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摘要：當前，中國企業(yè)參加國際仲裁的敗訴率高，總體情況不容樂觀。本文從分析不同法系司法內(nèi)核的差異出發(fā)，介紹國際仲裁程序的特點以及影響裁判結(jié)果的因素，進而從多方面總結(jié)中國企業(yè)參與國際仲裁的經(jīng)驗啟示，希望為可能參與國際仲裁的企業(yè)和代理人提供一些幫助。
引子
我國知名國際仲裁員楊良宜先生（香港）在一次訪談中對中國企業(yè)參加國際仲裁的情況做過一個表態(tài)，“總體情況不容樂觀。盡管目前還沒有正式統(tǒng)計,但根據(jù)我收集到的信息，基本可以確定中國企業(yè)到國際上仲裁，其中有90%至95%的案件都以敗訴告終。敗訴的金額也相當驚人,動輒上千萬美元甚至過億。我在英國曾仲裁過一個美國公司狀告中國公司的案子，中國企業(yè)敗訴金額高達三億兩千五百萬美元。 [1] ”無論實際的敗訴率是否略高或略低于上述數(shù)字，已足見 [i] 參與國際仲裁結(jié)果十分不容樂觀。
伴隨“中國走出去”和實施“一帶一路”倡議的過程中，對促進企業(yè)參加國際仲裁并加強自身國際仲裁能力已經(jīng)成了社會共識和必由之路，那么積極幫助企業(yè)和代理人迅速提高對國際仲裁的認識和能力也就成了更加緊迫的任務(wù)，時不我待。
司法內(nèi)核的差異
1. 羅馬法的不同繼承者們
應(yīng)該說近代的兩大法律傳統(tǒng)，即法德日的大陸法系傳統(tǒng)以及盎格魯-撒克遜的英美法系傳統(tǒng)都是羅馬法的具體繼承者，但是他們隨著大陸理性主義思維和日耳曼民族經(jīng)驗主義思維各自走出了不同的道路，進而對于法律是什么、真相是什么、正義如何追求形成了不同的價值觀點和具體的操作系統(tǒng)，兩者之間存在不同旨趣。這種不同的司法內(nèi)核分野，也就決定了當前主流國際仲裁的價值取舍與技術(shù)傳統(tǒng)，也就帶來了中國企業(yè)、律師在參與國際仲裁中的水土不服、系統(tǒng)不兼容。
羅馬法肇始于《十二表法》，十二表上所列每一條文就是訴因，原告需要選定訴因（也就放棄其他訴因）提起訴訟，由法務(wù)官根據(jù)訴因及所述事實爭點并形成訴訟文書（經(jīng)過一定時間，特定訴因均形成規(guī)范文書，即程式，formula）交付裁判官，裁判官確定由原告或被告承擔某一特定舉證責任。當然對于有些事實在歷史中必然滅失的訴因，其舉證責任可能是誰能夠請到的自由民證人較多，以證明其人格和行為品格。大約1500年 , 羅馬法（與羅馬教會的教會法一起） 已經(jīng)成為除英國以外的西歐和中歐國家的普通法 , 即Ius Commune [2] ，已經(jīng)包含案例及其解釋體系。但僅就總體《十二表法》旨趣而言，其系制定法傳統(tǒng)，即法律（作為大前提）已經(jīng)先定存在，所需問題無非事實（小前提）與適用（法律解釋、論證）而已，故法、德、日等大陸法系傳統(tǒng)繼承之，并發(fā)展出了注釋法學(xué)派、法律構(gòu)成要件說、要件事實說 [3] 等具體法律解釋認知路徑及實踐操作系統(tǒng)。
屆至羅馬法與日耳曼民族習慣法相遇時，發(fā)生了微妙的變化，日耳曼部落團體傳統(tǒng)中認為正義、法律是蘊含在事實和自然之中，故要先發(fā)現(xiàn)事實、再從事實中發(fā)現(xiàn)法律，其操作邏輯為一百人裁判團中有一人為法律的發(fā)現(xiàn)人，也就是根據(jù)所發(fā)現(xiàn)的事實，該人提出從中所應(yīng)當采取的法律判斷（原則），裁判團投票贊成或反對之。注重發(fā)現(xiàn)事實、從事實中不斷造法，此即為日后法官造法之初源。
