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行政指導作為二戰(zhàn)后一種嶄新的管理模式，憑借其獨特的魅力，逐漸成為現(xiàn)代國家的重要管理手段。伴隨著行政指導手段的廣泛應用，社會生活中由于行政指導而引發(fā)的案件也日益增多，客觀上給一些行政相對人造成了很大損害，導致政府和一些群眾之間關系緊張。
然而，由于我國目前關于行政指導的研究還不是很成熟，法學界在是否應當對行政指導進行司法救濟以及如何對行政指導進行司法救濟的問題上分歧很大，許多受到損害的行政相對人苦于找不到相應的司法救濟途徑。
本文圍繞我國行政指導的司法救濟展開研究，就我國對行政指導實施司法救濟的必要性、需要實施司法救濟的行政指導類型及行政指導實施司法救濟的途徑進行了探討，希望對我國行政指導救濟制度的完善及政府和人民群眾新型和諧關系的構(gòu)建有所啟示。
中國人民大學莫于川教授給行政指導下的定義是：行政指導是指行政機關在其職能、職責或管轄范圍內(nèi)，為適應復雜多樣化的經(jīng)濟和社會管理需要，基于國家的法律精神、原則、規(guī)范或政策，適時靈活地采取指導、勸告、建議等方式謀求行政相對人同意或協(xié)力，以有效地實現(xiàn)一定行政目的之行為。中國行政法研究會會長、國家行政學院法學部主任應松年教授認為，建設服務型政府，政府行政管理就不能停留在監(jiān)督、管理等職能上，不能總是習慣于使用以行政強制力為后盾的執(zhí)法方式，行政指導作為一種柔性管理手段，是建設服務型政府的重要切入點。因此，作為一種新型行政行為,行政指導在行政管理領域正得到越來越廣泛的運用。
但隨之帶來的是,行政指導給相對人造成損害及導致政府和一些群眾關系緊張的現(xiàn)象也在不斷增多。對此，我們曾經(jīng)有過慘痛的經(jīng)歷，例如臨安縣農(nóng)業(yè)局“好心”從杭州市有關部門爭取到一個農(nóng)業(yè)開發(fā)資助項目，動用專項資金從浙江一家個體戶手中購買了2萬株當時十分緊俏的“小葉豬肝梅”和“大花梅”種苗，以政府扶助的形式發(fā)放給了60多戶農(nóng)民，結(jié)果10年過去了，結(jié)果實的梅樹很少，跟漫山遍野的“野梅子”沒什么兩樣，這不僅造成國家的扶貧資金打了水漂，而且直接導致60多農(nóng)戶十年的投入血本無歸，遭受了巨大經(jīng)濟損失，農(nóng)戶被迫把農(nóng)業(yè)局告上法庭。所以，,行政指導的司法救濟在當今行政指導制度的建設中顯得尤為尖銳和緊迫，本文圍繞行政指導的司法救濟問題展開研究，希望對我國行政指導救濟制度的完善及政府和人民群眾新型和諧關系的構(gòu)建有所啟示。一、我國對行政指導實施司法救濟的必要性
在是否需要對行政指導實施司法救濟問題上，我國存在著兩種不同的觀點：
（一）傳統(tǒng)觀點反對對行政指導實施司法救濟
由于行政指導制度與以往的行政制度存在著眾多的不同，有些法律界人士認為不應將行政指導納入司法救濟的范圍。反對的主要理由有：
1、行政指導是一種非職權(quán)行為，對行政相對人沒有強制力。這使它成為立法上反對司法救濟的有力盾牌，最強有力的觀點是行政相對人接受行政指導的自愿性消解了其尋求司法救濟的權(quán)利。
2、對行政指導實施司法救濟有司法權(quán)侵犯行政權(quán)之嫌。
3、行政指導立法存在困難。通過行政立法對行政指導進行救濟難以讓眾人信服，而人大立法又存在非親自接觸而認識不足的情況。
4、我國的法律已經(jīng)明確將對行政指導實施司法救濟排除在外，行政指導不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。
（二）筆者贊成將行政指導納入我國司法救濟的范圍
