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導言
新冠疫情下，因無法按正常施工進度施工，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將受到嚴重影響，面臨諸如資金壓力、交房遲延等問題，在面臨資金壓力的情況下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)往往采取以房抵債來清償工程款、借款等債務(wù)，有的企業(yè)甚至不堪重負以致破產(chǎn)。
以房抵債不失為一種付款的替代方式或融資方式。但，以房抵債并沒有想象的那么簡單，了解其中的法律規(guī)則，對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)度過疫情難關(guān)，至關(guān)重要。
本文將對以房抵債協(xié)議的法律性質(zhì)及效力，在房企破產(chǎn)案件中債權(quán)人如何確定仲裁/訴訟請求等問題進行簡要分析，并對擬采取以房抵債的房企提供操作上的建議。
一
、
實踐性合同OR諾成性合同
以房抵債協(xié)議的性質(zhì)是實踐性合同還是諾成性合同，決定了在抵債房屋尚未交付或者尚未變更產(chǎn)權(quán)登記的情況下，以房抵債協(xié)議是否成立及生效，對責任的形態(tài)和后果意義重大。筆者對此，將結(jié)合司法實踐中對以房抵債協(xié)議性質(zhì)的認定，對該問題進行討論。
（一）司法實踐中，關(guān)于以房抵債的合同性質(zhì)的認定情況
1. 汕頭市潮陽建筑工程總公司、貴州華城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案【（2015）民一終字第308號】
最高院認為，《還款協(xié)議書》在性質(zhì)上系以物抵債。從其中的約定來看，雙方以案涉房產(chǎn)償還債務(wù)的約定雖然具有擔保債權(quán)實現(xiàn)的功能，但如果華城公司未在上述期限內(nèi)清償債務(wù)，則轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)與汕頭潮陽公司的意思表示即應(yīng)產(chǎn)生效果。該意思表示應(yīng)該拘束雙方。同時，以物抵債協(xié)議為諾成性合同，如果債務(wù)人尚未履行，債權(quán)人當然有請求繼續(xù)履行的權(quán)利。在本案中，繼續(xù)履行的請求權(quán)就表現(xiàn)為汕頭潮陽公司請求華城公司按照《還款協(xié)議書》的約定交付房屋并辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。當然，在房產(chǎn)變更登記完成之前，汕頭潮陽公司并非該房屋的所有權(quán)人。所以，汕頭潮陽公司通過訴訟方式行使該請求權(quán)，在訴訟形態(tài)上為給付之訴而非確認之訴。該協(xié)議能夠成為汕頭潮陽公司請求繼續(xù)履行交付房屋并辦理過戶登記義務(wù)的依據(jù)，但不能成為其已經(jīng)享有所有權(quán)的依據(jù)。
該案中，認定以房抵債協(xié)議為諾成性合同，且可以房抵債協(xié)議的約定要求繼續(xù)履行合同，包括交付房屋、配合辦理過戶登記。
2. 甘肅萬洲汽車貿(mào)易有限責任公司、宮本杰與甘肅萬洲汽車貿(mào)易有限責任公司、宮本杰房屋買賣合同糾紛申請再審案【（2015）民申字第385號】
最高院認為，案涉《房地產(chǎn)買賣契約》是萬洲公司以房屋抵償所欠工程款的協(xié)議。在我國現(xiàn)行法上，無專門針對以物抵債協(xié)議的規(guī)定，屬于無名合同。在法律適用上，無名合同首先應(yīng)適用與其目的和性質(zhì)最相接近的有名合同的規(guī)范，同時合同法總則的規(guī)范也應(yīng)適用。案涉《房地產(chǎn)買賣契約》在性質(zhì)和功能上與買賣合同最為接近，在法律無明確規(guī)定和當事人無例外約定的情況下，合同自雙方合意達成之時即成立并生效，宮本杰有權(quán)請求萬洲公司履行該協(xié)議所約定的義務(wù)。萬洲公司主張該協(xié)議為實踐性合同，未實際履行前合同不具有法律效力的主張，無法律依據(jù)，不能成立。
該案中，認定以房抵債協(xié)議屬于無名合同，在法無明文規(guī)定和當事人無特別約定的情況下，合同自雙方達成合意時即成立并生效，不屬于實踐性合同。