當今世界各國法律發(fā)展相互碰撞交融，制定法與案例法互有先后，但總體而言，仍有認知路徑與價值判斷之不同，故在英美法仲裁員和律師占大多數(shù)的國際仲裁領(lǐng)域，可以說英美法系的思維、規(guī)則、技術(shù)系統(tǒng)仍是主流，且尚無源流逆變之跡。“目前國際仲裁的現(xiàn)實情況為大部分優(yōu)秀的仲裁員主要來自普通法的法律專家，仲裁案件審理方式也是以普通法的抗辯式為主要特征，這一點對于國內(nèi)企業(yè)是不利的，國內(nèi)為大陸法系傳統(tǒng)，司法體制也更多體現(xiàn)大陸法系的特點。正是由于這些原因?qū)е?，中國企業(yè)在仲裁案件中與仲裁庭之間產(chǎn)生文化方面、語言方面、法律理解等方面諸多無形的膈膜，最終，影響到最終仲裁的裁決結(jié)果。 [4] ”為此，我們主要探討一下當今主流的國際仲裁程序。
2. 象棋鐘如何引導(dǎo)國際仲裁程序
國際仲裁程序由仲裁庭根據(jù)仲裁規(guī)則、雙方協(xié)商和其決定而逐步推進，這種推進通常的方式用象棋鐘（chess-clock）進行比喻，即雙方（或多方）需要在限定的時間范圍內(nèi)完成步驟，而且落子無悔。這帶來的結(jié)果是，如果在規(guī)定階段不動作就是棄權(quán)，如果機會一旦錯失就再也不能（或很難）補救。
有人會疑問，我在法院訴訟還可以補充證據(jù)，法院也不會輕易排除，而仲裁不是以靈活性著稱嗎，為什么會這么死板？應(yīng)該說明，靈活性是指在仲裁庭與當事人協(xié)商的基礎(chǔ)上，便于靈活地根據(jù)當事人的要求和實際需要來共同討論、制定仲裁推進的程序步驟。但是這種靈活性不意味著，仲裁庭會放任一方隨意打第二槍、搞突襲，或者是在既定程序已經(jīng)確定之后再任意行事（否則怎么保證雙方公平呢？）。如果將靈活性理解為任意，那么可能會帶來災(zāi)難性的后果。
我們可以這樣來描述一個典型的國際仲裁程序的實體部分*，并說明其程序意義：
實體程序 |
活動事項 |
程序意義 |
文書請求 申請人事實主張-被申請人抗辯 申請人事實答復(fù) 主動文件披露 |
申請人針對其請求（救濟），逐一列明所依賴事實，并自愿提供所依賴文件或證據(jù)。（也可隨后提供） 被申請人結(jié)合自身抗辯，針對申請人所主張事實逐一表示認可、否認、不認可，并逐一列明自身所依賴的補充事實，并可自愿提供依賴證據(jù)。 申請人對被申請人的抗辯依賴事實進行答復(fù)、澄清，對被申請人補充事實做出認可、否認、不認可的表態(tài)。 對于任何事實要點，另一方不做不認可表態(tài)即視為接受。新補充事實方有權(quán)最后作答復(fù)、澄清。 |
仲裁庭得以知曉，爭議事項、爭議事實之范圍，可幫助仲裁庭、雙方進行CMC（Case Management Conference）準備，并隨后限定審理和開庭范圍。雙方或多方在確認爭議范圍后，不得引入新的爭議事項和事實。 根據(jù)爭議事項、事實，也就限縮了隨后所需要提供的證據(jù)范圍、數(shù)量。 當事人主動披露文件、證據(jù)時應(yīng)當說明其與依賴事實之間的關(guān)聯(lián)性。 |
文件披露 對方文件披露請求及決定 |
