網(wǎng)上投稿
洶涌而來的武漢新冠狀病毒肺炎牽動(dòng)了全國人民的心，紛紛將目光投向武漢，齊心協(xié)力抗擊疫情。最近在朋友群、微博上刷屏的《家人疑似新冠肺炎被隔離，湖北17歲腦癱兒獨(dú)自在家6天后死亡》，讓億萬網(wǎng)友揪心。1月17日，在武漢打工的鄢小文帶著兩個(gè)兒子回到華河鎮(zhèn)鄢家村過年。3天后，鄢小文出現(xiàn)發(fā)熱癥狀。翌日，因?yàn)閼岩杀桓腥拘鹿诜窝?，鄢小文和小兒子被送到紅安縣集中定點(diǎn)收治場所，而17歲患有腦癱的大兒子鄢成獨(dú)自在家。隔離期間，鄢小文然曾發(fā)文求助，幫忙照顧全身無法動(dòng)彈的鄢成。然而，6天過后，鄢成被發(fā)現(xiàn)死亡。無獨(dú)有偶，網(wǎng)上涌現(xiàn)一批類似的案例，如一線醫(yī)護(hù)工作人員發(fā)博求助照顧家中未成年的子女和子女發(fā)博求助照顧被隔離在家的獨(dú)居老人等等。
這些缺乏自理能力的未成年人和老年人，本來就是社會(huì)的弱勢群體，平常也偶爾有智障兒童或老年人被遺棄的新聞見報(bào)。但是，本次疫情波及范圍廣，持續(xù)時(shí)間長，特別是確診病人需要隔離治療，疑似病人需要進(jìn)行隔離觀察，一旦法定監(jiān)護(hù)人都被隔離治療，其他法定順位的監(jiān)護(hù)人也被隔離或因故無法及時(shí)進(jìn)行監(jiān)護(hù)（多個(gè)省級(jí)城市都采取一級(jí)響應(yīng)措施，湖北多個(gè)城市都采取了封城的措施，部分法定順位的監(jiān)護(hù)人在外地?zé)o法及時(shí)來到的，即便可以趕來途中也會(huì)增加病毒傳播風(fēng)險(xiǎn)并不可?。?，作為被監(jiān)護(hù)人的兩類人群（無民事行為能力和限制民事行為能力）的合法的權(quán)益保護(hù)存在真空，增大了被監(jiān)護(hù)人自身和社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，鄢成就是其中最極端的例子。特殊情況下的臨時(shí)監(jiān)護(hù)問題就比較緊急，就此，特提出如下建議：
一、 主要法律依據(jù)
監(jiān)護(hù)權(quán)首先是一種民事權(quán)利，主要規(guī)定在《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱“《民法總則》”）和《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱“《民法通則》”）等民事法律中是項(xiàng)民事權(quán)利具有民事屬性，但同時(shí)該權(quán)利又具有社會(huì)屬性，具有一定社會(huì)管理的職能。在民法總則第二節(jié)監(jiān)護(hù)中的27條，28條，31條，32條，36條中都有在必要情況下親屬以外的機(jī)構(gòu)和個(gè)人進(jìn)行候補(bǔ)監(jiān)護(hù)的托底規(guī)定，都是監(jiān)護(hù)權(quán)社會(huì)屬性的體現(xiàn)，是采取臨時(shí)監(jiān)護(hù)措施的法律依據(jù)。
臨時(shí)監(jiān)護(hù)是為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益和社會(huì)秩序采取的緊急措施。在所有的法定監(jiān)護(hù)人均因疫情原因無法實(shí)施監(jiān)護(hù)的情況下，事實(shí)上具備了《民法總則》第32條候補(bǔ)監(jiān)護(hù)的觸發(fā)條件，該條規(guī)定：沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任。該條款是項(xiàng)托底的規(guī)定，通俗說“沒人管社會(huì)管”。沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的也是一種情形和狀態(tài)，如果原先的法定監(jiān)護(hù)人和其他具有法定監(jiān)護(hù)資格的人因疫情一時(shí)無法進(jìn)行監(jiān)護(hù)的，在這種情形就等同于臨時(shí)沒有具有監(jiān)護(hù)資格的人，相應(yīng)部門可以根據(jù)32條激活候補(bǔ)監(jiān)護(hù)，不留權(quán)益真空。
