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律師參與地方立法的實踐與路徑
日期：2012-12-06 作者：殷嘯虎
殷嘯虎：上海市政協(xié)常委、上海社科院法學研究所副所長、教授、研究員、博士生導師，兼任中國憲法學研究會常務理事、上海憲法學研究會副會長，著有《近代中國憲政史》、《新中國憲政之路》、《感悟憲政》等著作。2003年被評為第二屆上海市優(yōu)秀中青年法學家。
近年來，在推進地方立法方面，律師發(fā)揮了重要作用。律師以各種方式參與地方立法，在提高立法的科學化、民主化程度的同時，更增強了立法的適用性與可操作性，使得立法更貼近社會大眾的要求。
律師參與地方立法是實現(xiàn)立法科學化、民主化的基本保證。立法過程本質上是一個利益協(xié)調過程，讓不同利益群體共同參與立法，是實現(xiàn)國家利益、公共利益、群體利益和個人利益有效統(tǒng)一的基本途徑。參與制定規(guī)則，不僅是律師的基本職責，也是實現(xiàn)立法科學化、民主化的基本要求。
立法過程本質上是一個利益協(xié)調過程，讓不同利益群體共同參與立法，是實現(xiàn)國家利益、公共利益、群體利益和個人利益有效統(tǒng)一的基本途徑。立法既是利益平衡的過程，也是不斷制定、修改規(guī)則的工作。它既需要對各種利益的兼顧和平衡，也需要用法律的語言去把這種利益平衡、協(xié)調的結果和方案反映到法律文件中去。
律師作為專業(yè)法律人士，其作用不僅僅體現(xiàn)在司法上。律師具有法律操作與應用的實踐方面的經驗，了解法律實施和執(zhí)行過程中的具體情況；律師的服務對象遍及社會各行各業(yè)，他們最熟悉各階層、各群體的真實利益是什么，了解社會公眾對法律的需求是什么；律師是法律專家，熟悉法律的內容，又能嫻熟地運用這些規(guī)則。因此，律師的職能不僅在于運用規(guī)則，更在于參與制定規(guī)則。美國哈佛大學法學院院長羅伯特·C·克拉克指出：“律師做什么？什么是作為律師的本質？律師做的是什么？我的回答是：他們操作著定義人們之間以及組織之間的權利和責任的‘規(guī)則和標準’。律師創(chuàng)制，發(fā)現(xiàn)，解釋，采用，適用和實施建構人際關系的規(guī)則，他們是規(guī)則制定的專家。”因此，從這個意義上說，參與制定規(guī)則，不僅是律師的基本職責，也是實現(xiàn)立法科學化、民主化的基本要求。
有論者指出，當前參與立法模式主要有三種類型：政府參與立法模式、專家參與立法模式、律師參與立法模式。政府參與立法模式，優(yōu)點在于立法信息掌握全面，立法效率較高，法律條款實用性較強，實際采納率較高，執(zhí)法效果也容易得到保障，但是缺點在于容易造成政府權力部門化、部門權力利益化、部門利益法治化。專家參與立法模式，優(yōu)點在于知識淵博，邏輯思維能力較強，比較善于借鑒國外相關立法經驗，立法工作更具有科學性和前瞻性，缺點在于立法往往缺乏可操作性，有時甚至會過于抽象化，不便于被大眾所接受，不利于法律的遵守和執(zhí)行。相比上述兩種模式而言，律師參與立法（包括政府規(guī)章制定）有著其獨特的優(yōu)勢。
首先，與政府參與立法模式相比，律師參與地方立法，可以有效防止和避免部門利益對立法的影響。
