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隨著新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的爆發(fā)，不但國務院延長假期，全國各地也已經(jīng)陸續(xù)宣布推遲返城、推遲節(jié)后復工日期等通告。在這種情況下，一些建設工程的施工無疑會受到影響，從而可能產(chǎn)生工期延誤、費用增加等問題。為了在抗擊病毒疫情勝利結束后應對這些可能由疫情引起的法律爭議，下面就此形勢下建設工程施工合同的履行問題簡單談談自己的看法。
一、疫情屬于不可抗力還是情勢變更？
有關此次疫情是否構成不可抗力或情勢變更的論述已十分廣泛。一般來說，本次疫情已滿足構成不可抗力的條件，但是疫情發(fā)展經(jīng)歷了不同的防控階段，也可能跨越較長的時間，不同當事人對疫情的預期不同，在個案中能否判定新冠肺炎疫情構成不可抗力，還應結合合同約定、疫情發(fā)展情況和當事人預期具體分析。而情勢變更是《合同法司法解釋二》第26條規(guī)定的一項制度，從構成要件的角度來看，伴隨新冠肺炎疫情的發(fā)生，全國多地采取了限制交通、延遲復工等防控措施，使施工方無法繼續(xù)或遲延履行施工義務，這在當事人訂立合同時無法預見，也不屬于商業(yè)風險，因而也可能構成情勢變更，在個案中需要具體問題具體分析。
在基于法定原因構成不可抗力的情況下，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。同時，在不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)時也可以解除合同。構成情勢變更的情況下，受到疫情不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商，若重新協(xié)商不成，可以請求人民法院變更或解除合同。
二、疫情將給建設工程帶來哪些損失？
受本次新冠肺炎疫情及政府相關措施影響，承包人可能受到的損失主要包括財產(chǎn)損失、費用增加、工期延誤等直接損失，以及自身管理運營成本增加等間接損失。具體來說，可能受到的損失包括但不限于：在建工程本身因停工或延遲開工受到的損失；現(xiàn)場材料損失；自有或租賃機械設備損失；現(xiàn)場工人工資及可能受到的人身損害損失；工程照管、清理、修復費用損失；工期延誤及可能承擔的工期違約責任損失；疫情期間人工工資上漲、額外增加衛(wèi)生防疫費用、項目所在地出現(xiàn)工人集體患病、隔離觀察而支付的醫(yī)療費用；承包人因工期延長導致的材料差價損失、設備租賃期延長造成的損失；因疫情導致建筑材料運輸受限增加運輸成本損失；復工后發(fā)包人要求趕工而由此增加的趕工費用損失；工程損害導致的第三方人員及財產(chǎn)損失等。為應對這些情況，承包人應該結合各個項目的實際情況，及時對疫情期間發(fā)生的相關損失進行梳理、統(tǒng)計和確認，為后續(xù)與發(fā)包人協(xié)商做好準備。
三、誰來承擔工程建設的損失？
損失總是和風險密切相關，損失分擔的安排具體到合同中有關履行、違約責任、爭議解決等條款，這些條款的設計就是對風險的識別、管理、處置和分配。在施工合同履行期間，疫情帶來的損失不應歸責于合同的任何一方，也不應由任何一方單獨承擔，而是應當按照現(xiàn)行法律規(guī)定、一般原則、建工行業(yè)慣例和建設工程施工合同的一般約定各自承擔相應的部分或合理分攤。 工程建設中風險分配的一般原則包括： 1、資產(chǎn)的所有者或者管理者承擔風險；2、風險管理的最大受益方和直接受益方承擔該風險；3、有能力控制風險的一方承擔該風險；4、能以最小代價控制風險的一方承擔該風險。除此之外還有直接受害原則、風險偏好原則等。
住建部《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）中提示了不可抗力引起的損失負擔規(guī)則：1、永久工程、已運至施工現(xiàn)場的材料和工程設備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔；2、承包人施工設備的損壞由承包人承擔；3、發(fā)包人和承包人承擔各自人員傷亡和財產(chǎn)的損失；4、因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應當順延工期，由此導致承包人停工的費用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔；5、因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發(fā)包人承擔；6、承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復工程的費用由發(fā)包人承擔。
綜上所述，本文認為在疫情形勢下造成的工程建設停工損失應由雙方合理分擔，承包人可結合施工合同的具體約定，在依據(jù)實際情況向發(fā)包人提出工期索賠之外，就應發(fā)包人要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費用、工程清理修復費用、工期延誤后發(fā)包人要求趕工的而由此增加的趕工費用等有關損失向發(fā)包人提出索賠。
值得一提的是，施工合同示范文本及清單計價規(guī)范等均明確強調(diào)：“承包人逾期未發(fā)出索賠意向通知書的，喪失索賠的權利”。最高人民法院《建設工程司法解釋二》第六條中也有明確表述：“當事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理?！蓖瑫r在疫情發(fā)展的過程中，承包人有在力所能及的范圍內(nèi)采取合理措施進行預防和避免損失擴大的義務。若因沒有采取合理措施或者措施不力而造成損失或者導致?lián)p失擴大的，承包人存在過錯，應當承擔由此產(chǎn)生的損失。同時鑒于建設工程體量大、工期長，影響工期的因素很多，若因可歸責于一方當事人的原因使疫情事件從履約期限外轉(zhuǎn)移到履約期限內(nèi)，則在延長期間內(nèi)發(fā)生不可抗力不能成為免責的事由。
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