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2018 年 12 月 29 日，最高人民法院公布了法釋﹝ 2018 ﹞ 20 號《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋二》），自 2019 年 2 月 1 日實施，全文共 26 條。
由于該司法解釋表述上的特點，其部分條文如果僅依照其字面理解，很難準確和全面把握，甚至會出現(xiàn)誤解，在律師實務(wù)中極易出現(xiàn)偏差?，F(xiàn)結(jié)合相關(guān)起草人的宣講內(nèi)容和直接負責司法解釋起草工作的最高人民法院民一庭編著的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）理解與適用》對司法解釋形成過程和各種觀點比較選擇的闡述，對部分條文相關(guān)問題進行探究，以期有利于律師實務(wù)的正確開展。
一、客觀條件發(fā)生變化，在中標合同之外另行簽署合同的規(guī)定是否因強制與非強制招標工程項目而有所不同？
1 、相關(guān)條文 第一條：招標人和中標人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應予支持。 第九條：發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設(shè)工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以中標合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。
2 、條文探究 比較《建設(shè)工程司法解釋二》第一條和第九條的內(nèi)容，第九條增加了“依法不屬于必須招標的建設(shè)工程進行招標后”的條件，即，如果建設(shè)工程發(fā)包方將依法不屬于必須招標的建設(shè)工程進行招標后，可以在發(fā)生客觀情況發(fā)生了難以預見的變化時，另行訂立建設(shè)工程施工合同，如果承包方提出依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋二》第一條按照中標合同確定權(quán)利義務(wù)的，法院并不支持。 那么，問題來了，如果依法屬于必須強制招標的建設(shè)工程進行招標后，也發(fā)生客觀情況發(fā)生了難以預見的變化時，是否仍可以另行訂立建設(shè)工程施工合同，而不依中標合同確定權(quán)利義務(wù)呢？從這兩個條文的字面表述來看似乎是應加以區(qū)別對待，可能有依法屬于必須強制招標的建設(shè)工程不可以在中標合同之外另行簽訂合同，即使另行簽訂，也應按照中標合同來確定權(quán)利義務(wù)的理解存在。 但實際上，無論是否為依法必須強制招標的建設(shè)工程，如果發(fā)生發(fā)承包雙方客觀難以預見的變化，都可以另行簽訂合同，二者實際上并不作區(qū)別處理。 此類客觀難以預見的變化包括建設(shè)工程規(guī)劃或設(shè)計發(fā)生重大變化、建材或機械設(shè)備價格發(fā)生超出正常市場價格的漲跌幅度、人工單價發(fā)生了重大變化。至于多大幅度的變化可視為超出正常市場價格的漲跌幅度或重大變化，參照住建部公布的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》相關(guān)條文，一般為 5% ，但法官仍有的自由裁量權(quán)。
二、承包人經(jīng)發(fā)包人同意進場施工，是否一定被認定為開工時間？
1 、相關(guān)條文 第五條 當事人對建設(shè)工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。
2 、條文探究 施工工期是建設(shè)工程施工合同重要內(nèi)容之一，一般也伴隨相應的不輕的違約責任?，F(xiàn)實當中，正常按合同工期竣工的項目并不多見，因各種原因在合同約定的工期之后竣工較普遍，故對施工單位而言，是否按期完工極其重要，要確定是否按期完工，就要確定何時為開工日期。 如合同對工期有約定，則依有約定從約定原則來計算并無爭議。《建設(shè)工程司法解釋二》第五條針對現(xiàn)實當中沒有書面開工令（開工報告）或?qū)嶋H開工與開工令（報告）不符等對工期有爭議的情形下如何確定開工日期進行了規(guī)定。其第二款規(guī)定，承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。從條文字面意思來看，也很容易理解。 但現(xiàn)實也存在不少的情況是，盡管施工單位經(jīng)發(fā)包人同意進場施工，但進行的是前期輔助性施工或準備性施工，比如，進行臨時生活設(shè)施建設(shè)，建立臨時鋼筋加工場、現(xiàn)場混凝土攪拌站、臨時便道等，嚴格來講，輔助性或準備性施工也算施工的組成部分，但施工現(xiàn)場又不具備完全開展施工的條件。此種情形下，是否仍按《建設(shè)工程司法解釋二》第五條第（二）款的規(guī)定，認定施工單位進場施工時間為開工日期？ 實際上，根據(jù)最高院民一庭的意見，此時仍需要查明現(xiàn)場是否具備施工條件，如果現(xiàn)場不具備施工條件，即使承包人經(jīng)發(fā)包人同意進場，仍不能將實際進場時間認定為開工日期。故不能簡單地依第五條第二款的字面含義，認為只要施工單位經(jīng)發(fā)包人同意進場施工了就開始計算工期，還要附加審查是否施工現(xiàn)場真正具備施工條件。
三、是應反訴問題還是合并審理的問題？
