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貿促會章程中將不可抗力證明獨立于商事證明書，筆者認為《（新冠疫情事實性）證明書》也系商事證明之一，外貿公司或企業(yè)不應將該證明書作為結論性文件。
一、 貿促會出具的《（新冠疫情事實性）證明書》是“與不可抗力相關的事實性證明”，其性質為商事證明，僅能作為判斷個別合同是否受到不可抗力影響的參考文件。
2020年1月30日貿促會商事認證中心發(fā)文：根據《中國國際貿易促進委員會章程》的規(guī)定，中國國際貿易促進委員會可以出具不可抗力證明。受新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的影響，導致無法如期履行或不能履行國際貿易合同的，企業(yè)可向我會申請辦理與不可抗力相關的事實性證明。
根據《中國國際貿易促進委員會章程》第八條第6款規(guī)定：“中國貿促會的職責包括簽發(fā)貨物原產地證明書和商事證明書，出具不可抗力證明，代辦涉外商事文件的領事認證業(yè)務；等?！睆奈淖峙判蛏蟻砜?，“原產地證明”、“不可抗力證明”與“商事證明書”是并列地位，并非互相包含關系。但是，筆者認為，《中國國際貿易促進委員會章程》中的“不可抗力證明”，應是“與不可抗力有關的事實性證明”的簡稱，其性質也是商事證明，理由如下：
1.依據貿促會商事服務網官網對“商事證明書”的介紹，商事證明包括“商事文書、單證”和“與不可抗力事件相關的事實證明”等證明。根據貿促會的解釋，商事證明是貿促會應申請人的申請，依據中國法律、有關規(guī)定和國際貿易慣例，對與商事活動相關的文書、單證和事實進行證明的活動；包括二類文件，第一類是“與商事活動相關的文書、單證”；第二類是“與商事活動相關的事實”，其中包括“不可抗力事件；其他與商事活動相關的事件或無爭議的客觀事實?！贝舜危Q促會公布的申請《（新冠疫情事實性）證明書》操作界面也為“商事證明書”，界面欄目還包括“產地證明、發(fā)票等諸多文件供勾選”。因此，《中國國際貿易促進委員會章程》第八條第6款中的商事證明書和實務中的“商事證明”的外延不盡相同，實務中的商事證明外延更廣。
2.《（新冠疫情事實性）證明書》只是證明了客觀發(fā)生的事實---因疫情導致各地復工遲延；這不是一個結論，只能作為不履行或遲延履行個別合同的參考文件。已出證《（新冠疫情事實性）證明書》記載如下：“依據《XX省/市政府發(fā)布的關于延遲企業(yè)復工和學校開學的通知》，省內各類企業(yè)不早于2月9日24時前復工，2月10日起正常上班。”貿促會及各地機構在介紹該證明書時，均謹慎使用《XXX事實性證明書》的措辭，只是在被媒體報道時被寫為“《不可抗力證明書》”。
筆者發(fā)現(xiàn)，2018年7月，貿促會官網上曾發(fā)布一則為受大氣污染而停產的工廠出具證明的新聞，證明內容為“茲證明：依據XXX部門出具的XX文件，A公司被納入重污染天氣預警期間制造企業(yè)停產限產名單，自2017年11月25日至2018年3月20日期間，該公司因落實強制性應急減排措施共計停產65日。）”。貿促會商事認證中心將該份證明列為“商事證明書”。相比較兩份證明的內容，均是證明企事業(yè)單位因受行政管制而在指定期限內無法開工的事實，管制原因分別是大氣污染和疫情。所以，該兩份證明均應同屬“商事證明書”。此次刷屏的“貿促會不可抗力證明”，之所以強調“事實性證明”并歸類為“商事證明書”，估計也是考慮到：涉外合同的法律適用不單單局限于中國國內法，統(tǒng)一實體規(guī)范對于不可抗力、情勢變更亦有多項規(guī)定，是否構成不可抗力需結合個別情況推判。所以，即使申請到《（新冠疫情事實性）證明書》的企業(yè)，也應明白：該證明不是一個結論性文書，它的性質是“商事證明”。個別合同是否可以“新冠疫情構成不可抗力或情勢變更”為由進行抗辯，個案情況均不相同。
二、遲于2月10日復工的企業(yè)，不可濫用國家或地方政策為不履行或遲延履行合同進行抗辯。