除了當事人已經(jīng)披露或愿意披露的依賴事實的支持文件、證據(jù)之外，一方認為所依賴的事實所需支持文件、證據(jù)由對方控制的，應(yīng)當提出文件披露請求。 文件披露請求通常按照IBA證據(jù)規(guī)則進行提出及由仲裁庭判斷。通常使用雷德芬表格作為工具。 經(jīng)文件披露請求決定后，雙方通常在同一時間點進行文件披露、交換，包括自愿披露的文件，也包括被決定需要向?qū)Ψ脚兜奈募ㄅ斗叫枰暶鞔_認所披露的文件已經(jīng)窮盡）。 文件披露結(jié)束后，各方一般（例外下詳）無權(quán)再主動提供文件。 |
文件披露結(jié)束后，通常全部主要書面證據(jù)均已齊備。雙方得以判斷，是否各自所主張證據(jù)均已經(jīng)由支持文件、證據(jù)證明，也知曉其證明程度，是否存有空缺、疑義等。相應(yīng)地，雙方可以知曉需要準備何種事實證人對于空缺、疑義進行補足，也可以知曉哪些技術(shù)事項、法律事項尚待提供專家報告。 仲裁庭也根據(jù)文件證據(jù)的充分程度，考慮嗣后是否開庭及事項的復(fù)雜性。 |
證人證言交換 |
針對文件披露尚不足以充分支持的事實，挑選、準備證人證言，將證人與事項的關(guān)系，與所需支持或否定對方事實的事項逐一詳細說明，并附上支持性文件，包括身份、職位、活動、當時記錄等。 為免任何一方根據(jù)對方證言隨意調(diào)整證言，通常安排雙方同時交換證人證言及支持文件。 |
雙方可以進一步評估判斷各自事實證明情況，并決定是否盤問對方證人，不盤問即視為接受其證言。 仲裁庭根據(jù)雙方所需進一步盤問證人情況，也可以判斷未來是否需要庭審及其復(fù)雜程度、所需時間。 |
專家報告交換 |
對于尚存爭議的技術(shù)性事實問題，以及法律（尤其是代理人或仲裁庭不熟悉的外國法律問題），各方自行判斷并考慮提供專家證人報告，以支持本方的主張。 同樣為保公平，該等報告也應(yīng)當同時交換。 |
同上。 |
開庭 |
開庭陳述 盤問證人 辯論（或有） 結(jié)案陳述 |
雙方全面展示事實和法律觀點及案例。 針對對方盤問質(zhì)疑，和對方證人的證言，可以提供新的文件證據(jù)加以補強**或證偽***。
|
*之所以先討論其實體部分，不是表示程序事項不重要，而是由于我們有時對實體部分的誤解更甚于管轄權(quán)爭議、多方仲裁、臨時措施等程序事項。
**對方的質(zhì)疑是新提出的，因此允許本方進一步防衛(wèi)。
***由于對方證人已經(jīng)對證據(jù)的真實性進行了聲明，故對方有權(quán)在盤問時才提供證偽的文件進行攻擊（這與文件披露階段隱藏文件不同）。
通過上述主要實體程序的描述與評價，可以看出，上述階段是步步推進、絕不回頭的，因此也就能夠理解為何一個環(huán)節(jié)沒有充分參與、謹慎對待，就可能導(dǎo)致鎩羽而歸的情況。在敗訴之后我們?nèi)绻麃矸治稣J為系國際仲裁員固有的傲慢、種族歧視、偏私等，實際上均是不得要領(lǐng)的。
3. 仲裁員如何思考、如何對待當事人
總結(jié)了前述思想價值、主流技術(shù)系統(tǒng)之后，我們不妨先粗略比較一下大陸法系和英美法系對于一些主要法律觀念的異同，及其實踐后果：
事項、觀念 |
大陸法系 |
英美法系 |
法律及其解釋 |
立法機關(guān)制定 有權(quán)機關(guān)解釋 |
立法機關(guān)制定 裁判者解釋，續(xù)造 |
法律適用 |
根據(jù)三段論進行 不遵循先例 |
根據(jù)三段論進行 遵循先例 |
書面證據(jù) |
當時、當場證據(jù)最優(yōu) |
當時、當場證據(jù)最優(yōu) |
證人證言 |
不可靠、易變 一般證明力較低，無須交叉盤問 輕視證人證言，可能忽略 |
不可靠、易變 無理由假設(shè)其撒謊，但應(yīng)當由對方交叉盤問進行質(zhì)疑 重視證人證言，不可忽視 |
