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摘要：
自《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（“九民紀(jì)要”）實(shí)施以來，公司擔(dān)保需經(jīng)內(nèi)部決策的基本原則在司法裁判領(lǐng)域落定。絕大多數(shù)情形下，債權(quán)人均被要求盡到審查義務(wù)。但鑒于九民紀(jì)要實(shí)施前，債權(quán)人未審查決議即接受擔(dān)保的情形不在少數(shù)，而九民紀(jì)要的實(shí)施又并無過渡期，存量擔(dān)保在新規(guī)則之下便免不了頻頻“爆雷”，導(dǎo)致債權(quán)人遭受相應(yīng)的損失風(fēng)險(xiǎn)。
考慮到現(xiàn)實(shí)情況的需要，最高院在九民紀(jì)要中列舉了四種公司擔(dān)保無需決議的例外情形。
本文將結(jié)合九民紀(jì)要實(shí)施后的一系列案例
，對前述例外情形進(jìn)行梳理、分析，以協(xié)助相關(guān)方應(yīng)對交易風(fēng)險(xiǎn)。
總的來說，債權(quán)人在接受公司擔(dān)保時未審查決議，事后欲證明擔(dān)保有效的，
可考慮擔(dān)保是否符合九民紀(jì)要規(guī)定的如下情形：一是看擔(dān)保人是否為特殊主體，二是看簽字股東是否持有擔(dān)保人三分之二以上表決權(quán)，三是看債務(wù)人是否受擔(dān)保人控制，四是看擔(dān)保人與債務(wù)人是否存在商業(yè)互保關(guān)系。
如上述情形均不符合九民紀(jì)要規(guī)定的，則結(jié)合相關(guān)裁判規(guī)則，債權(quán)人可嘗試從擔(dān)保是否符合擔(dān)保人利益的角度來尋求突破。
一、看擔(dān)保人是否為特殊主體
九民紀(jì)要規(guī)定，擔(dān)保人是以為他人提供擔(dān)保為主營業(yè)務(wù)的擔(dān)保公司，或者是開展保函業(yè)務(wù)的銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)的，擔(dān)保合同有效。
根據(jù)《<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>理解與適用》（“《理解與適用》”）一書的觀點(diǎn)，以擔(dān)保為業(yè)的公司并不屬于《公司法》第16條的調(diào)整范圍，故作出此規(guī)定。
典型案例一：（2019）皖04民終1635號
淮南中院認(rèn)為：融資擔(dān)保公司的主營業(yè)務(wù)系為他人借款提供擔(dān)保。公司是以為他人提供擔(dān)保為主營業(yè)務(wù)的擔(dān)保公司，即便債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道沒有公司機(jī)關(guān)決議，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同符合公司的真實(shí)意思表示，合同有效。
二、看簽字股東是否持有擔(dān)保人三分之二以上表決權(quán)
九民紀(jì)要規(guī)定，擔(dān)保合同系由單獨(dú)或者共同持有公司三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意，擔(dān)保合同有效。
三分之二以上表決權(quán)在公司股東會表決程序中的特殊性，無需贅言。
但需注意的是，此條規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是擔(dān)保合同由擔(dān)保人股東簽字。
對不具備股東身份的實(shí)際控制人而言，即使其在擔(dān)保合同上簽字，也難以認(rèn)定代表了擔(dān)保人的真實(shí)意思表示。
典型案例二：（2019）魯13民初459號
該案中，債權(quán)人的實(shí)際控制人錢春生在反擔(dān)保函上簽字。但臨沂中院認(rèn)為：錢春生是擔(dān)保人的實(shí)際控制人和法定代表人，而非持有擔(dān)保人三分之二以上表決權(quán)的股東，故其簽字并加蓋擔(dān)保人公章的反擔(dān)保函，并不能認(rèn)定系擔(dān)保人的真實(shí)意思表示。
三、看債務(wù)人是否受擔(dān)保人控制
九民紀(jì)要規(guī)定，公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同有效。
我們理解，九民紀(jì)要意圖規(guī)制的是控股股東/實(shí)際控制人濫用職權(quán)以公司名義對外提供擔(dān)保的情形。而擔(dān)保人為下屬公司提供擔(dān)保，與前述情形恰好相反，并在一定程度上符合擔(dān)保人的利益，故九民紀(jì)要作出了該例外規(guī)定。