3. 邯鄲市錦都建筑安裝工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案【（2017）最高法民再411號】
最高院認為，當事人對應(yīng)當支付的到期款項約定以物抵債的，該約定具有法律約束力，不宜以以物抵債屬于實踐性法律行為為由否定該約定。本案二審判決關(guān)于以房抵債屬于實踐性法律行為，在抵款的房屋物權(quán)尚未轉(zhuǎn)移之前，以房抵款協(xié)議尚不成立之認定，有失妥當。
該案中，否定以房抵債屬于實踐性法律行為，不能因抵債房屋物權(quán)未轉(zhuǎn)移而否定以房抵款協(xié)議的成立及生效。
4. 大連德民工貿(mào)有限公司、大連新嘉寧房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同糾紛再審案【（2017）最高法民申554號】
最高院認為，借款到期后，各方簽訂《協(xié)議書》約定，高小涵、德民公司以轉(zhuǎn)讓德民公司持有的項目公司股權(quán)的方式將案涉土地所有權(quán)益抵頂給趙學明。協(xié)議約定的以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式將案涉土地抵頂?shù)狡趥鶛?quán)，并非流質(zhì)條款，有利于促進交易，保障債權(quán)實現(xiàn)。合同主要內(nèi)容和目的具有正當性。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十四條的規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效，除非法律另有規(guī)定。涉案《協(xié)議書》不屬于法律規(guī)定的需要交付等事實才生效的合同。新嘉寧公司關(guān)于《協(xié)議書》對案涉土地的處理系以物抵債性質(zhì)，屬于實踐性合同，在尚未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)前不發(fā)生效力的再審申請理由，沒有法律依據(jù)。
該案中，認定以物抵債協(xié)議在促進交易、保障債權(quán)實現(xiàn)方面的積極作用，以物抵債協(xié)議的生效并不以交付標的物為前提，不屬于實踐性合同。
5. 貴陽青豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、李世敏民間借貸糾紛再審案【（2018）最高法民申4659號】
最高院認為，從《協(xié)議書》及《承諾書》的主要內(nèi)容看，該協(xié)議屬于以物抵債協(xié)議，青豐公司以其期房不低于1500m2沖抵對朱錦春所負的1600萬元債務(wù)。本案與最高人民法院發(fā)布的第72號指導案例基本事實不同，本案當事人并未簽訂正式的《商品房買賣合同》，也未辦理預告登記，當事人之間并未建立商品房買賣合同關(guān)系。并且本案《協(xié)議書》及《承諾書》簽訂時所約定用于抵債的房屋尚未建成，未實際交付債權(quán)人朱錦春。因以物抵債協(xié)議是實踐性合同，以受領(lǐng)人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付作為生效條件，故《協(xié)議書》及《承諾書》并未生效，當事人之間屬于民間借貸法律關(guān)系。
該案中，認定以物抵債協(xié)議屬于實踐性合同，以受領(lǐng)人實際受領(lǐng)給付作為生效條件。
（二）分析總結(jié)
結(jié)合上述案例，可見司法實踐中對以房抵債協(xié)議的合同性質(zhì)認定存在較大分歧，部分觀點認為，以房抵債協(xié)議屬于實踐性合同，具有要物性，若僅有以房抵債的合意，未實際變更房屋產(chǎn)權(quán)（物權(quán)轉(zhuǎn)移）的，合同不生效。
另外一種觀點認為，以房抵債協(xié)議屬于諾成性合同，當事人若無特別約定生效條件，則自雙方達成合意時即成立并生效。