證據(jù)提供 |
原告先充分提供、被告再充分提供 習慣證據(jù)突襲 |
雙方除自愿，應(yīng)同時提供 不允許隱藏證據(jù)、突襲 |
開庭 |
以展示證據(jù)（質(zhì)證）、辯論為核心 |
以提供證言、交叉盤問為核心 |
開庭陳詞、結(jié)案陳詞 |
以書面交換為主，口頭簡要說明 |
庭前不做交換，當庭充分展示 |
仲裁員接受指定擔任裁判者，即獨立于雙方當事人，其不承擔事實發(fā)現(xiàn)、法律論證的責任，而需保障雙方得以公平、充分地展示其案件，并作出裁判。這樣，仲裁庭在普通法背景下，其思考和行動時就有特定原則可言。筆者總結(jié)了幾句話：
程序透明：仲裁庭和任何一方當事人之間均不得進行單獨聯(lián)系（一方拒絕參與仲裁程序則不屬此情形），程序安排經(jīng)與當事人參與討論后制定，每一環(huán)節(jié)事項均向當事人征求意見后決定。
機會公平：機會是指充分展現(xiàn)案件的機會，即當事人提出或協(xié)商的提議、具體方法、環(huán)節(jié)，仲裁庭均予以充分考慮，并優(yōu)先促成雙方達成一致。但當事人必須遵守已經(jīng)達成一致的內(nèi)容，或遵守既定的程序規(guī)則。就刻板而言，甚至仲裁庭要給予雙方開庭同等的充分陳述時間（至于是否用得完，是當事人自行決定是否放棄的問題）。
裝備對等：裝備是指具體的案件審理和參與方式，比如文件披露請求、盤問證人、專家報告、開庭案卷等，仲裁庭完全相等地接受雙方當事人的展示。
全面覆蓋：一方面，仲裁庭的審理需要且只能涵蓋當事人的全部爭議事項及爭議事實和爭議法律問題。另一方面，仲裁庭尤其需要在裁決中，全面地覆蓋敗訴方所提出的每一項抗辯并說明理由。
負責地說，有經(jīng)驗的國際仲裁員對于大陸法系的律師和企業(yè)參與仲裁中存在的水土不服的現(xiàn)象是熟知的，但是其不可能全面地，更不可能提前預(yù)知他們的準備水平及所選定律師對于程序的熟悉程度，更沒有義務(wù)去教導(dǎo)某一方，也不可能為了適應(yīng)某一方的情況，而更改現(xiàn)有程序體系（除非當事人達成一致）。這樣一來，其實際面臨的情況是：（1）目睹了西方公司和律師很積極深入地參與了程序，組織了證據(jù)和證人體系，相反大陸法系的企業(yè)和律師很有限地參與程序（更談不上與對方達成某種有利于己方的程序，文件和證人也往往十分稀少，他們更愿意敘述一個與對方不同的故事；（2）仲裁員不能對某方進行實質(zhì)性的提醒，但是部分有責任心的仲裁員會愿意對準備較為薄弱的一方進行最低限度的提示，即告知如果不能按照程序進行所帶來的不利后果。而這種提醒，有時候（即使不是全部時候），反而可能被理解為針對其的敵意和偏見。這樣一來，經(jīng)驗更豐富的仲裁員一般僅把這些不利后果放在仲裁庭與各方的通信之中，而從來不做任何口頭提示。而這些內(nèi)容，對于不熟悉規(guī)則的企業(yè)和律師來說，僅僅當做可有可無的套話，而不引起絲毫重視，遑論理解并積極駕馭。
中國企業(yè)參與國際仲裁的經(jīng)驗啟示
4. 亟待尊重規(guī)則、善用程序
任何司法體系都有其固有的運行軌道和內(nèi)在邏輯，所以當中國企業(yè)離開中國的訴訟和仲裁環(huán)境時，應(yīng)該首先考慮其法律文化環(huán)境和技術(shù)體系的巨大變動，而并不僅僅是換了幾個外國人來當仲裁員這么簡單。無需特別評價，大多數(shù)國際仲裁參與者也都意識到了，試圖跳開規(guī)則、“溝通調(diào)和”這套本質(zhì)上蔑視規(guī)則的方式，在國際仲裁中也鮮有成功。但是，僅僅概念上的差別認識，還很難把已經(jīng)熟悉舊軌道的企業(yè)和律師從習慣中迅速轉(zhuǎn)換過來。這也是往往導(dǎo)致外國律師認為中國當事人不配合，而中國企業(yè)和律師認為外國律師很死板、一根筋、不動腦的結(jié)果。由于兩套話語從內(nèi)核到操作系統(tǒng)都有質(zhì)的差異，中國企業(yè)參與國際仲裁時至少在這個過程中，應(yīng)當充分尊重境外仲裁實踐既有規(guī)則和規(guī)律辦事。