在地方立法和政府規(guī)章制定的實踐中，多年來形成的由業(yè)務部門起草、然后立法主體批準通過的習慣性程序，使得一些地方法規(guī)、政府規(guī)章很容易夾帶上本地方、本部門利益。這種因為立法機制和參與成分的缺失而缺少利益分配的公正性，極易傷害到法治的源頭。而律師參與立法，能夠在一定程度上有效摒除立法的地方利益、部門利益問題，確保立法的正義性。立法本身就是利益的界定和分配，立法的過程就是各利益主體相互博弈、相互妥協(xié)的過程。因此，立法者必須具有中立性才能把握好不同利益在立法中的協(xié)調。律師除去專業(yè)背景之外，更有著不代表任何強勢部門與社會群體的客觀中立，具有超然各種利益集團的中立特質。律師參與立法活動，不同于訴訟中對單個訴訟主體利益的維護，而應考慮到社會公眾特別是弱勢群體或公共利益的保護。律師職業(yè)的本質屬性之一為獨立性，不受任何單位和個人干預，因而具有較強的中立性，可以很好地破解立法中固有的地方保護主義和部門保護主義兩大難題，站在一種公允的立場，公正配置立法中觸及的各種利益，避免局部小利益過分滲透立法過程，體現(xiàn)出立法機關拓寬立法渠道的創(chuàng)新實踐，彰顯了立法程序摒除部門、部門利益的進步，確保立法的正義性。
其次，與專家立法的模式相比，律師具有較強的法律專業(yè)性，可以在一定程度上彌補“專家立法”的不足。
“專家立法”是近年來立法的一種新趨勢，有的立法起草項目由專家學者以科研課題的形式承擔，形形色色的立法的專家建議稿時有亮相，還有一些立法建議由立法部門直接委托給專家學者起草。專家學者參與立法所提的立法建議或專家建議稿，基本上能夠遵循立法的規(guī)律，比較嚴謹科學。但與專家學者所擁有的深厚的法學理論功底相比，他們的實踐經驗相對比較欠缺，難免帶有從本本出發(fā)，脫離國情，疏離實際，過于理想主義或學究色彩，缺乏可行性和可操作性的局限性。這也是一些立法的“專家建議稿”受到詬病的主要原因。立法是一門實踐性很強的學科，立法質量的高低，最終只有通過實踐才能檢驗。律師作為法律職業(yè)工作者，是實踐法律的重要群體。作為一線專業(yè)法律人才，律師時時能感覺立法水平高低和社會對立法的呼聲，以及立法是否符合客觀實際。同時，律師界聚集了一大批法律精英，其中不乏具有豐富執(zhí)業(yè)經驗，精通金融、證券、房地產等某一專業(yè)知識的資深律師，他們不僅具備專業(yè)領域的豐富的理論知識，同時也有豐富的實務經驗，更注重立法的實踐性與可操作性，這對于立法而言是尤為重要的。
因此，正如有論者已經指出的那樣，律師參與立法模式的優(yōu)勢在于律師在執(zhí)業(yè)過程中所要求和培養(yǎng)的言詞能力、組織能力、程序技術、法律思維方式，使得律師具備參與立法的技術優(yōu)勢。律師參與立法的角色優(yōu)勢，表現(xiàn)在溝通協(xié)調能力較強，社會接觸面廣泛，地位中立，律師角色容易為各階層接受，立法條款充分體現(xiàn)多方利益平衡。律師起草的法規(guī)草案可操作性也更強一些，這正好可以彌補地方性法規(guī)文件味和政策味太濃、可操作性差的弊端。律師是社會工作者，既沒有行政權，也沒有任何既得利益，可以站在中立的立場上制定出體現(xiàn)各方利益、公正公平的法規(guī)草案。同時，律師還可以充分利用職業(yè)特點，廣泛接觸社會各界人士，聽取他們的意見和建議，為群眾和專家參與立法奠定良好基礎。
近年來，各地在律師參與地方立法方面進行了積極的探索，特別是上海在律師參與地方立法和政府規(guī)章制定等方面進行了各種有益的嘗試和實踐，積累了有益的經驗，有效推動和促進了地方立法的科學化、民主化進程，產生了良好的社會效果。