2019年10月發(fā)布的《中華人民共和國未成年人保護(hù)法（草案）》（以下簡稱“《未成年人保護(hù)法（草案）》”）增設(shè)了國家保護(hù)專章，首次明確國家臨時(shí)監(jiān)護(hù)制度。有以下五種情形下的，應(yīng)由國家臨時(shí)監(jiān)護(hù)：監(jiān)護(hù)人不履行或因故不能履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，且短期內(nèi)無法指定或不適合委托其他人代為照護(hù)導(dǎo)致未成年人無人照料的；遭受監(jiān)護(hù)人嚴(yán)重侵害需要被緊急帶離的；來歷不明、暫時(shí)查找不到父母或其他監(jiān)護(hù)人的；人民法院判決中止監(jiān)護(hù)人資格的；其他需要由國家臨時(shí)監(jiān)護(hù)的情形。臨時(shí)監(jiān)護(hù)的期限是1年，雖然《未成年人保護(hù)人（草案）》還沒有審核通過，但也表明立法者意識(shí)到國家在監(jiān)護(hù)中的重要作用，以及臨時(shí)監(jiān)護(hù)制度在監(jiān)護(hù)人出現(xiàn)真空的情況下對(duì)被監(jiān)護(hù)人的保護(hù)，可以作為本次疫情中設(shè)置臨時(shí)監(jiān)護(hù)的參考。
國家監(jiān)護(hù)的實(shí)施主體以及相關(guān)部門的職責(zé)：對(duì)于符合法定情形的未成年人，由縣級(jí)以上人民政府代表國家進(jìn)行監(jiān)護(hù)；各級(jí)民政部門承擔(dān)臨時(shí)或者長期監(jiān)護(hù)職責(zé)，教育、衛(wèi)生健康、公安等部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自職責(zé)予以配合式。
二、 具體措施建議
1、《民法總則》中將居委會(huì)、村委會(huì)和民政部門列入候補(bǔ)監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)，而《未成年人保護(hù)法（草案）》則將縣級(jí)以上人民政府作為國家臨時(shí)監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和街道辦事處支持、指導(dǎo)居民委員會(huì)、村民委員會(huì)設(shè)立專人專崗從事未成年人保護(hù)工作，這些機(jī)構(gòu)即是采取臨時(shí)監(jiān)護(hù)措施的主體單位。
2、屬地管轄，立即以被監(jiān)護(hù)人所在的居委會(huì)或村委會(huì)為執(zhí)行機(jī)構(gòu)，當(dāng)?shù)孛裾块T主管，專業(yè)機(jī)構(gòu)分流，分層實(shí)施的臨時(shí)監(jiān)護(hù)機(jī)制。
臨時(shí)監(jiān)護(hù)措施實(shí)施屬地管理，由被監(jiān)護(hù)人實(shí)際居住的部門進(jìn)行安排。居委會(huì)或村委會(huì)是目前社會(huì)排查的一線人員，目前排查和守候的過程中，可以第一時(shí)間接觸和發(fā)現(xiàn)到需要安排臨時(shí)監(jiān)護(hù)的對(duì)象，可以將被監(jiān)護(hù)人所在的居委會(huì)或村委會(huì)作為執(zhí)行機(jī)構(gòu)，但是其處理的事情又比較多和比雜，只能處理一般的監(jiān)護(hù)事項(xiàng)。民政部門作為政府機(jī)構(gòu)，又統(tǒng)轄管理很多，可以作為臨時(shí)監(jiān)護(hù)的主管單位，針對(duì)不同的被監(jiān)護(hù)人采取不同監(jiān)護(hù)方式，統(tǒng)一調(diào)派對(duì)接轄區(qū)內(nèi)的資源，針對(duì)不同情況分流到相應(yīng)的專業(yè)機(jī)構(gòu)。
3、立法跟進(jìn)建立長效機(jī)制