在國際仲裁領(lǐng)域內(nèi)，許多機構(gòu)、學(xué)會、研究組織為了讓更多不熟悉的國家、地區(qū)的企業(yè)和代理人熟悉現(xiàn)有體系，已經(jīng)做了很多的工作，并公開出版各式各樣的指南、指引（如ICC《有效仲裁管理——供企業(yè)法律顧問和其他當事人代理人使用的指南》）、通知（如《UNCITRAL- Notes on Organizing Arbitral Proceedings》）、告知書等。當然一方面是大陸法系企業(yè)對于這些內(nèi)容不敏感，未引起重視，另一方面也由于這些文件的編輯者主要是英美法系的專業(yè)人士，尚未能設(shè)身處地地理解大陸法系企業(yè)的認知和痛點，往往說不透徹（即使不是隔靴搔癢）。
5. 合規(guī)與文件管理能力的提升需求
眾所周知的我國著名仲裁員楊良宜先生多年來反復(fù)呼吁的對于中國企業(yè)文件管理能力的提高，至今還是首先要務(wù)。楊先生多次提出一種悖論，即一方面中國人說證人靠不住，但是另一方面中國人的企業(yè)往往不能提供完備、清晰的當時當場文件。此項呼吁的原因在于，鑒于中國企業(yè)、律師在口頭上（包括證人證言和盤問）的不熟悉及弱勢，更應(yīng)該加強文件的管理水平，這也是最容易學(xué)習和做到的。而由于文件管理不良，經(jīng)常在國際仲裁中出現(xiàn)下列情況：（1）通常中國當事人僅能夠提供很少的業(yè)務(wù)文件，也往往與完整的（合理的）交易鏈條所必備的文件相比缺少內(nèi)容；這帶來的后果是，不僅可能減少所能支持的事項，同時還有被認為隱藏了部分必要文件的疑慮；（2）除了主要的業(yè)務(wù)文件之外，對于傳真、郵件、工作記錄、音頻、視頻及電子數(shù)據(jù)，很少有規(guī)范的存檔和管理體系。這導(dǎo)致了當業(yè)務(wù)情況需要過程文件進行還原和重建的時候，失去依據(jù)。而提供零散、零星的文件，又會被認為撿取隱藏了不利文件；（3）中國的企業(yè)職員、經(jīng)辦人員，往往沒有受過法律或者商業(yè)文書撰寫的培訓(xùn)，其文件內(nèi)容行文（尤其是郵件等非紙質(zhì)文件）常常比較隨意，甚至沒有考慮表述是否帶來不利理解，或遷就了對方不合理主張；（4）中國企業(yè)的文檔銷毀制度往往不明確。這就帶來提供出零散文件，不能解釋同期其他文件為何缺損，也不能解釋為何歷史文件找不到了。（往往說時間長、人員變化等口頭解釋，仲裁員也只能聽了不做聲，但也無由采信）。
就這一點而言，對于絕大多數(shù)有國際業(yè)務(wù)和可能參與國際仲裁或者訴訟的企業(yè)，從資金和條件而言，完全可以對相關(guān)的業(yè)務(wù)部門進行培訓(xùn)，以養(yǎng)成注意歸集當場當時文件、注意保留有利記錄、注意維護文件銷毀的良好商業(yè)文書習慣，并相應(yīng)制定文件管理內(nèi)規(guī)（這類內(nèi)容本身已經(jīng)很成熟，也并不難掌握）。
6. 文件披露的矛和盾