在援引上述規(guī)定時，需要關(guān)注如下兩點(diǎn)：
一是，債務(wù)人需受擔(dān)保人直接或間接控制；二是，債務(wù)人系為了開展經(jīng)營活動舉債。
（一）
何為“控制”
結(jié)合《公司法》之規(guī)定，我們理解，對公司的控制可分為直接控制和間接控制。具體如下：
1.直接控制，即以直接持有股權(quán)的方式控制公司。
此類情形下，股東通常需持有公司50%以上股權(quán)，方可直接控制公司。
股東未能持有公司50%以上股權(quán)，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的，仍可能對公司形成控制。但對“重大影響”的認(rèn)定，規(guī)范層面尚未有量化的標(biāo)準(zhǔn)，需由法院結(jié)合實(shí)際情況判斷。
典型案例三：（2018）京03民初555號
該案中，
安徽盛運(yùn)環(huán)保公司持有鷹潭中科公司55.75%股權(quán)
。北京三中院認(rèn)為：據(jù)查明的公司持股情況顯示，鷹潭中科公司為安徽盛運(yùn)環(huán)保公司控制或的公司；安徽盛運(yùn)環(huán)保公司為其直接控制或間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔(dān)保，應(yīng)屬于無需機(jī)關(guān)決議的例外情況，不應(yīng)因缺少機(jī)關(guān)決議而無效。
典型案例四：（2019）最高法民終123號
在認(rèn)定股東朱禮成是否為海方公司的控股股東時，最高院認(rèn)為，海方公司的股東為張?zhí)┖溃ǔ止?0%）、方凱君（持股40%）、朱禮成（持股40%）。
朱禮成雖持有海方公司40%股份，但僅是大股東之一，文融公司、鑫澤公司沒有提交證據(jù)證明朱禮成是海方公司控股股東
，不能據(jù)此認(rèn)定海方公司系受朱禮成所有或?qū)嶋H控制。
2.間接控制，即實(shí)際控制人通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排等間接方式，實(shí)際支配公司行為。
典型案例五：（2019）滬74民終210號
2010年12月23日，大唐國際公司向交銀租賃公司出具《承諾函》，承諾就交銀租賃公司與多倫公司簽署的融資租賃合同項(xiàng)下所有債務(wù)提供連帶責(zé)任擔(dān)保。
上海金融法院認(rèn)為：《承諾函》出具時，大唐國際公司是多倫公司大股東大唐能源化工有限責(zé)任公司（占股60%）的唯一股東，因此系爭《承諾函》系擔(dān)保人大唐國際公司為其間接控制的多倫公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人交銀租賃公司提供保證擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該擔(dān)保行為符合大唐國際公司的真實(shí)意思。
但同時，我們也注意到，司法實(shí)踐中部分法院并不必然依據(jù)上述兩種標(biāo)準(zhǔn)來判斷擔(dān)保人與債務(wù)人之間的控制關(guān)系，而是采取了更為寬松的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。具體如下：
典型案例六：（2019）皖1124民初4136號
該案中，債務(wù)人與債權(quán)人簽署了購銷合同。安徽省全椒縣人民法院認(rèn)為：債權(quán)人與債務(wù)人簽訂合同之后，
按照該合同約定，債權(quán)人所供貨物及發(fā)票均交付至保證人，保證人也直接回款給債權(quán)人，可以認(rèn)定保證人間接控制債務(wù)人開展經(jīng)營活動
，因此，債權(quán)人與債務(wù)人、保證人簽訂的《保證擔(dān)保合同》，合法有效。保證人應(yīng)對債務(wù)人所欠貨款及違約金承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。
在上述案例中，從股權(quán)結(jié)構(gòu)和主要人員來看，擔(dān)保人與債務(wù)人并無關(guān)聯(lián)關(guān)系。法院系基于擔(dān)保人參與主合同履行的事實(shí)，認(rèn)定擔(dān)保人間接控制債務(wù)人開展經(jīng)營活動。
這也意味著，在判斷擔(dān)保人與債務(wù)人是否具備控制關(guān)系時，法院擁有一定的自由裁量空間。
3.上市公司控制權(quán)的認(rèn)定
在債務(wù)人為上市公司的情形下，可適用特殊的控制權(quán)認(rèn)定規(guī)則。