1 、相關(guān)條文 第七條：發(fā)包人在承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。
2 、條文探究 從條文表面文義來看，《建設(shè)工程司法解釋二》第七條強調(diào)的是，如果發(fā)包人就承包人相關(guān)訴訟提出反訴的，人民法院可以合并審理，表述的落腳點和重點在是不是應該合并審理的問題上。 但《民事訴訟法》對反訴應如何審理已有明確的規(guī)定，其第一百四十條規(guī)定：“原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理?！薄睹袷略V訟法司法解釋》第二百三十二條進一步規(guī)定：“在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理。” 就反訴是否可以還是應該合并審理問題，《民事訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定是清晰和明確的，發(fā)包人反訴承包人，依據(jù)該規(guī)定執(zhí)行即可，并無需另行制訂司法解釋。 另外，《建設(shè)工程司法解釋一》第十一條：“因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持?！痹摋l里有“請求”字樣，該“請求”是指要提出訴訟請求，即提出反訴，還是僅在答辯或庭審中提出“請求”減少價款，不提反訴也可以，含義不明。 故，《建設(shè)工程司法解釋二》第七條實際要解決的問題是：在承包人訴發(fā)包人的案件中，如果發(fā)包人就質(zhì)量問題如要向承包人主張權(quán)利諸如質(zhì)量缺陷賠償、承擔違約責任等，必須提出反訴，如果未提出反訴，僅提出請求，要求減少工程價款的，視為抗辯，本訴不予支持。這層意思從第七條條文的表面含義并不能準確地提煉或提取出來。更進一步，不僅質(zhì)量問題如此，工期違約索賠也需要同樣處理，即發(fā)包人就承包人工期逾期違約金進行賠償或減少工程價款的，也需要提出反訴，不能在本訴案件中請求減少價款，如果不反訴，仍視為抗辯，法院將會以未提出反訴為由而不予支持。
四、裝飾工程承包人能否享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)？
1 、相關(guān)條文 第十七條 與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?/span> 第十八條 裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外。
2 、條文探究 結(jié)合《建設(shè)工程司法解釋二》第十七、十八條兩個條文來看，裝飾工程承包人享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的前提條件是要直接與發(fā)包人簽署裝飾工程施工合同，但如果發(fā)包人不是該建筑物的所有人除外。比如，與總承包商簽署裝飾工程分包合同的裝飾工程分包人，因未與發(fā)包人或業(yè)主簽署裝飾工程施工合同，不享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。又比如，有發(fā)包人租賃了他人的建筑物要進行裝修，盡管發(fā)包人與裝飾工程承包人有合同關(guān)系，但也不享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。 但是，如果裝飾工程承包人是發(fā)包人的指定分包人，該發(fā)包人又是建筑工程所有權(quán)人的話，盡管裝飾工程分包人與發(fā)包人沒有直接簽訂合同，裝飾工程承包人仍享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。還有，如果發(fā)包人是建筑工程所有權(quán)人的話，裝飾工程承包人與發(fā)包人、總承包人三方一起簽署分包合同，此時，裝飾工程承包人也享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。前述這些內(nèi)容，僅從《建設(shè)工程司法解釋二》第十七、十八條條文的字面意思，并不能看出來。
五、優(yōu)先權(quán)從應付款之日，是否實際反而縮短了優(yōu)先權(quán)期限？
1 、相關(guān)條文 第二十二條 承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應當給付建設(shè)工程價款之日起算。
2 、條文探究 此前，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》（法釋〔 2002 〕 16 號）第四條規(guī)定：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算?！北敬嗡痉ń忉尭淖兞藘?yōu)先權(quán)的起算時間節(jié)點，由“竣工”之日改為“應當給付建設(shè)工程價款”之日。 問題是，建設(shè)工程的應付款之日如何理解和確定？建設(shè)工程施工周期較長，一般付款時間節(jié)點也較多，有預付款、進度款、結(jié)算款、質(zhì)保金等多個付款節(jié)點，而且，進度款支付完成時，一般工程款的支付已占到工程總價款的 80-95% ，如果按《建設(shè)工程司法解釋二》第二十二條的表面文義，似乎應分別計算各類款項的優(yōu)先權(quán)起算時間節(jié)點，一個建設(shè)工程可能存在多個按款項的不同性質(zhì)來計算的優(yōu)先權(quán)行使起算點。