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2017年1月13日，市律協(xié)勞動法業(yè)務研究委員會舉辦了主題為“全面兩孩政策下女職工就業(yè)歧視和保護”的專題沙龍。本次沙龍由上海江三角律師事務所孫琳律師主持。參會委員從勞動合同訂立、履行、解除和終止三個方面探討了女職工權益保護與用工管理中的重點難點問題。
一、勞動合同的訂立
1、應聘者應聘時告知公司未婚，公司發(fā)出錄用通知后發(fā)現(xiàn)其已經(jīng)結婚，公司撤回錄用通知有何后果？
大部分與會律師認為，公司發(fā)出錄用通知書后到上班期間勞動合同尚未訂立，此時公司如因自身原因要求撤回錄用通知，則應聘者可主張締約過失責任。具體數(shù)額應根據(jù)員工當時的就業(yè)情況確定。
2、女職工面試時告知公司未懷孕，入職1個月后即請產假，公司能否解除勞動合同？
大部分與會律師認為，關鍵在于界定員工隱私權和公司知情權的范疇。如果性別因素與勞動合同履行相關，且公司有明確、合法的規(guī)章制度規(guī)定在錄用環(huán)節(jié)不得向公司陳述虛假情況，則公司有權依據(jù)規(guī)章制度給予相應處分。
3、女職工是否應如如實告知婚育情況？虛假陳述是否構成欺詐？
大部分與會律師認為，有些崗位基于崗位特點等需要了解女性身體狀況，這對勞動合同履行是必需的，在此情況下員工應當告知；除此以外，根據(jù)《就業(yè)促進法》及《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》等規(guī)定，公司不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準，亦不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結婚、生育的內容。實踐中對公司因員工虛假陳述婚育情況以欺詐為由解除勞動合同的證明標準較高，需要考慮員工欺詐是否影響到公司決策，是否告知真實情況就會改變錄用決定。
也有律師認為，企業(yè)招聘屬于經(jīng)營自主權范圍內，“簽與不簽”的權利不能隨意否定。對女職工保護界限的無限制擴張可能剝奪更多女性的擇業(yè)權。
二、勞動合同履行
1、如女職工在試用期內懷孕，勞動合同是否可以中止或順延？
大部分與會律師認為，目前有地方規(guī)定認為試用期遇病假可以順延，上海二中院也有判例支持勞動合同中對于試用期遇病假中止的約定。但試用期遇產假能否中止則沒有明確的規(guī)定，直接以因懷孕導致無法考核最終以不符合錄用條件為由解除存在風險。
2、女職工因三期調崗的同時能否調薪？
法律規(guī)定可以調崗到工作量較輕的崗位，但能否同時調薪存在爭議。調離崗位的目的是為保護女職工和胎兒，規(guī)定“不得降低工資”主要系基于反歧視保護，女職工特別保護應與按勞分配原則加以區(qū)分。因此在程序上與女職工充分協(xié)商的同時，實體方面，在一定情形下可以降低工資。例如，公司有崗隨薪變的制度，則與崗位有關的工資可以調整；依據(jù)出勤率、貢獻率、績效成績等發(fā)放的績效工資也可以做調整；如三期內女職工請病假，也可以按病假標準發(fā)放工資。
三、勞動合同終止與解除
1、如何界定女職工的退休年齡？
大部分與會律師認為，干部與工人身份主要針對當時的國有企業(yè)，其他類型的企業(yè)原則上有權對女職工的退休年齡制定標準，司法實踐對此總體呈支持態(tài)度。
2、公司能否以女職工違反計劃生育政策為由解除勞動合同？
有律師認為，與試用期解除、嚴重違紀解除不同，《勞動合同法》第三十九條第六項規(guī)定員工被依法追究刑事責任情況下企業(yè)的單方解除權，因此如果員工沒有達到違反刑事責任的標準，只是違反國家政策，則不建議單方解除。
也有律師認為，修訂后《人口與計劃生育法》保留了原先企業(yè)對違反計生政策員工處罰的規(guī)定：“繳納社會撫養(yǎng)費的人員，是國家工作人員的，還應當依法給予行政處分；其他人員還應當由其所在單位或者組織給予紀律處分?！蹦壳坝媱澤邲]有取消，當下的政策依然不鼓勵生三孩。在國有企業(yè)，員工計劃生育的合規(guī)關系到黨政一把手的升遷，影響到單位評先進、批土地等等，違反的后果比犯罪還大。
還有律師認為，全面兩孩的政策背景包括消逝的人口紅利及日趨保障的基本人權。雖然《人口與計劃生育法》賦予用人單位依據(jù)此制定規(guī)章制度的權利，但目前看來趨勢是適用次數(shù)將減少。
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