根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第八十四條之規(guī)定，投資者有下列情形之一的，即可認(rèn)定擁有上市公司控制權(quán)：① 投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；② 投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%；③ 投資者通過實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；④ 投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響；⑤ 中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他情形。
（二）何
為“開展經(jīng)營活動”
對“開展經(jīng)營活動”的范圍，九民紀(jì)要并未予以明確。按照通常理解，公司開展的與業(yè)務(wù)相關(guān)的活動，應(yīng)當(dāng)屬于開展經(jīng)營活動，如采購生產(chǎn)資料、服務(wù)，租賃經(jīng)營場地，維持日常資金周轉(zhuǎn)，擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模等。
公司為前述目的簽署融資合同的，應(yīng)當(dāng)也可視為開展經(jīng)營活動。
例如在“（2019）滬74民終210號”一案中，債務(wù)人基于建設(shè)項(xiàng)目的需要與債權(quán)人簽署《融資租賃合同（回租）》，擔(dān)保人為債務(wù)人在主合同項(xiàng)下的付款義務(wù)提供擔(dān)保，且債務(wù)人受擔(dān)保人控制，法院最終認(rèn)定擔(dān)保有效。
但債務(wù)人的投資行為是否也屬于開展經(jīng)營活動，可能會存在爭議
，因其與經(jīng)營業(yè)務(wù)無關(guān)。
我們注意到，司法實(shí)踐中，部分法院采取了較為寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)
。例如在“（2019）桂民終418號”一案中，擔(dān)保人系為債務(wù)人在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》項(xiàng)下配合股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)義務(wù)提供擔(dān)保，且債務(wù)人受擔(dān)保人控制，法院最終認(rèn)定擔(dān)保有效。
這對金融債權(quán)人而言顯然是較為有利的。
四、看擔(dān)保人與債務(wù)人是否存在商業(yè)互保關(guān)系
九民紀(jì)要規(guī)定，公司與主債務(wù)人之間存在相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系的，擔(dān)保合同有效。
我們理解，上述規(guī)定系基于公平原則而制定。實(shí)踐中，債權(quán)人欲援引該條款的，通常需提供互保合同或其他能夠證明互保關(guān)系的文件。
但需注意的是，規(guī)定指出擔(dān)保人與債務(wù)人系商業(yè)合作關(guān)系，似乎意味著擔(dān)保人與債務(wù)人需為獨(dú)立的商業(yè)伙伴。這就引發(fā)了如下爭議：
關(guān)聯(lián)方之間（如股東與公司）存在相互擔(dān)保的，是否同樣適用上述例外規(guī)則？
就上述問題，司法實(shí)踐中諸多法院的態(tài)度較為一致，認(rèn)定關(guān)聯(lián)方之間的相互擔(dān)保亦可適用上述規(guī)定。鑒于關(guān)聯(lián)方互為擔(dān)保的情形較為普遍，債權(quán)人可予以充分關(guān)注。
典型案例七：（2019）浙01民初2130號
該案中，擔(dān)保人多次在公告中披露其股東為其提供擔(dān)保的事宜。對此，杭州中院認(rèn)為：
擔(dān)保人與其股東（即主債務(wù)人）之間存在長期的相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系
，因此即使債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道案涉擔(dān)保事宜沒有擔(dān)保人的公司機(jī)關(guān)決議，法院認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同符合擔(dān)保人的真實(shí)意思表示。
典型案例八：（2019）冀0903民初2639號
該案中，
