認定為無效。
2、返還借款本金及利息損失
《合同法》第58條第1句前段確定了合同無效后的財產(chǎn)返還，即因無效合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。關(guān)于該財產(chǎn)返還的性質(zhì)，學(xué)術(shù)理論上存有兩種觀點。一種基于物權(quán)行為的獨立性與無因性，認為屬于不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)；另一種觀點則不承認物權(quán)行為的無因性，認為屬于物權(quán)請求權(quán)。前者觀點肯認物權(quán)行為是“道德上中立的行為”，原因行為無效并不導(dǎo)致處分行為的無效，原因行為無效后，相對人因處分行為仍然有效接受行為人的給付而獲益，行為人能夠以欠缺給付原因而向相對人主張不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。后者觀點則認為原因行為的無效則導(dǎo)致處分行為無效，處分行為無效，則實際上并未發(fā)生物權(quán)變動，因此行為人可以主張物權(quán)請求權(quán)。不同于德國、臺灣地區(qū)民法，我國民法并未確立物權(quán)行為的無因性，所以后一種觀點是學(xué)界通說。[5]
但在民間借貸合同因職業(yè)放貸人的放貸行為而無效時，出借人如何就借出的款項主張物權(quán)請求權(quán)？如果出借人通過銀行轉(zhuǎn)賬借出款項，出借人自始沒有針對具體的金錢實物享有所有權(quán)，出借人對銀行的金錢債權(quán)減少，借款人對銀行的債權(quán)增加，如果是同一家銀行，尚且可以說是對銀行債權(quán)的轉(zhuǎn)移，但若是跨行轉(zhuǎn)賬，實際是出借人對銀行債權(quán)的消滅，借款人對銀行債權(quán)的產(chǎn)生。因此若主張的是物權(quán)請求權(quán)，該請求權(quán)將無法指向具體的標(biāo)的物。出借人也有可能借出的是實物金錢（硬幣或者鈔票），實物金錢轉(zhuǎn)移后，出借人將因金錢混同而喪失所有權(quán)，將無從主張物權(quán)請求權(quán)。在這兩種情況下，出借人通過主張物權(quán)請求權(quán)均無法實現(xiàn)返還，出借人只得依據(jù)第58條第1句后段“不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償”來實現(xiàn)“財產(chǎn)的返還”。如此主張權(quán)利路徑的崎嶇，不得不使我們對物權(quán)請求權(quán)這一定性進行反思。
《合同法》中的任意性條款實際是補充當(dāng)事人意思的不足，減少當(dāng)事人締約時起草完備合同的壓力，當(dāng)事人對合同事項未有約定時任意性規(guī)范便發(fā)揮作用。因此，無論是基于合同條款還是基于補足當(dāng)事人意思不足的任意性條款而產(chǎn)生的請求權(quán)，都可以統(tǒng)稱為“合同請求權(quán)”，例如合同中并未對違約責(zé)任進行約定，當(dāng)一方當(dāng)事人違約時，另一方依據(jù)合同法要求對方承擔(dān)違約責(zé)任，其所主張的請求即屬于合同請求權(quán)?！逗贤ā返?8條可以認為是合同無效后的清算條款，不因合同無效而無效，因此，職業(yè)放貸人簽訂的借貸合同無效后，所主張的返還請求權(quán)是合同請求權(quán)。
借款人返還財產(chǎn)的范圍是否僅僅限于借款本金？《合同法》第58條規(guī)定是“因合同取得的財產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)返還，借款人因借貸合同取得的財產(chǎn)僅僅是借款本金，借款人利用本金而取得的其他收益（也有可能出現(xiàn)虧損），是借款人因為其簽訂的其他合同等自身的經(jīng)營活動而取得，不應(yīng)當(dāng)歸入到第58條的調(diào)整范圍。但是，如果借款人只需返還借款本金，將導(dǎo)致借款人在向銀行貸款同等資金所應(yīng)支付的利息范圍內(nèi)獲益，出借人在向銀行存入同等資金所應(yīng)獲得的利息范圍內(nèi)遭受損失。如此產(chǎn)生不公正的后果，筆者認為，此處則應(yīng)納入到不當(dāng)?shù)美ǖ恼{(diào)整范圍。
《民法總則》第122條規(guī)定：“因他人沒有法律根據(jù)，取得不當(dāng)利益，受損失的人有權(quán)請求其返還不當(dāng)利益?！苯杩钊巳〉寐殬I(yè)借貸人的資金所獲得的“資金使用利益”因借貸合同歸于無效而喪失法律依據(jù)，出借人因此喪失了“資金占有利益”。因此，出借人能夠向借款人主張返還其取得的不當(dāng)利益，該不當(dāng)利益可以參照借款人在向銀行貸款同等資金所應(yīng)支付的貸款利息。天津高院試行指南中關(guān)于職業(yè)放貸行為無效的法律后果認為，“借款人應(yīng)當(dāng)返還借款本金及占用資金期間的利息損失”，“利息損失，一般應(yīng)按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算”。該規(guī)定出現(xiàn)矛盾不協(xié)調(diào)之處，不當(dāng)?shù)美贫认路颠€的應(yīng)當(dāng)是借款人獲得的“利息收益”而非出借人的“利息損失”，既然是“利息損失”也應(yīng)當(dāng)參照存款利率計算。因此恰當(dāng)?shù)谋硎鰬?yīng)當(dāng)是以“利息收益”取得“利息損失”。
參考文獻：
[1] 景麟德、李金城、顧國達：《信貸所有制歧視 ———政治關(guān)聯(lián)效應(yīng)和信息釋放效應(yīng) 》，載《中國經(jīng)濟問題》2018年03期。
[2] 張思平 ：《破解民企融資難 治本之策在深化國企改革》，載《第一財經(jīng)日報》2018年12月13日第A11版。
[3] 浙江省云和縣人民法院課題組：《民間借貸糾紛案件中“職業(yè)放貸”行為及防范》，載《人民法治》2018年20期。
[4] 韓世遠：《合同法總論》，法律出版社，2018年6月第4版，第235頁。
[5] 參見最高人民法院民事審判第二庭：《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》，人民法院出版社，2019年12月第1版，第263頁。
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