但，主流觀點傾向于認為，在我國目前的誠信狀況下，不宜將以房抵債認定為實踐性合同，更宜將以房抵債協(xié)議認定為諾成性合同。換言之，老賴已經(jīng)這么多，再對以房抵債協(xié)議的成立或生效附加種種條件，會更有利于老賴生存土壤的形成，不利于誠信社會的建立。實踐性合同應(yīng)由法律特別作出規(guī)定，例如贈與合同，但現(xiàn)行法律規(guī)定中對以房抵債協(xié)議并未明確規(guī)定，更沒有規(guī)定以抵債物的物權(quán)轉(zhuǎn)移后才成立或生效。另外，發(fā)生以房抵債協(xié)議糾紛的，客觀上大多均未變更物權(quán)轉(zhuǎn)移登記，若在審判實務(wù)中堅持以房抵債協(xié)議的實踐性合同屬性，則會導致大量的以房抵債協(xié)議被認定無效，如此，不利于債務(wù)的及時清償，亦不利于鼓勵誠信社會的建立。因此，當事人約定的以物抵債協(xié)議，應(yīng)根據(jù)意思自治原則，只要不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的，均屬合法有效。
事實上，針對司法實踐中裁判不一的問題，最高院亦通過會議紀要的方式對以房抵債協(xié)議的性質(zhì)進行分析，在《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要》（簡稱《民二庭會議紀要》）中，法官會議意見認為，《合同法》第25條規(guī)定：“承諾生效時合同成立?！痹摋l確立了以諾成合同為原則、以實踐合同為例外的合同成立規(guī)則。就以物抵債協(xié)議而言，在我國法律沒有規(guī)定代物清償制度，而當事人對合同成立又無特別約定的情況下，應(yīng)當認為其系諾成合同，自雙方意思表示一致時成立，不以債權(quán)人受領(lǐng)抵債物為合同成立要件。
《全國法院民商事審判工作會議紀要》（簡稱《九民會議紀要》）第44條規(guī)定，當事人在債務(wù)履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權(quán)益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經(jīng)審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持?？梢姡瑹o論《民二庭會議紀要》還是《九民會議紀要》的規(guī)定，均體現(xiàn)了以房抵債協(xié)議系諾成性合同的意見，對于房企而言，這有利于發(fā)揮以房抵債協(xié)議可以及時清償債務(wù)、融資等積極作用。
二
、
擔保OR以物抵債
實踐中，當事人之間雖然簽署了以房抵債協(xié)議，有的在債務(wù)履行期屆滿前簽署，有的在債務(wù)履行期屆滿后簽署，以房抵債協(xié)議的簽訂時間對于以房抵債是否成立非常關(guān)鍵。
（一） 司法實踐中，關(guān)于以房抵債協(xié)議屬于債務(wù)擔保還是以物抵債的認定情況
1. 上海家樹建筑工程有限公司、李偉第三人撤銷之訴再審民事判決書【（2017）最高法民再154號】
最高院認為，在案涉《借款協(xié)議》簽訂后，李偉（1）與昆山置業(yè)公司、高遠公司商定由昆山置業(yè)公司與李偉（1）委托的李鵬等九人簽訂購房合同對案涉借款進行擔保。為此，昆山置業(yè)公司與李鵬等九人簽訂了案涉32套房屋的《昆山市商品房購銷合同》，并在有關(guān)部門辦理了網(wǎng)簽備案。因此，案涉當事人簽訂商品房購銷合同的真實意思并非是一方支付購房款，另一方取得房屋所有權(quán)，而是通過簽訂購房合同并進行網(wǎng)簽備案的方式，以該32套房屋為李偉（1）出借給高遠公司的案涉2200萬元借款提供擔保。高遠公司、昆山置業(yè)公司與李偉（1）之間系民間借貸法律關(guān)系，而非商品房買賣合同關(guān)系。雖然之后李偉（1）、高遠公司、昆山置業(yè)公司簽訂了《補充協(xié)議》，約定以案涉32套房屋抵償高遠公司欠付李偉（1）債務(wù)本金及利息，但該《補充協(xié)議》簽訂時，案涉借款尚未到清償期，雙方約定用以抵債的房屋仍為高遠公司、昆山置業(yè)公司就案涉2200萬元借款提供擔保的32套房屋，約定抵償?shù)囊嗍歉哌h公司所欠李偉（1）的案涉借款本息，并以2013年3月22日即借款到期日作為昆山置業(yè)公司或高遠公司保有房屋回購權(quán)的截止日期。