文件披露，對于多數(shù)大陸法系企業(yè)和律師而言并不熟悉（或許有了解部分概念的），且從訴訟構(gòu)造上懷有抗拒感。這種抗拒感來自于誰主張誰舉證的大陸法系民事訴訟證據(jù)構(gòu)造，除了少數(shù)的舉證責任倒置情形，大陸法系的律師習慣于各方各自保留證據(jù)并進行舉證，而不允許向?qū)Ψ剿魅∽C據(jù)（也不向?qū)Ψ教峁┳C據(jù)）。這種證據(jù)觀點的背后理論是“法律事實不同于生活事實，裁判者根據(jù)法律事實裁判”。而英美法系認為雙方首先應(yīng)當致力于發(fā)現(xiàn)事實，既然事實可能伴隨著證據(jù)的不同分布狀態(tài)，那么就沒有一方可以拒絕有關(guān)文件的全面披露。因此，在英國民事訴訟傳統(tǒng)上就采取了全面披露原則（目前仍在改革中）。而在國際商事仲裁中，以英美法作為基本底色的證據(jù)和程序觀，也帶來了以允許披露為主流，以IBA規(guī)則為一般實踐的常態(tài)。這樣，當仲裁庭最終決定允許文件披露時，一方當事人的不配合、不窮盡或者披露方式不合理就會被認為隱瞞而招致證據(jù)上的不利推斷。
國際仲裁中常常采用雷德芬表格進行證據(jù)披露請求，由雙方及仲裁庭按照IBA證據(jù)規(guī)則的條款進行文件請求、異議、答復(fù)與決定，格式：
請求披露文件 |
請求方 請求理由 |
被請求方 異議理由 |
請求方 對異議答復(fù) |
仲裁庭 決定 |
文件名稱或具體文件種類、范圍 |
IBA規(guī)則3.3條 說明關(guān)聯(lián)性*、重要性** 說明自身不保有，且由對方保有或相信由其保有之合理理由 |
根據(jù)IBA規(guī)則第9.2條***提出異議，或說明請求不滿足3.3條之條件。 |
對于請求進行澄清，或?qū)Ξ愖h進行答復(fù)。 |
做出是否同意文件披露請求的決定。 （一般不附詳細理由） |
*關(guān)聯(lián)性是指與爭議事實存在關(guān)聯(lián)性；
**重要性或?qū)嵸|(zhì)性是指與爭議事項的審理解決具有影響力；
***仲裁庭應(yīng)當依據(jù)一方當事人的請求或自行決定，將屬于以下情況的文件材料、陳述、口頭證言或勘驗排除在證據(jù)或出示范圍之外：（1）缺乏與案件充分的關(guān)聯(lián)性或缺乏足夠影響案件結(jié)果的重要性；（2）根據(jù)仲裁庭決定適用的法律或道德準則，造成法律障礙或形成法律特權(quán)；（3）出示被要求的證據(jù)會造成不合理負擔；（4）文件材料的丟失或毀損己被證明具有合理可能性；（5）仲裁庭認定商業(yè)保密或技術(shù)保密理由具有說服力；（6）仲裁庭認定特殊的政治或機構(gòu)敏感性(包括被政府或國際公共機構(gòu)歸類為機密的證據(jù))理由具有說服力；或（7）仲裁庭認定基于程序的經(jīng)濟性、適當性和公平的考慮，以及平等對待當事人的考慮具有說服力。
7. 適應(yīng)言辭證據(jù)提供與交叉盤問
如前所述，言辭證據(jù)的提供是基于對案件文件證據(jù)的不足而進行的必要補充，其前提即當事人和律師完整地分析了雙方所爭議事項、爭議事實及各自所依賴的證據(jù)文件情況，對于尚存缺漏、模糊或疑義的事項予以補充證明。這樣證人的多少不是取決于意愿，而是取決于實際情況，而證人證言的目的即在于填補缺漏、澄清疑義。因此，并不需要證人來重復(fù)某一個故事，而是有針對性地對爭執(zhí)事實提供本方的證言作為證據(jù)。如果沒有對于爭議事項、爭議事實和支持文件的情況做內(nèi)省的雙方評估，就完全可能不清楚是否以及如何準備證人證言，也就判斷不出要做多大的努力和投入多少資源（比如安排律師進行證言采集和文書制作，支持文件整理）。