債務(wù)人為擔(dān)保人的總經(jīng)理及法定代表人。
運(yùn)河區(qū)法院認(rèn)為：雖然債權(quán)人未提供擔(dān)保人股東大會或董事會有關(guān)同意擔(dān)保的決議，但擔(dān)保人與債務(wù)人之間存在
相互擔(dān)保等
商業(yè)合作關(guān)系，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保人提供的擔(dān)保有效。
五、看擔(dān)保是否符合擔(dān)保人利益
盡管九民紀(jì)要規(guī)定了上述四種無需決議的例外情形，但其覆蓋的范圍終究相當(dāng)有限。如未經(jīng)決策的擔(dān)保不存在例外情形的，債權(quán)人又該何去何從？
《理解與適用》一書曾提出，基于公司治理不規(guī)范的現(xiàn)實(shí)，如案件事實(shí)表明擔(dān)保是為了公司利益，就可以認(rèn)定公司具有對外提供擔(dān)保的真實(shí)意思表示。九民紀(jì)要對例外情形的規(guī)定亦源于前述考量。
我們注意到，在九民紀(jì)要生效后的一系列案例中，部分法院在判斷擔(dān)保效力時，
并不拘泥于九民紀(jì)要之規(guī)定，而恰恰是從擔(dān)保是否符合擔(dān)保人利益的角度出發(fā)，采取了更為靈活的審查標(biāo)準(zhǔn)。
這也為“無路可走”的債權(quán)人提供了相應(yīng)思路。
典型案例九：（2019）吉民申3107號
吉林高院認(rèn)為：本案系開發(fā)商與銀行共同在個人住房抵押貸款業(yè)務(wù)領(lǐng)域開展合作的合同，也是一種開發(fā)商貸款銷售房屋的模式。案涉擔(dān)保行為雖未經(jīng)擔(dān)保人股東會決議，
但擔(dān)保人是為銷售自有樓房為購房人提供的擔(dān)保，利于擔(dān)保人正常的生產(chǎn)經(jīng)營，利于擔(dān)保人銷售樓房
。如僅以未經(jīng)擔(dān)保人股東會決議認(rèn)定擔(dān)保合同無效，不僅有違商事行為的誠信規(guī)則，也損害了債權(quán)人的利益，不利于規(guī)范房地產(chǎn)行業(yè)健康有序的發(fā)展。擔(dān)保人已將案涉樓房出售獲利，又主張案涉擔(dān)保合同無效缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，其主張不應(yīng)予以支持。
典型案例十：（2019）湘01民終12521號
長沙中院認(rèn)為：雖債權(quán)人未提供證據(jù)證明其在簽訂合同時對股東（大）會決議進(jìn)行了審查，但根據(jù)三份長沙市開福區(qū)人民法院民事調(diào)解書及雙方簽訂的借款協(xié)議、付款憑證可知，
債務(wù)人所借涉案借款系用于歸還擔(dān)保人原經(jīng)營所欠債務(wù)
，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本案擔(dān)保合同符合擔(dān)保人的真實(shí)意思表示，合同有效。
典型案例十一：（2019）蘇03民終3856號
徐州中院認(rèn)為：擔(dān)保人作為可以開展融資租賃業(yè)務(wù)的經(jīng)銷商，開展相關(guān)機(jī)械設(shè)備銷售業(yè)務(wù)發(fā)生融資租賃業(yè)務(wù)時向債權(quán)人提供連帶保證擔(dān)保，
是該公司開展相關(guān)經(jīng)營活動的基本內(nèi)容
。另外，擔(dān)保人的法定代表人及股東（持有該公司60%的股權(quán)）也在上述三方協(xié)議的附件中簽字，承諾對合作期間發(fā)生的融資租賃業(yè)務(wù)向債權(quán)人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
可以看出，在上述案例中，法院均
從擔(dān)保是否符合擔(dān)保人利益的角度出發(fā)
，如是否有助于其清償債務(wù)/開展經(jīng)營等，結(jié)合具體案情對擔(dān)保效力作出判斷。這與九民紀(jì)要規(guī)定的初衷其實(shí)是一致的。
據(jù)此，擔(dān)保未經(jīng)決策，但符合擔(dān)保人利益的，仍可能被法院認(rèn)定為擔(dān)保有效。實(shí)踐中，如不存在四種例外情形的，債權(quán)人亦可嘗試從前述角度出發(fā)，制定相應(yīng)的訴訟策略。
但需注意的是
，《理解與適用》一書提出，除九民紀(jì)要規(guī)定的四種例外情形外，不應(yīng)當(dāng)存在其他例外事由，而實(shí)踐中各法院的裁判思路也未必一致，
故債權(quán)人仍需充分考慮不被支持的風(fēng)險(xiǎn)。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