協(xié)議中雖然約定在3個月內(nèi)為李偉（1）辦理32套房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，但同時約定昆山置業(yè)公司或高遠公司有權(quán)在借款到期日前以2572.5萬元回購該房產(chǎn)。該約定內(nèi)容表明案涉房屋所有權(quán)是否能夠?qū)嶋H轉(zhuǎn)移給李偉（1）系以李偉（1）的案涉借款本息是否在借款到期日前得以清償為前提。且協(xié)議中對違約責任的承擔亦明確載明按照“承擔擔保責任總額的30%”支付違約金。上述《補充協(xié)議》內(nèi)容充分表明李偉（1）與高遠公司、昆山置業(yè)公司并非是對到期未獲清償?shù)慕杩钸M行協(xié)商清償過程中達成的以房抵債協(xié)議，雙方簽訂該《補充協(xié)議》的真實意思仍是以案涉32套房屋保障李偉（1）的債權(quán)利益為目的?！堆a充協(xié)議》的簽訂并未改變昆山置業(yè)公司以案涉32套房屋為李偉（1）與高遠公司之間的借款提供擔保的意思表示，該《補充協(xié)議》仍為借款擔保合同性質(zhì)，雙方之間仍系民間借貸法律關(guān)系，并未因此形成以房抵債法律關(guān)系。根據(jù)《補充協(xié)議》的安排，雙方系以在借款到期前由昆山置業(yè)公司讓與房屋所有權(quán)及保有回購權(quán)的方式為李偉（1）的借款提供擔保。
該案中，債權(quán)人與高遠公司簽訂借款合同后，在還款期限屆滿前，昆山置業(yè)公司（債務(wù)加入）即與債權(quán)人指定人員簽訂商品房購銷合同，將案涉房屋出售給債權(quán)人指定人員，并由債權(quán)人、高遠公司、昆山置業(yè)公司簽署補充協(xié)議，約定將案涉房屋抵債給債權(quán)人或其指定人員，高遠公司或昆山置業(yè)公司有權(quán)在還款到期日前向債權(quán)人回購上述抵債房產(chǎn)。該等安排的真實意思表示是昆山置業(yè)公司以案涉房屋為高遠公司的借款提供擔保，補充協(xié)議的性質(zhì)為借款擔保合同，而非以房抵債法律關(guān)系。
2. 李洪開與李南翔、張丹等建設(shè)工程施工合同糾紛申訴、申請民事裁定書【（2017）最高法民申937號】
最高院認為，李南翔、李洪開于2011年4月20日簽訂的《新世紀家園施工還款協(xié)議》載明：“農(nóng)民工款140萬元在5月1日前付清，且先辦以房抵押”，“其余310萬元以房抵押，且辦理公證買賣房手續(xù)，此款在6月30日前付清，并逐步抽回抵押手續(xù)?！蓖眨钅舷?、張丹與李洪開簽訂的23份《房屋買賣協(xié)議》，2011年4月25日，李南翔、張丹與李洪開通過公證委托的方式授權(quán)李洪開出賣上述房屋，能夠認定李南翔、張丹與李洪開之間對案涉爭議的23套房屋形成的是以房屋抵押對李南翔、張丹欠付李洪開的工程款進行擔保的真實意思表示。對此李南翔、張丹并無異議，但主張此后雙方達成了以爭議房屋抵債的合意并已經(jīng)履行完畢。
經(jīng)審查，2011年6月8日張丹與李洪開雖然又簽署了23套房屋的轉(zhuǎn)讓《協(xié)議書》，并在有關(guān)部門辦理了備案登記手續(xù)，但由于前述4月20日的協(xié)議中載明要為用于擔保的房屋辦理“公證買賣房手續(xù)”，因此在6月8日協(xié)議中未明確系對4月20日協(xié)議約定進行變更的情形下，不足以認定雙方因此達成了以案涉房屋進行抵債的合意。由于案涉房屋未辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記，相關(guān)行政職能部門所出具的證明材料，均無法直接證明李洪開系案涉房屋的所有權(quán)人，更不能證明案涉?zhèn)鶆?wù)已經(jīng)履行完畢。原審判決認定李南翔、張丹提出的其與李洪開之間的案涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)因以房抵債已經(jīng)消滅的主張證據(jù)不足，并無不當。
該案中，雙方因欠付工程款而簽署還款協(xié)議、房屋買賣協(xié)議，首先，房屋買賣協(xié)議簽訂時，約定的還款期限并未屆滿；第二，在還款協(xié)議中，明確約定為以房抵押，因此，就案涉房屋形成的真實意思表示是對欠付的工程款進行擔保，并非以房抵債。此后，雖簽訂轉(zhuǎn)讓案涉房屋的協(xié)議書，但并未體現(xiàn)出先前確立的擔保關(guān)系的意思變更，且該協(xié)議書簽訂的日期仍在還款協(xié)議約定的還款期限屆滿前。另，因債權(quán)人已實際控制案涉房屋，應(yīng)屬讓與擔保。
（二） 總結(jié)分析
結(jié)合上述案例，司法實踐中對以房抵債協(xié)議是屬于原債務(wù)的擔保，還是屬于以房抵債法律關(guān)系，關(guān)鍵在于以房抵債協(xié)議簽訂時債務(wù)履行期是否屆滿，若債務(wù)履行期屆滿前即約定以房抵債的，是以房抵債協(xié)議在性質(zhì)上屬于擔保；若債務(wù)履行期屆滿后簽署以物抵債協(xié)議的，則形成以房抵債法律關(guān)系，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行以房抵債協(xié)議。