理由如下：
1、將行政指導納入司法救濟的范圍符合行政法治的本義。行政法治不允許法律對政府有無限制的授權(quán)，行政指導若不進行可訴化，政府權(quán)力便可以在這方面大做文章，使得理應生機勃勃的行政指導實踐混亂不堪，變了味，走了調(diào)，成為行政機關濫用職權(quán)、規(guī)避法律的避風港，在這種情況下如果不給予行政相對人司法救濟權(quán)不僅有失公允，而且行政指導必會發(fā)展成為行政機關規(guī)避法律、侵犯公民合法權(quán)益的自留地。因此，有無獨立的司法機構(gòu)對行政行為的合法性進行審查，是國際行政法治的重要標志，通過賦予行政指導相對人尋求司法救濟的權(quán)利不僅可以促使行政機關在行政指導過程中養(yǎng)成責任理念，而且也有利于鼓舞行政相對人對行政指導的信心。在現(xiàn)代法治國家，任何與行使公權(quán)力有關的行為都必須受到監(jiān)督和制約，行政指導也不例外。
2、行政指導立法的困難不應成為對行政指導進行司法救濟的障礙。按照“有損害必有救濟”的法治原則，當相對人的權(quán)益受到違法或不當行政的侵害時，該相對人有權(quán)得到救濟。筆者認為，只要立法部門在立法過程中廣泛聽取政府部門和行政指導相對人意見，由此既避免了人大制定的法律脫離實際的現(xiàn)象的發(fā)生，又能讓制定的法律為行政相對人所信服。
3、現(xiàn)有行政訴訟受案范圍對行政指導司法救濟的限制并非不能突破。雖然我國《行政訴訟法》及有關司法解釋都明文規(guī)定了抽象行政行為和行政指導的不可訴性，但筆者認為，從人權(quán)保障、權(quán)力監(jiān)督和依法行政的角度出發(fā)，行政機關的所有行政行為都應該是可訴的；當前各國由于其憲政發(fā)展的局限以及政治文化傳統(tǒng)的制約，對行政訴訟的受案范圍都作出一定的限制性規(guī)定，但是，“在社會發(fā)展到一定時機,當某種行政行為不納入司法審查不足以保護公民的合法權(quán)益，不利于維護和監(jiān)督行政機關依法行政時，就應將其納入司法審查的受審范圍。”對于行政指導的司法救濟，可以借用合同法上的要約與承諾理論，將行政指導的提出視為一種要約，將相對人的履行視為對要約的承諾,當相對人接受了某一行政指導后，該行政指導法律關系即宣告成立,雙方當事人就必須履行相應的義務。對相對人合法權(quán)益的保護是不應有限制的，對行政主體的錯誤行政行為也應該是有錯必糾的。當前的這種規(guī)定，只能說明我國法制的不完善，隨著我國法制進程的加快，將抽象行政行為，不具有法律強制力的行政指導行為納入人民法院的受案范圍是必然的方向。
4、行政指導具有事實上的強制性。行政指導行為事實上的強制性來源于行政主體的行政權(quán)力，行政主體行使其行政權(quán)力未必都要產(chǎn)生直接的法律后果，其可以通過行政權(quán)的威懾而達到間接的法律效果。我國傳統(tǒng)的命令—服從的行政管理模式思維在社會生活中根深蒂固，就擁有廣泛職權(quán)﹑習慣于強制管理的行政機關來說，在行政指導過程中對相對人進行說服、建議不能奏效的情況下，顯性的隱性的強制措施便接踵而來，行政指導事實上變?yōu)榱硪环N行政命令；而對行政相對人來說，行政機關擁有廣泛職權(quán)、掌握著公共資源的分配、對行政相對人有管理懲罰的權(quán)力，對其作出的行政指導行政相對人豈敢不“自愿”接受。