如果是這樣，以工程款中占比最高的進度款優(yōu)先權(quán)來分析，其支付時間節(jié)點屬于工程尚在進行中的時間點，離工程竣工或竣工結(jié)算還有相當長的一段時間距離，極有可能出現(xiàn)工程竣工或竣工結(jié)算時，進度款的優(yōu)先權(quán)期限已過的情形。這樣一來，可能出現(xiàn)占比最大的工程進度款的優(yōu)先權(quán)行使的期限會較原法釋〔 2002 〕 16 號司法解釋更短的情形，實質(zhì)上縮短了對承包人的優(yōu)先權(quán)保護期限，但這并不符合本次立法的本意。 實際上，該條司法解釋的真正含義是以工程最終的竣工總價款的應付款時間為優(yōu)先權(quán)的計算起點，不考慮預付款、進度款的時間節(jié)點問題，也不考慮工程質(zhì)量保修金的支付節(jié)點。盡管這些節(jié)點也有第二十二條“應付款”之日的節(jié)點存在。 與該問題相關(guān)但更進一步問題還有：優(yōu)先權(quán)期限是何種性質(zhì)的期限，是除斥期限還是訴訟時效？合同有效、無效、合同提前解除或終止以及當事人約定不明的情形下，優(yōu)先權(quán)的計算期限又如何確定？ 這些問題司法解釋條文并沒有表述。最高院民一庭的觀點是：優(yōu)先權(quán)期限性質(zhì)為除斥期限而非訴訟時效；合同有效，按合同約定的應付款時間點開始計算優(yōu)先權(quán)期限；合同無效，在工程質(zhì)量合格的前提下，參照合同約定的應付款時間點開始計算；合同提前解除或終止的，應付款日為當事人提起訴訟之日起；當事人對付款時間沒有約定或約定不明的，參照《建設(shè)工程司法解釋一》第 18 條規(guī)定確定應付款之日，即“當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。”
六、借用資質(zhì)的實際施工人是否適用司法解釋突破合同相對性的條款？
1 、相關(guān)條文 第二十四條 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
2 、條文探究 本條司法解釋只規(guī)定了兩類實際施工人的權(quán)益保護，即轉(zhuǎn)包合同的承包和違法分包合同的承包人的權(quán)益保護問題，對于借用資質(zhì)（也就是通常所稱的掛靠）的實際施工人的權(quán)益保護問題沒有涉及，既沒肯定可以適用，也沒排除不能適用。事實上，《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條規(guī)定也類似，也沒有肯定或排除是否適用，在理論和司法實務(wù)中早已產(chǎn)生了爭議。 那么，對于借用資質(zhì)的實際施工人至底是否可以適用《建設(shè)工程司法解釋二》第二十四條的規(guī)定，可以直接向發(fā)包人主張權(quán)利？從《建設(shè)工程司法解釋二》第二十四條的條文表面表述來看，仍看不出所以然，并沒有將《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條所遺留下的爭議予以明確。 但從最高人民法院的判例（（ 2017 ）最高法民申 3613 號）和其民一庭的《建設(shè)工程司法解釋二》起草所持觀點看，是排除了借用資質(zhì)的實際施工人（掛靠人）可以適用突破合同相對性原則的司法解釋條款，也就是說，即使某主體是實際施工人，但其如果是借用其他建筑施工企業(yè)的資質(zhì)與發(fā)包人訂立合同的，該實際施工人無權(quán)越過被借用資質(zhì)的一方，直接向發(fā)包人主張權(quán)利，《建設(shè)工程司法解釋二》第二十四條對其不適用。 但為何最高人民法院在明知《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條在理論與實務(wù)、學界與司法界已產(chǎn)生了較大爭議的情況下，但仍然沒有在《建設(shè)工程司法解釋二》中以清楚明白的文字亮明態(tài)度和觀點，不得而知。
七、 結(jié)束語
盡管通過探究試圖更準確理解和把握《建設(shè)工程司法解釋二》部分條文制訂者的真實意圖和含義，一方面，在法律實務(wù)中律師應準確理解和把握其字面及其背后的含義；但另一方面，畢竟這些真實意圖和含義未能在正式的司法解釋文件中以清楚明白的文字表達出來，司法實踐中能否得到準確的理解和執(zhí)行，仍不無疑問。此前已有先例，以《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條為例，對該唯一一條突破合同相對性的司法解釋條款的理解與執(zhí)行，最高人民法院相關(guān)庭負責人曾明確指出，此條司法解釋的適用條件是應予嚴格限制的，一般不輕易適用，只有在實際施工人的合同相對方存在喪失履約能力或具有下落不明等極有可能導致實際施工人工程價款債權(quán)無法實現(xiàn)情形時，才準予受理該實際施工人突破合同相對性的起訴和適用司法解釋相應條款，但現(xiàn)實的司法實踐卻大相徑庭，一般只要以實際施工人身份向發(fā)包人主張權(quán)利，法院并未限制受理，而是直接適用《建設(shè)工程司法解釋一》第二十六條的規(guī)定進行審理和裁判，甚至出現(xiàn)了擴大適用 的情形。故本文所探究的相關(guān)條文所透露出的司法解釋制訂者的意圖現(xiàn)實能否順利實現(xiàn)，仍有待司法實踐來回答。
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