按簽訂以房抵債協(xié)議時債務(wù)履行期是否屆滿來區(qū)分，符合一般的商業(yè)邏輯。在債務(wù)人有融資需求或迫切償債之時，簽訂以房抵債協(xié)議時房價可能被壓很低，簽署該等協(xié)議可能嚴重損害債務(wù)人利益，而且，在債務(wù)履行期屆滿前簽署以房抵債協(xié)議，很可能會導致房屋在締約時的價格與實現(xiàn)時的價格存在較大差距，容易導致利益失衡。因此，若認定債務(wù)履行期屆滿前簽署的以房抵債協(xié)議有效，則有違誠實信用及公平原則。而債務(wù)履行期屆滿后簽訂以房抵債協(xié)議時，房屋的價值和債權(quán)的數(shù)額都是確定的，一般不會存在利益失衡問題，因此，在不存在其他違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的情形下，應(yīng)當認定其合法有效。
對于該問題，根據(jù)《九民會議紀要》第44條、第45條、第71條規(guī)定，今后審判此類案件將按以下思路進行處理：（1）當事人在債務(wù)履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，若無惡意損害第三人合法權(quán)益、虛假訴訟等情形且無其他無效事由的，法院將依法予以支持。（2）當事人在債務(wù)履行期屆滿前達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，在法院釋明的情況下，應(yīng)當根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟。（3）當事人在債務(wù)履行期屆滿前達成以物抵債協(xié)議，抵債物已交付債權(quán)人甚至形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下的，很可能被認定為符合《九民會議紀要》第71條規(guī)定的讓與擔保，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)的，債權(quán)人可以請求法院對抵債物拍賣、變賣、折價償還其債權(quán)。當然，如果約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，抵債物歸債權(quán)人所有的，因違反了禁止流質(zhì)抵押的強制性規(guī)定，該部分約定無效。
另外需要注意的是，實踐中以房抵債，也會涉及以第三方的房屋進行抵債，即第三方加入原債務(wù)。在此情況下，第三方簽署以房抵債協(xié)議在法律性質(zhì)上屬于債務(wù)加入。如果是法定代表人以公司名義與債務(wù)人、債權(quán)人約定加入債務(wù)，根據(jù)《九民會議紀要》第23條規(guī)定，則要參照《九民會議紀要》關(guān)于公司為他人提供擔保的有關(guān)規(guī)則處理，需審查公司機關(guān)的決議內(nèi)容。
三
、
新債清償OR債務(wù)更新
以房抵債往往涉及兩個債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即原債權(quán)債務(wù)關(guān)系（基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系）和新的以房抵債關(guān)系（房屋買賣合同關(guān)系）。在以房抵債情況下，舊債是否消滅，如何看待新債和舊債之間的關(guān)系，對于債權(quán)人而言是非常重要的問題。
（一）司法實踐中，關(guān)于以房抵債協(xié)議屬于新債清償還是債務(wù)更新的認定情況
1. 王少杰、鄭祖蘇等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、申請承認與執(zhí)行法院判決、仲裁裁決案件執(zhí)行裁定書【（2015）執(zhí)監(jiān)字第38號】