5、行政指導中存在著誘導利益。誘導利益，顧名思義就是一種利用利益誘導對方服從自己的指導方式。行政指導是以設置利益誘導為存在前提的，誘導利益既是行政指導的必要構(gòu)成要件，也使行政指導具有事實上的誘導性動因。如果行政主體只是單純的表達其行政意愿，并無利益誘導，一則此非現(xiàn)實意義上的行政指導；二則因無利可圖，行政相對人也不會主動、自愿接受行政指導。一般來說，在行政指導中，行政相對人對行政主體在心理上存在一種天然的、難以抗拒的信賴，這種信賴是出于對政府力量的尊重以及對行政機關擁有的強大的經(jīng)濟力、科技力、資源力的信賴。在現(xiàn)實生活中，這種信賴常常使行政相對人面對政府的誘導利益時失去應有的理智而一味接受，而這種接受本就是政府所希望看到的。
總之，筆者認為，將行政制導納入司法救濟的范圍是大勢所趨，是行政指導制度得到廣泛的推廣和應用并進一步發(fā)展的前提，我國應盡快將行政指導納入司法救濟的范圍。
二、我國需要實施司法救濟的行政指導類型要對行政指導行為實施救濟，我們首先需要搞明白行政指導哪些情況下需要救濟。當前而言，應該加以救濟的行政指導主要存在以下幾種情況：
（一）行政機關因信息或情報有誤給被指導者造成損失的。當前農(nóng)村中普遍存在農(nóng)民接受本地政府機關行政指導的情形，如菜農(nóng)接受了當?shù)剞r(nóng)業(yè)部門的指導,種植了大面積的大白菜，但結(jié)果由于大量新品蔬菜的上市，再加上外地價廉物美大白菜大量涌入本地市場，致使該地菜農(nóng)的大片大白菜爛于田中，損失慘重。
（二）行政指導內(nèi)容違法造成損失的。當行政指導作出后，受指導者的確出于自愿而接受了該指導，結(jié)果由于該行政指導的內(nèi)容本身違法而使受指導者遭受損失。如國家明令禁止侵犯知識產(chǎn)權(quán)的造假制假行為，但有些地方政府從地方局部利益出發(fā)，如出于稅收和勞動力就業(yè)考慮等，指導有關企業(yè)和人員從事此方面的生產(chǎn)和經(jīng)營活動，使受指導者最終因此遭受到法律懲處和經(jīng)濟損失的。
（三）強制指導。行政指導是一種事實上的強制性指導,行政指導方以不利益處置為背景,給相對方形成一定的心理壓力而迫使其服從,或者融合其它手段(處分或者獎勵)促使當事人接受指導并遭受損失。例如，對不接受指導的當事人給予不利益處分、公布不服從者的姓名，使其產(chǎn)生心理壓力，給接受指導者以本不該有的額外獎勵，融合其它手段促使當事人接受指導。
（四）其他行政指導。筆者認為，其他需要實施司法救濟的行政指導至少包括如下情形：在行政相對人接受了行政指導后,如果行政機關不履行其在作出該指導時應允的優(yōu)惠條件；行政相對人聽從、配合行政指導后，由于行政機關隨意改變或否認該行政指導行為，致使行政相對人或利害關系人的合法利益受到損害的；行政機關由于故意或重大過失而作出錯誤的行政指導，致使行政相對人或利害關系人的合法利益受到損害的。這一類行政指導在政府招商引資、重大項目建設、企業(yè)技術革新、重大政府許可項目等方面尤為突出。
三、國內(nèi)外相關行政指導訴訟案例介紹（一）日本
行政指導對違法行為的默認案例。日本一個叫做“戰(zhàn)爭資料偏向糾正會”的右翼團體向大阪國際和平中心提出申請，要求在該中心舉行旨在徹底否定南京大屠殺歷史事實的集會，該中心就應否同意其申請的問題征詢大阪市政府的意見；大阪市政府教委社教部以“日本尚無禁止此類集會和言論的法律規(guī)定”為由不作正面回答，但作出了一個行政指導行為，即把過去發(fā)生的一個類似情況的訴訟判例提供給該中心參考，提示該中心“如不同意該使用申請就可能被申請者起訴”。此指導措施對該中心顯然產(chǎn)生了作用，該右翼集會于2000年1月23日如期在該中心舉行，造成了極壞的影響，更嚴重傷害了中國人民的感情。像此種巧妙采用行政指導來既達到某種政治目的又躲避行政法律責任的問題在現(xiàn)實生活中大量存在，它涉及到政治、行政、法治之間的關系，需要認真研究和妥善處理。
（二）美國
