網(wǎng)上投稿
引言：
近期有關(guān)中概股事件新聞層出不窮，從2020年4月至今的瑞幸（Luckin）事件，到5月美國參議院以全票的方式通過的《外國公司擔(dān)責(zé)法案》（Holding Foreign Companies Accountable Act），甚至目前仍有調(diào)查機(jī)構(gòu)還在不斷將視野投向中概股。加之目前政治經(jīng)濟(jì)局勢，可以預(yù)測，在未來一段時(shí)間內(nèi)中概股可能會面臨美國監(jiān)管方面的挑戰(zhàn)。
首先回顧2020年上半年中概股的兩個(gè)事件：瑞幸事件以及《外國公司擔(dān)責(zé)法案》事件：
? 瑞幸事件：
2020年4月2日，瑞幸（Luckin）的董事會成立特別委員會（Special Committee），負(fù)責(zé)內(nèi)部調(diào)查2019財(cái)年合并財(cái)務(wù)報(bào)表審計(jì)期間董事會發(fā)現(xiàn)的問題。根據(jù)董事會特別委員會當(dāng)日提請董事會注意的信息中顯示，從2019年第二季度開始，公司首席運(yùn)營官、董事和幾名向其匯報(bào)工作的員工存在某些不當(dāng)行為，其中包括虛構(gòu)某些交易；并且，建議董事會采取某些臨時(shí)補(bǔ)救措施，包括對該高管和該些員工進(jìn)行停職處理，暫停并終止涉及已查明的虛假交易的合同。根據(jù)瑞幸內(nèi)部調(diào)查初步階段的信息顯示，從2019年第二季度到第四季度，與虛假交易相關(guān)的總銷售額達(dá)到22億人民幣，在此期間，某些費(fèi)用和開支也因此大量增加；該數(shù)字可能隨著內(nèi)部調(diào)查的進(jìn)行而發(fā)生變更。
2020年5月19日，瑞幸發(fā)布公告稱其于2020年5月15日收到納斯達(dá)克上市資格人員（Listing Qualifications Staff）向其發(fā)布的書面通知，其中上市資格人員已經(jīng)決定將瑞幸的證券從納斯達(dá)克除牌，該上市資格人員作出該除牌決定基于以下2個(gè)依據(jù)：
(1) 根據(jù)納斯達(dá)克上市規(guī)則第5101條規(guī)定的公共利益考量（public interest concern），起因是瑞幸于2020年4月2日以6-K表格披露的虛假交易；
(2) 根據(jù)納斯達(dá)克上市規(guī)則第5250條，瑞幸過去未公開披露重要信息，引用了之前被披露是虛構(gòu)的虛假交易的商業(yè)模式。
? 外國公司擔(dān)責(zé)法案（ Holding Foreign Companies Accountable Act ）
2020年5月21日，美國參議院以全票的方式，通過了《外國公司擔(dān)責(zé)法案》（Holding Foreign Companies Accountable Act）。大部分業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為該法案主要將針對在美上市的中概股。
該法案要求某些證券發(fā)行人確定其不受外國政府擁有或控制；具體而言，若上市公司會計(jì)監(jiān)督委員會（Public Company Accounting Oversight Board，又稱“ P CAOB”）因發(fā)行人聘請了不受PCAOB監(jiān)管的外國會計(jì)師事務(wù)所的原因，導(dǎo)致PCAOB無法審核該發(fā)行人的具體審計(jì)報(bào)告，則該發(fā)行人則必須明確要求作出其不受外國政府擁有或控制的證明。此外，根據(jù)該法案，若SEC確定發(fā)行人連續(xù)三年的審計(jì)報(bào)告均由PCAOB無法監(jiān)督的外國會計(jì)師事務(wù)所準(zhǔn)備，則SEC有權(quán)禁止該發(fā)行人的證券在美國證券交易所交易。
該法案目前尚未成為法律，還需經(jīng)過美國眾議院批準(zhǔn)并由總統(tǒng)簽字。但不排除存在該法案變成最終生效的法律的可能性。
由此可見，美國證監(jiān)會對中概股的監(jiān)管力度正在不斷加強(qiáng)，那么，對于在美上市的中概股公司及其高管們，將可能面臨怎樣的美國監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)？
回答這個(gè)問題，我們先回顧及分析2019年度美國證監(jiān)會的執(zhí)法情況，由此或許可從中了解美國證監(jiān)會及相關(guān)監(jiān)管部門的執(zhí)法動(dòng)向。