最高院認為，當事人通過以物抵債形式履行生效法律文書確定債務(wù)的，僅達成抵債協(xié)議尚不足以消滅原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只有抵債物交付受領(lǐng)后才能消滅原有債權(quán)債務(wù)關(guān)系。本案中，永龍公司、張河淦主張的所謂以房抵債，是與王少杰等人指定的客戶簽訂了商品房購買合同并備案登記于客戶名下，其因此負擔了向指定客戶交付商品房、轉(zhuǎn)移商品房所有權(quán)的合同義務(wù)。如果永龍公司、張河淦完成了商品房購房合同約定的義務(wù)，將商品房交付給購房者占有并將商品房所有權(quán)移轉(zhuǎn)給購房者，則其所負擔的生效調(diào)解書確定的給付義務(wù)即消滅。但在該義務(wù)完成之前，原債權(quán)債務(wù)關(guān)系一直存在。其后，雙方又以《還款協(xié)議書》對先前約定進行了變更，同樣必須履行完畢新債務(wù)后才能導致原有債務(wù)溯及既往地消滅。而雙方當事人均認可《還款協(xié)議書》并未全部履行。永龍公司、張河淦關(guān)于已經(jīng)通過商品房以物抵債形式全部履行完生效民事調(diào)解書所確定義務(wù)的主張沒有事實依據(jù)。
該案中，雙方達成執(zhí)行和解協(xié)議，約定通過以房抵債的方式履行生效民事調(diào)解書所確定的義務(wù)，在抵債房屋未按約定轉(zhuǎn)移所有權(quán)登記的情況下，新債并未現(xiàn)實履行，并不消滅原債務(wù)，債權(quán)人仍有權(quán)按民事調(diào)解書向債務(wù)人主張權(quán)利。
2. 南京中山園林建設(shè)（集團）有限公司、唐山市豐南建設(shè)投資有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書【（2017）最高法民終148號】
最高院認為，中山園林公司與豐南建投簽訂《償債協(xié)議書》并未產(chǎn)生消滅原工程款和融資利息債權(quán)的法律后果。首先，雙方并未在《償債協(xié)議書》中約定，該協(xié)議簽訂后原工程款債權(quán)即消滅。其次，《償債協(xié)議書》約定，“除非本協(xié)議項下全部或部分義務(wù)甲方未履行，或被認定為無效、終止履行，自2014年5月31日起，原合同中所規(guī)定的建設(shè)期融資利息和回購期利息終止，雙方不再計算和收、付?！痹摋l款表明在《償債協(xié)議書》全部履行情況下，原合同約定的權(quán)利義務(wù)才會終止履行。再次，豐南建投與中山園林公司簽訂《償債協(xié)議書》目的是清償因《BT合同》及補充協(xié)議產(chǎn)生的工程款及融資利息。《償債協(xié)議書》可能存在無效、不能履行等諸多情形，除非當事人有明確意思表示，在《償債協(xié)議書》全部履行之前，不宜認定工程款及融資利息債權(quán)已經(jīng)獲得清償并消滅。
該案中，中山園林公司與豐南建投簽訂《償債協(xié)議書》，約定債務(wù)人用其名下的店鋪抵償欠付的工程款，但并未實際履行，債權(quán)人起訴要求履行原債務(wù)。法院認為，除非當事人有明確意思表示，在新債務(wù)未履行前，原債務(wù)并不消滅，當新債務(wù)履行后，原債務(wù)同時消滅。
3. 安陽市城建房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、秦學詩訴牛海昌合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛執(zhí)行審查類執(zhí)行裁定書【（2018）最高法執(zhí)監(jiān)485號】
最高院認為，關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議是否已經(jīng)履行完畢，是否應(yīng)當恢復原判決執(zhí)行問題。從和解協(xié)議約定內(nèi)容看，和解協(xié)議主要約定當事人通過分期支付款項、以商品房抵頂部分款項的方式，清償牛海昌的債權(quán)。當事人同時約定，如未能按和解協(xié)議履行，和解協(xié)議即可解除，恢復河南高院（2013）豫法民一終字第83號判決書的執(zhí)行。也就是說，當事人約定以新債清償方式履行義務(wù)，債務(wù)人為清償河南高院（2013）豫法民一終字第83號判決書確定的債務(wù)而自愿負擔新債務(wù)，當新債務(wù)全部履行后，對原債務(wù)亦發(fā)生清償?shù)男Я?，原債?quán)債務(wù)關(guān)系亦消滅，而當新債務(wù)不能履行時，債權(quán)人可以請求履行原債務(wù)。