盡管國務院通知，企事業(yè)單位可于2月10日復工，筆者詢問了幾家進出口公司及生產、物流企業(yè)，他們均表示2月10日無法做到全面復工。生產型企業(yè)，面臨外來務工人員不愿復工、即使到廠也需自行隔離若干天的情況；進出口物流企業(yè)因季節(jié)性原因訂單稀少，但是不少地區(qū)采取限行、物流人員未復工，勢必也會發(fā)生集卡無法到工廠裝箱、工廠也無法自行送倉到機場或碼頭的情形；由于生產及物流都無法跟上，進出口企業(yè)也不敢簽署新的合同，而尚未交付的貨物不知何時能出口；尚未進口的貨物也需待觀望后再決定是否進口。
我們假設，新冠疫情最終被確定為不可抗力或情勢變更，那么在政府部門允許2月10日復工的情況下，企業(yè)自行停產、停業(yè)或縮減營業(yè)規(guī)模造成個別合同遲延履行、無法履行，這是否還能以新冠疫情為由進行抗辯？筆者認為，在個別合同適用統(tǒng)一實體法的情況下，企業(yè)面臨的首要問題是：難以證明該些困難或障礙“無法克服”。舉一例：生產型出口企業(yè)在春節(jié)前已生產好貨物，交期是2月15日，CIF 某港，只待裝運。但生產企業(yè)直到2月15日也沒有復工，無人裝貨。經查，2月15日發(fā)運某港的航班正常且艙位充足、價格適中；生產企業(yè)當?shù)匾矡o交通限行政策，但生產企業(yè)員工多為外來人員，工廠也沒有能力做好疫情防護。
顯然，該生產企業(yè)要主張遲延出運是因“無法克服”的因素導致的，困難太大了。他的交易對象可能會請他證明他是否有過這些行為：生產企業(yè)嘗試落實防護措施但采購不到物資而失敗了、生產企業(yè)臨時招過人但招不到、他窮盡很多辦法仍然無法送貨而并非是因為不想承擔高額的運送費用。在我們國內法領域，鮮見這樣的苛求，大家都能體諒形勢的嚴峻?？墒?，這件爭議一旦走出國門，可能就要面臨“合同必須信守”的苛責。
再舉一例：某外貿公司2019年12月15日與外商簽署貿易合同，約定交期為3月5日，L/C at sight。外貿公司與下屬工廠推算生產日期應為3周，所以外貿公司叮囑工廠先抓緊生產春節(jié)前要出運的訂單，新訂單放在元宵節(jié)后2月8日開始生產?？墒枪S在2月18日才復工，導致貨物3月15日才能出運。此時，外商以電郵形式表示，讓工廠盡快出貨，早一天是一天。外貿公司最終于3月10日出口貨物，但始終未讓外商修改信用證。因為，以往的交易中，即使外貿公司遲延出運、交單有不符點，客戶也會議付，不符點產生的費用一般由外貿公司承擔。然而，這次不一樣了，當外商得知他的訂單被排在元宵節(jié)之后才生產，外商通知外貿公司要賠償，否則拒付信用證。外貿公司業(yè)務員理直氣壯的回郵：“我有貿促會證明！你電郵同意遲延出運的！”此時，貿促會的《（新冠疫情）證明書》能直接起到定紛止爭的作用嗎? 我相信，大多數(shù)律師或法官、仲裁員都無法明確告訴外貿公司，它是否能免責。
外貿公司作為一個行家，掐著日子安排工廠生產，如果不是這般滿打滿算，或許出運不會受影響。另外，外貿公司將這筆訂單交付給一家生產任務排到元宵節(jié)后的企業(yè)組織生產，它的選任沒有過錯嗎？外貿公司遲延出運究竟有沒有受到新冠疫情影響，是全部影響還是部分影響，恐怕難以分清。盡管外貿公司和外商有“習慣做法”---信用證有不符點也會議付，可是當事人的習慣做法不能對抗合同的明確約定，議付行也沒有義務考慮這個交易里的不可抗力因素及習慣做法。外商接受遲延出運的貨物，也可被視為同意賣方采取違約的補救措施，不必然導致外商喪失索賠權。這些條條框框，都體現(xiàn)了國際貿易合同的復雜性以及司法實踐中“中西合璧”的特征。
所以，從上面兩個例子來看，《（新冠疫情）證明書》并不是國內企業(yè)的法寶。商事證明的作用有限，僅能作為“發(fā)生不可抗力或情勢變更”的初步證明，不能決定因果關系。何況，涉外合同千人千面，各案大相徑庭、也難有統(tǒng)一標準。我國的外貿企業(yè)，大都處于“乙方”的被動地位，傳統(tǒng)交易習慣導致他們慣用“與客戶的交情”推定自己的經營風險，無論是變更合同、解除合同，都缺乏必要的書面憑證。當我們認為疫情證明足以獲得對方體諒的時候，往往不是那么回事兒。防微杜漸、保持敏感、以書面形式固定雙方達成的合意，無論是變更還是解除，是非常重要的！
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