一、 美國證監(jiān)會執(zhí)法部門（ Division of Enforcement ）：
美國證監(jiān)會執(zhí)法部門（Division of Enforcement）負(fù)責(zé)根據(jù)美國聯(lián)邦證券法的民事執(zhí)法部門。該執(zhí)法部門遵從五大核心原則：（1）專注于保護(hù)散戶投資者； （2）注重追究個(gè)人責(zé)任（針對向公司層次結(jié)構(gòu)中各個(gè)級別的高管，包括高級管理人員、注冊會計(jì)師和審計(jì)師等，進(jìn)行適當(dāng)處罰）； （3）緊跟技術(shù)變革步伐； （4）采取補(bǔ)救措施，以最有效地促進(jìn)執(zhí)法目標(biāo)； （5）不斷評估其資源分配。
二、 美國證監(jiān)會2019年執(zhí)法情況概覽：
美國證監(jiān)會執(zhí)法部門于2019年共計(jì)采取了862項(xiàng)執(zhí)法措施，其中，526項(xiàng)在聯(lián)邦法院作為行政訴訟單獨(dú)起訴，210項(xiàng)根據(jù)美國證監(jiān)會的行動(dòng)結(jié)果或刑事部門或其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行動(dòng)結(jié)果而采取的后續(xù)行動(dòng)，126項(xiàng)是因公眾公司拖欠其向美國證監(jiān)會的申請文件而被注銷。
三、 2019年美國證監(jiān)會部分執(zhí)法案例：
美國證監(jiān)會在其2019年執(zhí)法部門年報(bào)中披露的下述案例體現(xiàn)了美國證監(jiān)會及其執(zhí)法部門（Division of Enforcement）關(guān)注財(cái)務(wù)報(bào)告的完整性、發(fā)行人披露情況的準(zhǔn)確性以及主要懲罰重大公司不良行為的意愿程度：
上市公司 |
美國證監(jiān)會認(rèn)定的違法行為 |
處罰方式 |
F公司 |
美國證監(jiān)會指控在F公司明知其用戶數(shù)據(jù)實(shí)際上被濫用時(shí)，F(xiàn)公司的風(fēng)險(xiǎn)因素披露卻將用戶數(shù)據(jù)的濫用表現(xiàn)為一種假設(shè)情況。 |
F公司被責(zé)令支付1億美元的民事罰款。 |
M公司 |
美國證監(jiān)會指控，M公司未能及時(shí)計(jì)提和披露美國司法部調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的其最主要收入和盈利產(chǎn)品分類有關(guān)的潛在責(zé)任，并就政府機(jī)關(guān)可能不同意該分類的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行誤導(dǎo)性披露。 |
M公司被責(zé)令支付3000萬美元罰款。 |
F公司及其美國子公司 |
美國證監(jiān)會發(fā)現(xiàn)F公司及其美國子公司通過向汽車經(jīng)銷商支付費(fèi)用，讓他們報(bào)告虛假的汽車銷量，夸大月度銷售業(yè)績。 |
F公司及其美國子公司被責(zé)令支付4000萬美元的罰款 |
N公司 |
美國證監(jiān)會對N公司、其前首席執(zhí)行官和其前董事提起的訴訟（已和解），理由是他們謊報(bào)財(cái)務(wù)信息，遺漏了超過1.4億美元的退休金。 |
N公司被處以1,500萬美元民事罰款，對前首席執(zhí)行官和前董事的處罰包括禁止令、民事處罰和禁止擔(dān)任高級管理人員和董事。 |
H公司 |
美國證監(jiān)會發(fā)現(xiàn)H公司的多個(gè)業(yè)務(wù)部門在多個(gè)報(bào)告期內(nèi)出現(xiàn)會計(jì)差錯(cuò)，導(dǎo)致公開文件嚴(yán)重錯(cuò)報(bào)了稅前收入。 |
H公司被責(zé)令支付1600萬美元的罰款。 |
P公司 |
美國證監(jiān)會發(fā)現(xiàn) P公司未能正確記錄各項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)計(jì)項(xiàng)目（expense accruals）并錯(cuò)誤劃分某些收入，導(dǎo)致P公司在兩年內(nèi)公布的財(cái)務(wù)業(yè)績中存在虛報(bào)收入。 |
在對 P公司的訴訟（已和解）中，基于P公司與美國證監(jiān)會調(diào)查的深入合作（包括主動(dòng)報(bào)告和整改），美國證監(jiān)會未對其罰款。 |