1、行政機關的行政指導行為應否成為復審對象？
新聞稿糾紛案?；景盖椋好绹蓦H商業(yè)委員會在20世紀60年代曾發(fā)布一個新聞稿，認為鐵路貨物的收件人在卸貨后有義務把不能再用的貨車門（一般是用紙糊成的）拆除掉。該新聞稿所提出的州際商委會的主張當然對鐵路公司有利，而對運輸貨主不利，因為此前一直是由鐵路公司自己花錢雇人拆除此類無用的簡易貨車門。于是鐵路公司與運輸貨主之間發(fā)生了利益沖突，爭執(zhí)的焦點是州際商委會以新聞稿形式提出的主張是何性質(zhì)、有無效力以及可否復審。盡管州際商委會辯稱這不是正式發(fā)布的有拘束力的裁決令，只是僅供參考的指導行為，接受司法復審的條件尚不成熟，但法院認為這個新聞稿在一定程度上改變了現(xiàn)行的鐵路收費辦法，對某些相對人產(chǎn)生了實際的不利影響，實際上起到了政府規(guī)章（屬于抽象行為）的作用，故須接受司法復審。
2、行政機關的公開宣傳行為是否構(gòu)成侵權(quán)？
基本案情：20世紀80年代中期，美國聯(lián)邦環(huán)境保護署的官員認為，工業(yè)安全設備協(xié)會某成員企業(yè)的一種產(chǎn)品存在一些問題，于是在環(huán)保署的機關小冊子里，把該產(chǎn)品與其他企業(yè)生產(chǎn)的合格產(chǎn)品進行了對比說明。由于機關小冊子是面向社會的，所以生產(chǎn)該產(chǎn)品的廠家認為這是對其不利的公開宣傳，故由工業(yè)安全設備協(xié)會代為提起訴訟，狀告環(huán)保署的公開宣傳行為侵犯其合法權(quán)益，要求被告公開認錯，并承擔賠償責任。該案原告在一審敗訴后不服裁判結(jié)果，上訴于哥倫比亞特區(qū)巡回法庭。該法庭于1988年作出裁決認為，環(huán)保署在機關小冊子里對產(chǎn)品質(zhì)量的優(yōu)劣加以比較說明，這是一種非正式的行政手法，旨在為消費者作出正確的行為選擇提供一些僅供參考的專業(yè)指導，對消費者和生產(chǎn)者均無拘束力和強制性，這種警告性的行政指導措施尚屬不可復審的行為。此案以工業(yè)安全設備協(xié)會的訴訟請求被駁回而終結(jié)。
關于這個案件的討論還在繼續(xù)。為積極履行行政職責，達到某個行政目的（如滿足公眾的上述安全需求），行政機關也經(jīng)常利用大眾傳媒來告誡消費者注意警惕某些危險產(chǎn)品或某種虛假銷售做法。這種出于公益目的的行政指導手法，并不是行政規(guī)則或正式裁決行為，這從一定角度來說該類行政指導行為不受司法復審是可以理解的。但是，從實際效果看，行政機關和行政官員關于發(fā)表新聞稿、舉行新聞發(fā)布會、接受采訪或向傳媒“透露”消息等行為，盡管通常都系非正式作出的，卻像正式的規(guī)則和裁決那樣具有一定的影響力，有的甚至帶有某種事實上的強制性（如社會輿論、公眾評價的壓力，而且還有可采取的行政處分措施作為后盾），對企業(yè)會非常不利，有可能帶來極大的破壞性后果，使其最終被淘汰出市場競爭。這種以非正式行為方式作出的否定評價性的公開宣傳，政府往往不必承擔損害賠償責任，其消極影響即便行政機關公開認錯致歉也難以挽回。因此，該判決顯然也存在某些可商榷之處。而且，像這種通過傳媒為公眾提供行政指導信息也即作出對有關相對人不利之公開宣傳的做法，在當今美國社會被行政機關廣泛采用并引出不少官司。
（三）我國的相關案例