該案中，當事人達成執(zhí)行和解協(xié)議，以商品房抵頂部分債務(wù)，但債務(wù)人未按和解協(xié)議履行，未將抵債房屋過戶至債權(quán)人名下。在此情況下，以房抵債協(xié)議屬于新債清償，即以負擔新債務(wù)作為履行原債務(wù)的方式，原債務(wù)不消滅；當新債務(wù)全部履行后，對原債務(wù)亦發(fā)生清償?shù)男Я?，當新債?wù)不能履行時，債權(quán)人可以請求履行原債務(wù)。
（二） 總結(jié)分析
結(jié)合上述案例，司法實踐中，在認定以房抵債協(xié)議有效的情況下，法院往往從保護債權(quán)人利益出發(fā)，除非當事人有明確的債務(wù)更新的意思表示，否則，應(yīng)當認定以房抵債協(xié)議是以負擔新債務(wù)作為履行原債務(wù)的方式，原債務(wù)并不消滅，若新債務(wù)不能履行時，債權(quán)人可以請求履行原債務(wù)，即，以房抵債協(xié)議為新債清償而非債務(wù)更新。
如前文分析，對于債務(wù)履行期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，則形成以房抵債法律關(guān)系，但實踐中抵債房屋經(jīng)常未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，甚至沒有交付，在此情況下，債權(quán)人是否有權(quán)主張履行原債務(wù)則是非常重要的問題，這就涉及以房抵債應(yīng)當理解為新債清償還是債務(wù)更新。以負擔新債務(wù)作為履行原債務(wù)的方式，原債務(wù)不消滅的，構(gòu)成新債清償；以新給付代替原給付，原債務(wù)消滅的，即新債成立后舊債歸于消滅，構(gòu)成債務(wù)更新。可見，若認定以房抵債協(xié)議屬于債務(wù)更新的，則原債務(wù)因以房抵債協(xié)議的成立、生效而消滅，則對于債權(quán)人而言非常不利，不利于保護債權(quán)人的利益，也有違誠實信用原則和公平原則。因此，在當事人沒有明確約定為債務(wù)更新的情況下，將以房抵債協(xié)議認定為新債清償較為妥當。
四
、
關(guān)于破產(chǎn)案件中，以房抵債債權(quán)人仲裁/訴訟請求的確定問題
前兩年，很多房地產(chǎn)企業(yè)由于房地產(chǎn)調(diào)控和經(jīng)濟下行壓力，已經(jīng)出現(xiàn)很多破產(chǎn)重整的案例。加上這次疫情對經(jīng)濟的影響，房地產(chǎn)企業(yè)難免會遭受比較大的影響。
在房企破產(chǎn)案件中，進入破產(chǎn)程序后，以房抵債債權(quán)人向房企破產(chǎn)管理人申報債權(quán)未被確認，后向法院/仲裁委主張權(quán)利，該如何提起何種仲裁/訴訟請求，是要求繼續(xù)履行以房抵債協(xié)議，還是請求確認債權(quán)，也須謹慎處理。
（一） 法院受理破產(chǎn)申請后，新提起的清償訴訟不予受理
《九民會議紀要》第110條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，債權(quán)人新提起的要求債務(wù)人清償?shù)拿袷略V訟，人民法院不予受理，同時告知債權(quán)人應(yīng)當向管理人申報債權(quán)。債權(quán)人申報債權(quán)后，對管理人編制的債權(quán)表記載有異議的，可以根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第58條的規(guī)定提起債權(quán)確認之訴。破產(chǎn)程序本身就是債權(quán)實現(xiàn)程序，即集體的給付程序，在破產(chǎn)這個集體的給付程序啟動后，個別清償?shù)慕o付程序就應(yīng)當中止，否則將出現(xiàn)兩個法律程序的沖突。因此，在破產(chǎn)程序啟動后，債權(quán)的爭議僅涉及確認問題，而不再涉及給付問題，給付問題統(tǒng)一由破產(chǎn)程序解決。
（二） 破產(chǎn)程序啟動后新提起的給付之訴法院不予受理的規(guī)定，是否適用于仲裁