四、 從執(zhí)法情況中也可以看出，美國證監(jiān)會及其執(zhí)法部門關(guān)注核心之一是 追究個(gè)人責(zé)任 ：
近年來，美國證監(jiān)會在針對上市公司的處罰中，也趨向于追求個(gè)人責(zé)任。根據(jù)美國證監(jiān)會2019年執(zhí)法部門年報(bào)，于2019年，美國證監(jiān)會的獨(dú)立行動(dòng)中69%涉及針對一個(gè)或多個(gè)個(gè)人的指控。在美國證監(jiān)會行動(dòng)中受到指控的個(gè)人包括公司高層，如首席執(zhí)行官、首席財(cái)務(wù)官和首席運(yùn)營官，以及像會計(jì)師、審計(jì)師和律師。
該報(bào)告中亦披露了部分2019年主要追究個(gè)人責(zé)任的執(zhí)法案例：
? B 公司的首席執(zhí)行官、首席財(cái)務(wù)官和高級會計(jì)副總裁：在一項(xiàng)與刑事部門同時(shí)提交的訴訟中，美國證監(jiān)會指控一家上市房地產(chǎn)投資信托（a publicly traded real estate investment trust）的首席執(zhí)行官、首席財(cái)務(wù)官和高級會計(jì)副總裁欺詐性地操縱了一項(xiàng)關(guān)鍵的非公認(rèn)會計(jì)準(zhǔn)則（GAAP）指標(biāo)，分析師和投資者依靠該指標(biāo)來評估該公司財(cái)務(wù)業(yè)績。美國證監(jiān)會對B公司提起了訴訟（已和解），并與四名被告中的兩名達(dá)成了部分和解。
? C 公司的 前任首席執(zhí)行官 ：在一項(xiàng)訴訟（已和解）中，美國證監(jiān)會發(fā)現(xiàn)C公司在其前任首席執(zhí)行官的指示下進(jìn)行了非金錢交易（non-monetary transactions），以不當(dāng)?shù)卦黾悠鋱?bào)告收入。C公司及其前首席執(zhí)行官被責(zé)令分別支付500萬美元和70萬美元的罰款。這位前首席執(zhí)行官還被要求向C公司返還210萬美元的股票銷售利潤和基于激勵(lì)的薪酬，并被禁止在10年內(nèi)擔(dān)任上市公司的高管或董事。
? V公司 的 前首席執(zhí)行官 ：在訴訟中，美國證監(jiān)會指控V公司及其兩家子公司以及前首席執(zhí)行官欺騙投資者，V公司通過發(fā)行公司債券和固定收益產(chǎn)品籌集了數(shù)十億美元資金，同時(shí)就該公司某一產(chǎn)品對環(huán)境的影響提出了一系列虛假聲明。
? 一家全球信息和媒體分析公司的前首席執(zhí)行官：其參與了一項(xiàng)欺詐性計(jì)劃，虛報(bào)了大約5000萬美元的收入，并在關(guān)鍵績效指標(biāo)上做出了虛假和誤導(dǎo)性的陳述。
? 某L公司 的首席執(zhí)行官 ：其對L公司的短期貸款機(jī)構(gòu)實(shí)施了數(shù)百萬美元的債券錯(cuò)誤定價(jià)策劃，L公司的首席財(cái)務(wù)官和執(zhí)行副總裁也有相關(guān)的不當(dāng)行為。
? 一名首席合規(guī)官:其被控從投資者那里竊取數(shù)百萬美元資金，并錯(cuò)誤地向這些投資者承諾他們的資金將用于購買和轉(zhuǎn)售百老匯演出和體育賽事的門票，而實(shí)際上，他利用投資者的資金為自己和家人謀利。
? W 公司的 前首席執(zhí)行官：其違反了《反海外腐敗法》(Foreign Corrupt Practices Act)，向中國政府官員行賄，規(guī)避防止不當(dāng)行為的內(nèi)部會計(jì)控制，并簽署了一份有關(guān)控制是否充分的虛假證明。
? R 公司 的前首席財(cái)務(wù)官和兩名前員工：因?yàn)閷?shí)現(xiàn)盈利目標(biāo)和預(yù)測而操縱公司財(cái)務(wù)業(yè)績而被控欺詐。
? C 公司 的兩名前高管 ：其參與了C公司未能披露與公司主要收入來源相關(guān)的重大風(fēng)險(xiǎn)。
? 現(xiàn)已破產(chǎn)的替代和可再生能源服務(wù)公司B 公司 的四名前高管：其參與了信息披露和會計(jì)欺詐。
五、 2019年美國證監(jiān)會處罰方式概覽：
? 罰金及沒收違法所得
于2019年，美國證監(jiān)會在執(zhí)法行動(dòng)和訴訟程序中，當(dāng)事方被沒收非法所得總計(jì)高達(dá)32.48億美元，被處以的罰款總額高達(dá)11.01億美元。2019年整年金額處罰金額比2018年高出4.04億美元，增長約10%。以下是自2015年至2019年度罰款與沒收非法所得金額：