1、聽從政府指導受損案。陳先生打算到某地某經(jīng)濟開發(fā)區(qū)去投資開辦一個電子企業(yè)，前往咨詢有關政策時，開發(fā)區(qū)管委會辦公室的工作人員勸說陳先生放棄此打算，建議他投資開辦機械加工企業(yè)，稱該開發(fā)區(qū)鼓勵發(fā)展機械加工企業(yè)且有許多優(yōu)惠政策。于是陳先生聽從了該項建議，但陳先生接受建議開辦機械加工企業(yè)后，不僅未能享受到優(yōu)惠政策照顧，且因當?shù)赜捎陔娏Χ倘背雠_了許多限制機械加工企業(yè)（用電大戶）發(fā)展的政策措施，導致該企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營困難。當陳先生前往交涉時，開發(fā)區(qū)管委會卻否認作過上述勸說和建議（無書面意見），認為這是陳先生應該自行承擔的經(jīng)營風險。這個案例說明，行政相對人信賴政府機關而聽從其意見從事某種活動獲得或理應獲得的利益，卻因政府機關的指導失誤遭受損害，同時因行政指導者出爾反爾遭致重大的心理傷害。對于行政相對人的這種雙重損害，同時也損害了政府的信譽，其全部責任理應由指導方承擔，這是信賴利益保護原則的要求。
2、是否為行政指導行為的司法審查案。2000年發(fā)生在江蘇省的孫福利訴如皋市公安局道路交通事故責任重新認定案，上訴人如皋市公安局在上訴狀中就以自己的重新認定決定屬于行政指導行為，并不直接確定當事人之間的權(quán)利義務，不屬于行政訴訟受案范圍作為主要抗辯理由。二審法院對上訴人的抗辯理由經(jīng)過審理未予采納，上訴人在二審敗訴。盡管此案不是直接以“行政指導行為”作為爭議對象起訴和受理的，但二審曾將其作為抗辯理由并進行了一定程度的司法審查，使得這一行政訴訟案件具有了不可忽視的制度創(chuàng)新意義。
四、我國行政指導司法救濟途徑的構(gòu)建
由于行政指導有抽象性與具體性之分，筆者認為，對此兩種形式的行政指導的司法救濟，在構(gòu)建救濟途徑時應該給予區(qū)別對待。
（一）對抽象行政指導的救濟，適宜公益訴訟方式。
抽象的行政指導，是指行政機關為了實現(xiàn)特定的目標而在其職權(quán)范圍內(nèi)針對不特定的相對方作出的政策性指導。由于相對方的不特定性，使在救濟時出現(xiàn)困難，對此，筆者認為適度引入西方的公益訴訟制度也不失為一種有效的解決辦法。在抽象性行政指導導致一個地區(qū)的不特定的相對人的權(quán)益受到損失時，當?shù)赝鞒鲂姓笇У男姓C關同級別的人民檢察院可針對具體情況獨立調(diào)查，依法向同級人民法院提起對政府的行政訴訟，以保護不特定多數(shù)相對人的合法權(quán)益，為其爭得適度的補償。這樣的公益訴訟完全是為了公眾的利益而產(chǎn)生的，也避免了個人同行政機關訴訟中舉證不利的弊端，同時也避免了集團訴訟、重復訴訟對司法資源的浪費，是一項較為完善、便于實施的救濟制度。
（二）具體行政指導司法救濟途徑的構(gòu)建
對于針對特定行政相對人的行政指導，由于行政指導在實踐中的靈活性、復雜性，筆者認為應以最終保護行政相對人的合法權(quán)益為目的，從各方面給予具體分析，采取相應的司法救濟途徑：
1、通過行政賠償制度加以救濟。行政賠償制度是最實在、最本質(zhì)、最直接的救濟途徑之一。行政賠償是行政機關在其違法公務行為侵害行政相對人合法權(quán)益造成損害后予以賠償?shù)姆芍贫龋r償范圍包括侵犯人身權(quán)的行為和侵害財產(chǎn)權(quán)的違法行為所造成的損害。因此，在行政相對人因違法的行政指導行為造成權(quán)益損害而謀求獲得賠償時，理應能夠通過行政賠償訴訟、行政訴訟附帶賠償請求的渠道獲得救濟。