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（三）》第八條規(guī)定，當事人之間在破產(chǎn)申請受理前訂立有仲裁條款或仲裁協(xié)議的，應(yīng)當向選定的仲裁機構(gòu)申請確認債權(quán)債務(wù)關(guān)系?？梢?，在破產(chǎn)申請受理前，若當事人在以房抵債協(xié)議中約定仲裁條款的，應(yīng)當向仲裁機構(gòu)提起申請確認債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即，關(guān)于仲裁條款的約定在破產(chǎn)程序中繼續(xù)有效。
但如前所述，破產(chǎn)程序作為集體統(tǒng)一清償?shù)某绦?，排除具有個別給付的裁決。因此，在進入破產(chǎn)程序后不再受理新提起的給付之訴，不僅適用于訴訟程序，同樣亦適用于仲裁程序。
五
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相關(guān)建議
以房抵債一方面作為房企清償債務(wù)的一種替代方式，一方面作為融資手段，在實踐中被普遍適用，結(jié)合司法實踐中對以房抵債認定的情況以及《九民會議紀要》的相關(guān)意見，就房企在實施以房抵債提供以下操作建議：
（一） 擬通過以房抵債清償債務(wù)的建議
若房企拖欠施工方工程款，或?qū)ν饨杩畹狡谛枰獌敻兜?，在資金匱乏的情況下，用存量房屋進行抵債不失為清償債務(wù)的一種方式。在此情況下，為實現(xiàn)該目的，我們建議：
· 抵債房屋需系合法建造的標的物，且不存在權(quán)利被限制的情形，如設(shè)定抵押、被查封等；
· 在債務(wù)履行期限屆滿后簽訂以房抵債協(xié)議；
· 在協(xié)議中確定債權(quán)金額，作出明確的以房抵債的意思表示；
· 明確約定抵債房屋的座落、數(shù)量、價格/折扣金額、交付、過戶等產(chǎn)權(quán)變更登記的具體程序、違約責任等；
· 簽署商品房買賣合同，并及時辦理網(wǎng)簽備案、預告登記、產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)；
· 若作為第三方加入他人債務(wù)的，公司有權(quán)機關(guān)作出決議；
· 在權(quán)利受到侵犯的情況下，及時發(fā)送通知主張權(quán)利。
（二） 擬將房屋作為融資擔保的建議
若房企因資金困難，需要將房屋作為對外融資的擔保措施的，一方面可以根據(jù)《擔保法》的規(guī)定設(shè)定抵押擔保，另一方面可以考慮采用讓與擔保的方式。對于采用讓與擔保方式的，我們建議：
· 擬讓與擔保的房屋需系合法建造的標的物，且不存在權(quán)利被限制的情形，如設(shè)定抵押、被查封等；
· 在債務(wù)履行期限屆滿前（包括債務(wù)履行期限屆滿后，雙方又達成合意延長債務(wù)履行期限）簽訂協(xié)議，約定將房屋形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，但明確約定該房屋系作為償付債務(wù)的擔保，債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)的，債權(quán)人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權(quán)，即，作出明確的擔保意思表示；
· 注意不得有“債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，房屋歸債權(quán)人所有的”等流質(zhì)抵押的約定；
· 明確約定讓與擔保的房屋座落、數(shù)量、交付、過戶等產(chǎn)權(quán)變更登記的具體程序、債務(wù)清償后房屋的返還、違約責任等；
· 協(xié)議簽署后，及時將房屋產(chǎn)權(quán)變更登記至債權(quán)人名下；
· 若作為第三方為他人債務(wù)提供擔保的，公司有權(quán)機關(guān)作出決議；
· 在權(quán)利受到侵犯的情況下，及時發(fā)送通知主張權(quán)利。
目前，因受新冠疫情影響，包括房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在內(nèi)的各行各業(yè)均受到了不同程度的影響，但只要全國人民眾志成城、共同努力，必將戰(zhàn)勝疫情，我們也將盡自身全力為包括房企在內(nèi)的各企業(yè)提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)，共克時艱。
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