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美國出口管制的域外適用在近年愈加頻繁施加于我國企業(yè)。在跨國投資和經(jīng)營格局下的中國企業(yè)，急需建立管理和控制產(chǎn)品、服務(wù)、軟件、技術(shù)的跨國流動、使之符合美國出口管理法的系統(tǒng)、程序和工具。以中興通訊為代表的我國若干企業(yè)已經(jīng)在此領(lǐng)域投入可觀的資源和努力，取得了階段性成果, 具有引領(lǐng)和標(biāo)桿的價值和意義。筆者有幸參與其間，深感以中興為代表的我國企業(yè)在該領(lǐng)域有了良好的起步。
美國出口管制涉及對有形或無形產(chǎn)品（技術(shù)、軟件、服務(wù)）、目的國家或地區(qū)、最終用途、最終用戶的多維度管制。由于全球銷售的業(yè)務(wù)和產(chǎn)品在種類和數(shù)量上空前龐繁，跨國經(jīng)營的業(yè)務(wù)架構(gòu)眾多復(fù)雜，欲確保每項交易嚴(yán)格合規(guī)并非易事，客觀上要求企業(yè)構(gòu)建專門和特別的管控機制。為指導(dǎo)企業(yè)建立有效的管控程序，美國商務(wù)部產(chǎn)業(yè)安全局（簡稱“BIS”）頒布了出口合規(guī)指引（簡稱“指引”），旨在對如何管控企業(yè)商業(yè)活動，使之避免發(fā)生未經(jīng)該局許可的交易與交付行為提供原則性指導(dǎo)意見。BIS在2017年2月8日最近更新了指引。新版指引加入了審計模塊部分,并精簡了篇幅結(jié)構(gòu)和語言表述，以利廠商企業(yè)的理解和應(yīng)用。新加入的審計模塊，提供自查問卷，可供出口企業(yè)評估自身出口活動及其操作流程的合規(guī)程度，衡量其與BIS期望值的差距，從而指導(dǎo)其改進和提高出口合規(guī)實踐。
必須說明，指引本身并非法規(guī)，無法律效力，但對指引的應(yīng)用可作為證明企業(yè)在主觀上無過錯或較輕過錯程度的證據(jù)，BIS可據(jù)此減輕對相關(guān)違規(guī)的處罰。同時，BIS與違規(guī)企業(yè)就處罰和善后達成的和解協(xié)議，也會要求違規(guī)企業(yè)建立出口管理程序，以消弭違規(guī)的再度發(fā)生。
如上文提及，指引旨在幫助出口企業(yè)建立和維護確保出口活動符合EAR要求的合規(guī)管理程序（簡稱“程序”）。以中興通訊為代表的若干先驅(qū)企業(yè)，正是圍繞著BIS在指引中宣示的以下八項要素設(shè)計和構(gòu)建企業(yè)自身的出口管控系統(tǒng)。
管理層承諾
此即要求企業(yè)的管理層都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起一定的出口合規(guī)責(zé)任，了解相關(guān)的出口管制要求；基于自身職責(zé)，參與和支持企業(yè)內(nèi)部出口合規(guī)機制的運作；投入足夠必要的資源建立和運營出口合規(guī)管理程序；建立獨立和權(quán)威的的出口合規(guī)管理團隊，對出口合規(guī)管理工作進行常態(tài)和獨立的監(jiān)測、評估、以及決策調(diào)整。更重要的是，將出口合規(guī)責(zé)任分解和落實到企業(yè)內(nèi)外關(guān)系架構(gòu)中各層級、各職能單元、各合作方，成為其職責(zé)與義務(wù)的一部分；建立必要的培訓(xùn)與告知、匯報與稽查、獎勵與懲罰等機制予以貫徹和實現(xiàn)。在實踐中，管理層在其承諾的基礎(chǔ)上，向下屬各級運營層逐級分解和設(shè)定各該層級的出口合規(guī)責(zé)任，并通過一定形式予以宣示。
管理層承諾的法律意義在于為管理層設(shè)定了對全體股東和監(jiān)管部門分別承擔(dān)的合約上和行政監(jiān)管上的共同責(zé)任。管理層承擔(dān)本企業(yè)因出口違規(guī)而造成的法律后果，包括民事、刑事、行政等不同性質(zhì)和方面的法律責(zé)任。