命令罰金總數(shù)（百萬美元） |
||||||
|
2019財(cái)年 |
2018財(cái)年 |
2017財(cái)年 |
2016財(cái)年 |
2015財(cái)年 |
|
罰款 （Penalties） |
$1,101 |
$1,439 |
$832 |
$1,273 |
$1,175 |
|
追繳（Disgorgement） |
$3,248 |
$2,506 |
$2,957 |
$2,809 |
$3,019 |
|
總計(jì) |
$4,349 |
$3,945 |
$3,789 |
$4,083 |
$4,194 |
|
根據(jù)2019年美國證監(jiān)會執(zhí)法部門年報(bào)，其聲稱在其每項(xiàng)執(zhí)法行動(dòng)中均尋求 有針對性的 制裁，以進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)執(zhí)法目標(biāo)。 除 上述 的 金錢懲罰（罰款和追繳） 外， 美國證監(jiān)會 的行動(dòng)還 包括 各種各樣的非 金錢處罰：
? 作出承諾（Un dertakings ）
作出承諾要求上市公司采取積極的步驟（無論是在命令生效時(shí)還是在將來）以做到遵守法院命令的具體條款。美國證監(jiān)會也有權(quán)在行政程序中對上市公司施加類似的義務(wù)。作出承諾是一種前瞻性的救濟(jì)，是專門針對結(jié)案后可能發(fā)生的情況而設(shè)計(jì)。例如，要求上市公司作出承諾：要求其聘請合規(guī)顧問或監(jiān)督員以向上市公司提出建議并向美國證監(jiān)會人員匯報(bào)。
? 禁止、暫停任職/執(zhí)業(yè)資格（ Bars and Suspensions ）
禁止、暫停任職/執(zhí)業(yè)資格指美國證監(jiān)會將那些其認(rèn)為可能在未來從事不當(dāng)行為、從而對投資者和市場造成傷害的不良行為人從關(guān)鍵位置上移開。因此，可能存在美國證監(jiān)會禁止或暫停違法者擔(dān)任上市公司的高管或董事等。
? 停牌（Tra ding Suspensions ）
美國證監(jiān)會還可能要求上市公司暫停任何股票10個(gè)交易日的交易。根據(jù)2019年美國證監(jiān)會執(zhí)法部門年報(bào)，可能導(dǎo)致停牌的情況包括：
? 缺乏關(guān)于公司的最新的、準(zhǔn)確的或充分的信息，例如當(dāng)公司未提交最新的定期報(bào)告；
? 有關(guān)公司當(dāng)前經(jīng)營狀況、財(cái)務(wù)狀況或業(yè)務(wù)交易的公開信息(包括公司新聞和報(bào)告)的準(zhǔn)確性的問題；和
? 有關(guān)股票交易的問題，包括內(nèi)幕交易、潛在的市場操縱以及清算和結(jié)算（clear and settle）股票交易的能力。
? 法院命令資產(chǎn)凍結(jié)（Court -Or dered Asset Freezes ）
美國證監(jiān)會可能會向聯(lián)邦法院申請緊急行動(dòng)，以申請法院命令將相關(guān)涉案資產(chǎn)凍結(jié)。
六、 結(jié)論
鑒于美國證監(jiān)會2019年執(zhí)法部門年報(bào)中披露的處罰案例及處罰方式，可見美國證監(jiān)會目前逐漸加大了監(jiān)管和處罰力度。尤其是在目前中美形勢下，可以預(yù)測美國證監(jiān)會將會愈加關(guān)注中概股在美國證券市場的合規(guī)事宜，并加強(qiáng)監(jiān)管和處罰力度。
此外，從2019年報(bào)中亦可知，美國證監(jiān)會的執(zhí)法除追究上市公司本身責(zé)任外，亦逐漸將重點(diǎn)放在了追究上市公司中的個(gè)人責(zé)任，包括CEO、合規(guī)官、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人員，甚至一般員工的個(gè)人責(zé)任。此外需注意的是，該美國證監(jiān)會的報(bào)告僅披露了有關(guān)美國證監(jiān)會的處罰情況，除此之外，中概股公司還需關(guān)注來自交易所、美國司法部的監(jiān)管與執(zhí)法。