根據(jù)《立法法》的規(guī)定，上海市人大及其常委會(huì)都有一定的地方立法權(quán)，可以為執(zhí)行法律制定具體措施。監(jiān)護(hù)權(quán)不僅關(guān)系被監(jiān)護(hù)人自身，還關(guān)系到千千萬萬個(gè)家庭，不僅在特殊時(shí)間，在平時(shí)也很重要。
建議在條件允許的情況下有關(guān)部門可以針對(duì)疫情等特殊情況結(jié)合實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)，出臺(tái)針對(duì)《民法總則》第27條第3款，第28條第4款的應(yīng)急預(yù)案和適用細(xì)則，明確適用情形，主管單位，啟動(dòng)條件，監(jiān)護(hù)措施，和解除臨時(shí)監(jiān)護(hù)的條件。
應(yīng)當(dāng)明確在突發(fā)公共衛(wèi)生事件下和其他公共事件情況下具備監(jiān)護(hù)權(quán)的單位和相應(yīng)順位，建議以單位監(jiān)護(hù)為原則，明確職責(zé)，防止推諉，防止出現(xiàn)權(quán)益真空，及時(shí)維護(hù)監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益，被指定單位的該部分職責(zé)應(yīng)當(dāng)是義務(wù)型的。
4、及時(shí)安排經(jīng)費(fèi)
糧草先行，在當(dāng)前疫情防控形勢下，發(fā)生臨時(shí)監(jiān)護(hù)的情形還是比較高的，在相關(guān)資金使用上也要做足安排，可以由地方民政部門牽頭會(huì)同財(cái)政部門統(tǒng)一安排，被監(jiān)護(hù)人一般都是社會(huì)弱勢群體，特殊時(shí)間更不應(yīng)忽視他們。
5、未雨綢繆，司法系統(tǒng)做好法律宣傳和引導(dǎo)
國家對(duì)監(jiān)護(hù)是非常重視的，《民法總則》中專門用一節(jié)梳理出相關(guān)的規(guī)定，一共13條，還有不少的條文在其他法律中。這些條款中很多是可以事先安排引導(dǎo)的。在這次疫情中和平時(shí)也可以加強(qiáng)宣傳引導(dǎo)，提前安排，防范于未然。
意定監(jiān)護(hù)：根據(jù)《民法總則》33條和《老年人權(quán)益保障法》第26條，具備完全行為能力的成年人，可以“防患于未然”依照自己的意愿確定監(jiān)護(hù)人，意定監(jiān)護(hù)人的選擇不受身份的限制，可以為個(gè)人或機(jī)構(gòu)、單位。在因重病或其他原因喪失或部分喪失民事行為能力時(shí)，意定監(jiān)護(hù)人代替法定監(jiān)護(hù)人的地位，按照監(jiān)護(hù)協(xié)議為被監(jiān)護(hù)人安排醫(yī)療救助和管理財(cái)產(chǎn)。如果被排除的法定監(jiān)護(hù)人為近親屬的，相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)并不消滅，如照看義務(wù)、繼承權(quán)力等都將繼續(xù)存在。
遺囑指定監(jiān)護(hù)：根據(jù)《民法總則》第29條規(guī)定：被監(jiān)護(hù)人的父母可以通過立遺囑的形式為被監(jiān)護(hù)人指定監(jiān)護(hù)人。通過以遺囑方式為未成年人指定監(jiān)護(hù)，有助于滿足實(shí)踐中一些父母在生前為其需要監(jiān)護(hù)的子女作出監(jiān)護(hù)安排的要求，由父母選擇最信任、對(duì)于保護(hù)子女最有利的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。新冠狀病毒的重癥患者可以在遺囑中為子女指定監(jiān)護(hù)人；
協(xié)議監(jiān)護(hù)：監(jiān)護(hù)人被隔離的，其他有監(jiān)護(hù)資格的人根據(jù)《民法總則》第30條，可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。
以上，是對(duì)本次疫情中暴露出的兩類人群的監(jiān)護(hù)問題律協(xié)婚家委在法律方面的建議，以期作為下一步法律研究和支持的基礎(chǔ)。
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