出口授權(quán)
此即通常所指的制度建設(shè)。企業(yè)關(guān)于出口管制的目標(biāo)、原則、準(zhǔn)則、程序應(yīng)以規(guī)范的書面形式發(fā)布，構(gòu)成企業(yè)制度規(guī)章的一部分，用于指導(dǎo)和規(guī)范本企業(yè)員工的出口合規(guī)操作。
出口管理制度應(yīng)涵蓋日常監(jiān)督管理、合規(guī)組織架構(gòu)、基本操作流程、基本責(zé)任人員、常態(tài)的監(jiān)督和管理、長期和持續(xù)的培訓(xùn)安排等。書面的規(guī)范性制度文件應(yīng)公布周知，告知范圍不僅限于企業(yè)內(nèi)員工，還周延至外部所有合作伙伴或利益相關(guān)者。這些都旨在使所有相關(guān)人員和機構(gòu)知曉出口合規(guī)要求，并據(jù)以進行與之相符的標(biāo)準(zhǔn)化操作。
作為制度及其載體的企業(yè)規(guī)范性文件應(yīng)根據(jù)法規(guī)變化和合規(guī)實踐進行定期或不定期的及時更新，并及時告知更新結(jié)果。
先驅(qū)企業(yè)在這方面的嘗試卓有成效。制定和頒布多卷本集合而成的出口合規(guī)手冊，包括作為指導(dǎo)性文件的總冊和針對不同領(lǐng)域和職能部門的眾多分冊。結(jié)合企業(yè)管理系統(tǒng)的在線化和自動化，開發(fā)并投入應(yīng)用若干在線管理工具。除了業(yè)內(nèi)眾所周知的GTS貿(mào)易管理系統(tǒng)外，ECCN風(fēng)險預(yù)警工具、、ECSS測試版本等在線管理工具也已開發(fā)和投入使用。
風(fēng)險評估
該要求旨在界定和管控企業(yè)經(jīng)營較易發(fā)生違反美國出口管理法的領(lǐng)域或環(huán)節(jié)。由此，企業(yè)需建立評估和審核風(fēng)險的標(biāo)準(zhǔn)程序，審核和評估整個交易流程各組成環(huán)節(jié)，諸如：記錄相關(guān)交易流程、每個責(zé)任單元落實到特定的責(zé)任主體、識別每一環(huán)節(jié)發(fā)生此類違規(guī)的風(fēng)險點域，設(shè)定對交易流程的檢查頻率，在預(yù)警或?qū)嶋H發(fā)生風(fēng)險時及時預(yù)阻或中止交易，以及后續(xù)的預(yù)后應(yīng)對機制。
為執(zhí)行上述風(fēng)險評估程序，企業(yè)應(yīng)盡可能設(shè)立進行貿(mào)易合規(guī)風(fēng)險評估的專業(yè)團隊，團隊成員應(yīng)包括進出口供應(yīng)鏈的合規(guī)管理者、精熟出口管制法規(guī)的法務(wù)人員、熟悉產(chǎn)品技術(shù)屬性和ECCN分類的技術(shù)人員、
合規(guī)培訓(xùn)
培訓(xùn)是貫徹合規(guī)制度、建設(shè)合規(guī)文化不可缺少的環(huán)節(jié)。企業(yè)應(yīng)建立出口管制的常態(tài)化培訓(xùn)制度，參與履行出口職能的人員，包括高級管理人員、一般員工（甚至包括臨時工作人員）、外部協(xié)作伙伴（包括供應(yīng)商、服務(wù)商、承包商、分銷商）、甚至用戶，都應(yīng)受到培訓(xùn)，以確保其完整知曉出口管制法規(guī)和本企業(yè)出口管理規(guī)范的要求。
培訓(xùn)可細(xì)分培訓(xùn)對象（例如高級管理人員、在職員工、新員工等）而可各有側(cè)重。不過對公司出口合規(guī)有直接影響的崗位人員無疑應(yīng)重點培訓(xùn)。培訓(xùn)應(yīng)有完整記錄，并應(yīng)對對培訓(xùn)活動進行基于反饋和效果的評估，以利做必要的調(diào)整。
篩查作業(yè)程序
這是出口合規(guī)制度下的實體性程序，也是出口管理有效運行的直接基礎(chǔ)。美國出口管理法的立法目的在于：防止和杜絕把特定產(chǎn)品銷售或交付至不可交易的國家或地區(qū)、或不可交易的最終用戶、或不被允許的最終用途。通過篩查作業(yè)程序把不符合上述目的交易拒之門外。