對于我國而言，需要通過法制創(chuàng)新來建立健全這方面的賠償救濟機制。具體來說就是要根據(jù)行政賠償制度實踐的客觀要求，對現(xiàn)行的國家賠償法進行系統(tǒng)而有重點的修改，將行政指導行為的損害賠償納入其中。筆者認為，至少在出現(xiàn)下列情形之一時，行政機關應當予以賠償：第一，行政機關采取或變相采取了強制措施迫使當事人聽從、配合行政指導，致使當事人或利害關系人的合法利益受到損害的；第二,行政指導作出后,受指導者出于自愿而接受了該指導,結(jié)果由于行政指導內(nèi)容本身的違法而使受指導者遭受損失；第三，當事人聽從、配合行政指導后，由于行政機關隨意改變或否認該行政指導行為，致使當事人或利害關系人的合法利益受到損害的；第四，行政機關由于故意或重大過失而作出錯誤的行政指導，致使當事人或利害關系人的合法利益受到損害的。
2、通過行政補償制度加以救濟。行政補償制度肇始于法國，以后英、美、日等許多國家紛紛效法，現(xiàn)在已成為一種通行的救濟制度，并普遍通過立法加以規(guī)范。行政補償制度又稱為行政損失補償，它是指行政機關的某些合法行為造成行政相對人合法權(quán)益損失后由前者負責予以適當彌補。其主要法律特征有三：一是從形式上看行政機關的行為合法；二是該相對人受到特別損失；三是存在損害后果且與該合法行為有關。
就行政指導而言，筆者認為，至少在出現(xiàn)下列情形之一時，行政機關應當予以補償：第一，行政機關因自身的信息或情報有誤而作出了不當?shù)男姓笇?/span>,在相對方服從了錯誤或有瑕疵的行政指導,并造成了損失且無其他救濟手段的情況下，指導者應考慮到因行政機關在占有信息情報方面的全面性、權(quán)威性而負有一定的補償責任。如果行政機關與行政相對人不能就行政補償爭議達成一致,應當允許行政相對人提起相應的行政補償訴訟。第二，行政機關作出的行政指導本身無任何瑕疵，但是接受指導者因其它的原因遭受了損失。此時，行政機關與接受行政相對人的損失并無直接的因果關系，但是,根據(jù)責任行政和信賴利益保護的法則,實施行政指導的行政機關應當承擔一定的補償責任。
筆者認為，建立健全相應的行政補償制度，對于行政指導的法治化具有重要意義。在行政指導制度和行政補償制度都遠不完善的我國，完善行政補償制度對于行政指導法治化的現(xiàn)實意義是不言而喻的，2004年修憲已將私產(chǎn)和土地征收征用補償明文載入憲法，我們應就此大力完善我國行政補償法制，包括通過修改國家賠償法更明確地規(guī)定行政補償制度，或?qū)ｉT制定出我國統(tǒng)一的國家補償法。
3、通過責令行政主體作為的方式進行救濟。在行政相對人接受了行政指導后,如果行政機關不履行其在作出該指導時應允的優(yōu)惠條件，行政相對人可以行政機關不履行職責為由,提起行政訴訟,要求司法救濟。此種情況下，如果責令行政主體履行承諾還為時不晚，不會給行政相對人造成損失時，或者可以對行政相對人面臨的經(jīng)濟損失加以補救的話，就應責令其履行職責，兌現(xiàn)當初承諾的優(yōu)惠政策。
結(jié)語
當前，在政府管理領域，由于傳統(tǒng)行政指令思維的影響，導致地方各級政府及其主管部門重視程度不夠，尚沒有形成一整套的行政指導制度體系和操作規(guī)范，行政指導實踐中出現(xiàn)了一些不當、錯誤及甚至違法行為，不僅給行政相對人造成了巨大損失，而且直接導致政府和群眾關系緊張以及社會不和諧因素。而面對黨和政府提出的“構(gòu)建社會主義和諧社會”這個科學命題，民主法治是構(gòu)建和諧社會的最基本的特征和最重要的保證，面對“構(gòu)建社會主義和諧社會”的新命題，我們有必要轉(zhuǎn)變觀念，將行政指導納入司法救濟的范圍，并通過制度構(gòu)建的方法為受到政府行政指導損害的相對方提供相應的救濟途徑。我們相信，這樣不僅會更好地規(guī)范我國的行政指導法律制度，而且對政府和人民群眾新型和諧關系的構(gòu)建及社會主義和諧社會的建設大有益處?！?/span>
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