2001年，重慶索通律師事務所接受重慶市人大委托，負責起草《重慶市物業(yè)管理條例》草案，成為律師參與地方立法的一個標志性事件。此后類似的事例逐漸增多。2004年青島兩家律師事務所接受青島市人大委托起草了《青島市物業(yè)管理條例(修訂草案)》和《青島市城市房地產開發(fā)經營條例(草案)》；2005年天津市律協(xié)接受天津市人大委托起草《天津市地方立法聽證辦法(草案)》；2006年廣州市律協(xié)接受廣州市政府委托起草《廣州市公共場所控煙條例(草案)》；2007年重慶市律協(xié)接受重慶市人大委托起草《重慶市中介組織管理條例(草案)》；2008年安徽省律師協(xié)會未成年人專業(yè)保護委員會接受安徽省人大委托起草了《安徽省未成年人保護條例(修訂草案)》。加上各地律師以各種方式參與地方立法活動，有效推動和促進了地方立法的科學化、民主化進程，產生了良好的社會效果，已經初步獲得了部分立法部門和一些社會公眾的認可。
上海市近年來在律師參與地方立法（包括政府規(guī)章制定）方面，進行了積極的實踐和探索。由擔任市人大代表的律師領銜、50多位市人大代表附議的關于在公共場所控制吸煙的立法議案，得到了立法機關的高度重視，制定了《上海市公共場所控制吸煙條例》，并于2010年3月1日正式施行。與此同時，上海市律師協(xié)會積極組織律師參與地方立法活動。2009年-2011年，上海市律師協(xié)會共組織律師對市人大、市政府的76件法規(guī)、規(guī)章征求意見稿進行了研究，并提出了修改建議。此外，上海律師還以參加市人大常委會法工委立法聽證會，法規(guī)修改座談會，市法制辦立法聽證會，學術機構立法、修法研討會等形式，參與了地方立法、修法和政府規(guī)章制定及修訂活動。律師們針對上海地方立法、修法和政府規(guī)章制定、修訂所提出的許多建議，得到了上海市人大、上海市政府的采納。如上海市政府法制辦在起草《上海市集中空調通風系統(tǒng)管理辦法》過程中，上海市律師協(xié)會行政法業(yè)務研究委員會經認真討論研究，出具了5條書面修改意見，其中有關適用范圍、預防性衛(wèi)生審核的程序和合法性、衛(wèi)生學評價報告出具的主體等修改建議得到采納。
上海市目前已經基本確立了律師參與地方立法的制度化渠道。市人大常委會法工委明確提出，通過在市律師協(xié)會召開座談會或者函請市律師協(xié)會提供書面意見兩種方式，認真聽取律師對上海地方立法、修法的意見。市委辦公廳、市政府辦公廳制定了《關于進一步加強律師在法治政府、法治社會建設中重要作用的若干意見》，明確“在地方性法規(guī)、政府規(guī)章的起草論證過程中，起草和制定機關應當通過咨詢會、座談會、聽證會等多種形式，認真聽取律師法律意見和建議”。為貫徹落實這一精神，充分發(fā)揮律師在法治政府建設中的重要作用，進一步提高市政府提交的地方性法規(guī)草案以及制定的政府規(guī)章質量，市政府法制辦與市律師協(xié)會經協(xié)商簽署了《關于本市政府立法過程中聽取市律師協(xié)會意見工作備忘錄》，將立法聽取意見工作予以制度化、常態(tài)化。