篩查作業(yè)應(yīng)由具有約束力的制度性文件和作業(yè)標(biāo)準(zhǔn)書加以規(guī)范。篩查程序文件是篩查機制的載體。程序需明確作業(yè)流程各環(huán)節(jié)的負(fù)責(zé)人員、風(fēng)險所在、篩查頻率和流程、針對具體的交易方式或交易對象采用特定的篩查方法、保存記錄以便追溯和反饋等。符合上述要求的篩查作業(yè)程序才是有效和可依賴的。
出口管制的標(biāo)的指向是有形產(chǎn)品或無形產(chǎn)品（即技術(shù)、軟件、服務(wù)）。對產(chǎn)品的技術(shù)性篩查是篩查作業(yè)的第一步，其內(nèi)容包括對產(chǎn)品進行ECCN歸類、明確是否需經(jīng)BIS許可以及該許可是否可豁免、以及必要時與BIS問詢確認(rèn)等操作步驟。
在產(chǎn)品技術(shù)性篩查的基礎(chǔ)上，針對對交易相對方及其所在的國家（或地區(qū)）進行進一步的篩查，包括：（1）與其的交易是否構(gòu)成美國出口管理法所定義的出口，即是否出口、再出口、轉(zhuǎn)運、國內(nèi)轉(zhuǎn)讓、視同出口；（2）交易的最終目的地是否為標(biāo)的產(chǎn)品受管制國家或地區(qū)；（3）交易的最終用戶是否屬于各項管制清單列名的個人或?qū)嶓w。
企業(yè)應(yīng)依據(jù)上述篩查結(jié)果客觀判斷交易是否存在出口違規(guī)風(fēng)險，并采取相應(yīng)的預(yù)后處理（如終止交易）。為幫助判斷風(fēng)險，篩查作業(yè)流程可設(shè)定可提示交易風(fēng)險的若干情形。
記錄保管
與出口管制合規(guī)有關(guān)的檔案記錄應(yīng)保存五年，以便追溯。所記錄信息包括：（1）全部交易憑證，特別包括許可證的申請記錄、最終用戶陳述、最終用戶和最終用途聲明；（2）與外國的個人或?qū)嶓w的往來通訊記錄，這主要適用于再構(gòu)成視同出口的情況下；（3）與美方政府部門的通訊記錄，尤其應(yīng)記錄美方主管部門（主要是BIS）的官員對有關(guān)咨詢的回復(fù)。這類記錄有助企業(yè)在需要的情況下進行正當(dāng)性抗辯。
監(jiān)督和核查
企業(yè)應(yīng)建立監(jiān)督和核查出口合規(guī)狀態(tài)的常態(tài)程序。為此，企業(yè)需配備獨立的并可勝任出口合規(guī)核查的內(nèi)部審計或稽查人員，必要時可使用外部獨立中介機構(gòu)。核查完成后應(yīng)出具報告，總結(jié)存在的合規(guī)風(fēng)險或問題，提出強化或糾改措施。
違規(guī)事件報告
企業(yè)對建立必要的制度，確保及時報告和披露被發(fā)現(xiàn)的已存在或潛在的違規(guī)問題及其背后的系統(tǒng)或程序缺陷，所有員工和關(guān)聯(lián)方均應(yīng)負(fù)有隨時報告出口違規(guī)情形的責(zé)任；企業(yè)應(yīng)建立諸如專門熱線等報告渠道；建立對員工報告的標(biāo)準(zhǔn)處置程序；落實對舉報員工的獎勵措施。
對已知悉的本企業(yè)違規(guī)事件，若存在行政或刑事責(zé)任風(fēng)險的，可考慮選擇主動向BIS披露，力爭于BIS達成和解協(xié)議，爭取減輕或避免處罰。
上文旨在為我國企業(yè)建立符合自身實際和需要的出口合規(guī)管理程序提供可資參考的提示。BIS的指引無疑有助于中國企業(yè)建立與美國出口管制要求相匹配的出口合規(guī)管理程序。當(dāng)然，再好的程序只有在切實得到執(zhí)行時才能實現(xiàn)其價值。確保出口合規(guī)管理程序持續(xù)有效地規(guī)范出口活動，正是出口合規(guī)專業(yè)管理者對企業(yè)的價值貢獻所在。
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