另外，除美方管轄外，于2020年3月實(shí)施的中國新《證券法》第二條第四款賦予了中國證監(jiān)會的“長臂管轄權(quán)”，即規(guī)定“在中華人民共和國境外的證券發(fā)行和交易活動(dòng)，擾亂中華人民共和國境內(nèi)市場秩序，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的，依照本法有關(guān)規(guī)定處理并追究法律責(zé)任”。因此，雖然中概股公司在美國上市，但若擾亂了中國境內(nèi)市場秩序，損害了境內(nèi)投資者合法權(quán)益，則該中概股公司也或?qū)⒚媾R來自中國境內(nèi)的法律責(zé)任。
這無疑同時(shí)給計(jì)劃赴美上市的中國企業(yè)以及已赴美上市的中概股公司敲響了警鐘，結(jié)合美國證監(jiān)會逐漸加大的執(zhí)法力度，以及中國新《證券法》“域外管轄權(quán)”，未來中概股公司在美國證券市場將會受到更多的質(zhì)疑和檢驗(yàn)，同時(shí)就其違法行為也可能同時(shí)面臨來自中美兩邊的處罰。
綜上，建議中概股公司一方面需進(jìn)一步提高自身的內(nèi)控，加強(qiáng)境內(nèi)外合規(guī)，另一方面，在以后面對潛在處罰風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，亦需要從中國與境外雙層角度積極應(yīng)對。
Luckin Coffee Receives Delisting Notice from Nasdaq and Plans to Request Hearing， https：//www.sec.gov/Archives/edgar/data/1767582/000110465920063497/a20-20057_1ex99d1.htm
見 2019 Annual Report of Division Enforcement of U.S. Securities and Exchange Commission
同上
同上
同上
同上
Press Release 2019-186, SEC Charges Comscore Inc. and Former CEO with Accounting and Disclosure Fraud (Sept. 24, 2019), 見 https：//www.sec.gov/news/press-release/2019-186.
Press Release 2019-166, SEC Charges Private Lender and CEO with Fraudulent Mismarking Scheme (Aug. 29, 2019), 見 https：//www.sec.gov/news/press-release/2019-166.
Litigation Release No. 24463, SEC Announces Fraud Charges in Ticket Resale Investment Scam (April 29, 2019), 見 https：//www.sec.gov/litigation/litreleases/2019/lr24463.htm.
Press Release 2019-197, SEC Charges Canadian Clean Fuel Technology Company and Former CEO with FCPA Violations (Sept. 27, 2019), 見 https：//www.sec.gov/news/press-release/2019-197.
Press Release 2019-51, SEC Charges Transportation Company Executives with Accounting Fraud (April 3, 2019), 見 https：//www.sec.gov/news/press-release/2019-51.
Litigation Release No. 24410, SEC Charges Former Executive Officers for Their Roles in Corinthian College’s Disclosure Failures (Feb. 25, 2019), 見 https：//www.sec.gov/litigation/litreleases/2019/lr24410.htm.
Litigation Release No. 24522, SEC Announces Charges in Clean Energy Services Company Fraud (June 28, 2019), 見 https：//www.sec.gov/litigation/litreleases/2019/lr24522.htm.
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