根據(jù)《備忘錄》要求，市人大常委會和市政府年度立法計劃確定后，在立法正式項目中，由市政府法制辦選擇若干涉及人民群眾切身利益、社會關注度高、影響面大的地方性法規(guī)和政府規(guī)章項目聽取市律師協(xié)會意見。如遇立法計劃項目調整的，雙方及時進行溝通。對于擬聽取意見的地方性法規(guī)和政府規(guī)章項目，在政府起草部門報送地方性法規(guī)草案和政府規(guī)章草案后，由市政府法制辦及時將地方性法規(guī)草案和政府規(guī)章草案發(fā)送市律師協(xié)會。地方性法規(guī)草案和政府規(guī)章草案聽取市律師協(xié)會意見可以通過咨詢會、座談會、聽證會、辯論會等形式進行。政府方面由市政府法制辦和相關部門的有關負責人員、起草人員參加，市律師協(xié)會方面由其組織、選派相關領域的律師參加。在上海產生較大影響的《上海市養(yǎng)犬管理條例》，就是《備忘錄》簽署之后，正式聽取市律師協(xié)會意見的首個地方性法規(guī)案。
律師參與地方立法活動已經成為一種立法的趨勢和模式。如何通過相關制度建設，充分發(fā)揮律師在參與地方立法方面的作用，規(guī)范律師參與地方立法活動，同樣也是推進地方立法科學化、民主化所不可忽視的問題。應當認真對待律師對地方立法的有序參與，通過制度化的途徑和方式，真正將律師參與立法常態(tài)化和制度化。
律師參與地方立法，對于推進地方立法的科學化、民主化進程具有重要的、積極的意義。盡管律師在參與地方立法方面本身同樣存在種種局限，包括律師參與立法的經驗不足，與人大和政府等實際工作部門接觸不夠深入，難以運用行政資源掌握全面的立法信息，時間、精力和經濟報酬受到限制，立法調研難以深入和不夠充分等等，這也在一定程度上影響了律師參與立法的質量。但不可否認，律師參與地方立法活動已經成為一種立法的趨勢和模式。如何通過相關制度建設，充分發(fā)揮律師在參與地方立法方面的作用，規(guī)范律師參與地方立法活動，同樣也是推進地方立法科學化、民主化所不可忽視的問題。
目前律師參與地方立法的形式是多元化的，從律師參與立法的實踐而言，主要有以下幾種形式：一是委托律師協(xié)會或律師事務所組織律師界的精英起草法律法規(guī)草案；二是就法律法規(guī)草案重點征求律師界的修改意見，由律師以個人的名義或者由律師協(xié)會以組織的名義出具供立法機關決策參考的“立法意見書”；三是律師通過當選為人大代表，以參政議政、審議表決等形式直接參與立法過程，直接影響立法決策，成為名副其實的立法者角色；四是擔任立法機關的立法助理、政府部門的法律顧問，或者參加立法聽證會；五是當立法部門向社會公布法律草案廣泛征求意見時，律師可通過網(wǎng)絡等渠道發(fā)表立法意見。應當說，這種多元化的立法參與也是符合律師工作的性質和特點的。從擴大律師參與地方立法的目的出發(fā)，我們認為，對于律師參與地方立法并不一定規(guī)定固定的形式，而是通過制度化的途徑和方式，保障律師參與地方立法活動，規(guī)范律師參與地方立法的行為。具體而言，應當做好兩方面的工作：
一方面，要從擴大公民有序政治參與、尤其是擴大公民對立法的有序參與的政治高度，來認識和看待律師參與地方立法工作，為律師參與立法積極創(chuàng)造條件，暢通律師參與立法的渠道，實現(xiàn)律師參與立法的常態(tài)化和制度化；另一方面，律師群體自身也要從公民有序參與政治的高度，增強當家作主的主人翁意識和參政議政意識，增強律師職業(yè)的社會責任感，提高參與公共決策和公共生活的熱情，積極有序地參與立法。同時，就律師自身而言，更要夯實參與地方立法工作的基礎，增強公益服務的意識和參與立法的能力。當然更為重要的是，全社會都應當以理性的心態(tài)，認真對待律師對地方立法的有序參與，真正將律師參與立法常態(tài)化和制度化?！?span>
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