除了上述可能因為沒有準確評估而不能充分準備證人證言的因素之外，中國企業(yè)參與國際仲裁時還有這樣的誤解：（1）不清楚一旦文書請求交換、文件披露、證人證言交換完成之后，當事人就不能再引入新的事實觀點；（2）不清楚一旦證人證言提交完畢，證人出庭時不得主動提供證言以外的新信息。因為上述做法將被認為是對對方的突襲和不公正，即你有機會表達時不表達，則不允許隨后再突然表述新內(nèi)容。在這種意義上講，中國企業(yè)和證人在開庭時試圖進行事實的補充和闡述時遭到仲裁庭制止（以及對方反對）時，往往會本能地認為受到了不公平對待，進而認為仲裁庭存在歧視或者偏私。
實際上，基于上述原因，進一步深入討論接受盤問和向?qū)Ψ浇徊姹P問時所展示出來的不適應(yīng)幾乎更是必然的。交叉盤問的目的即在于雖然裁判者（尤其是證人通常已經(jīng)宣誓或者提供聲明以確保內(nèi)容的真實、無誤導(dǎo)）不會假定證人說謊，但是對于爭執(zhí)事實的另一方而言，其恰恰并應(yīng)當假定證人說謊，并內(nèi)稟地有權(quán)盤問對方以質(zhì)疑證人自身和其內(nèi)容的可信性，進而說服裁判者否定或至少減輕其證言的證明力及權(quán)重。這樣一來，如果一方放棄盤問證人，當然地被理解為接受對方證言所述內(nèi)容。而剝奪一方交叉盤問的權(quán)利，即在本質(zhì)上被認為損害了該方程序利益，進而導(dǎo)致裁判者查明事實的正常性受到破壞，因此被拒絕執(zhí)行仲裁裁決也時有發(fā)生。因此，在國際仲裁中充分地行使交叉盤問權(quán)利和本方證人接受交叉盤問本來就是題中之義，而不是任由各自證人闡述故事，然后由仲裁庭挑選他們所喜歡的那個。
這樣一來，不熟悉交叉盤問的企業(yè)和證人往往出現(xiàn)這樣一些情況：（1）由于沒有完整地梳理爭點、準備證言、整理支持文件，證人僅僅能夠在極其有限和狹窄的簡短證言范圍內(nèi)提供事實，時常不能充分提供與請求關(guān)聯(lián)的事實，待要補充時已經(jīng)不被仲裁庭接受；（2）證人僅能憑自己的回憶和手中簡短的證言出庭，往往對過程、時間、細節(jié)等不能提供準確信息，既容易形成證言模糊、隨意的印象，有時一旦出現(xiàn)細節(jié)錯誤（如對方試探并發(fā)現(xiàn)了細節(jié)錯誤并準備了反駁證據(jù)）時，將造成證人可信性、內(nèi)容可信性的動搖；（3）通常中國企業(yè)證人沒有接受過有關(guān)如何接受盤問的培訓(xùn)，對于問題意圖、答復(fù)方式、分寸缺乏認知和心理準備，且容易在接受較長時間的盤問、質(zhì)詢時產(chǎn)生羞辱、惱怒感，甚至有時引起情緒失控，而該等失控情況通常被理解為不合作證人或敵意證人，其證人證言的可信度就將大打折扣。而證人一旦自我感覺受到歧視或不公正對待，而產(chǎn)生對盤問律師或仲裁庭的口頭或其他沖突，則該等證人將起到完全相反的作用。
就中國企業(yè)參加國際仲裁而言，比較合理的建議和路徑是，在出庭之前，由代理人外聘專家扮演對方律師和仲裁員進行模擬盤問，以減少在實際仲裁案件中突發(fā)嚴重問題的情形。當然，如果中國企業(yè)愿意通過顧問單位或者外聘專家對于其負責重要涉外項目（已有仲裁協(xié)議或境外管轄條款約定）的高管、負責人、業(yè)務(wù)員舉行一些國際商事法律培訓(xùn)和出庭培訓(xùn)，相信能夠起到比較好的作用。需要注意的是，律師對于證人的證言采集不能變?yōu)槁蓭熖峁┳C據(jù)，或者通過引導(dǎo)性問題制作證人證言，否則即使證人證言本來都是事實或很有利，也可能因為采集和制作方式不當，導(dǎo)致證人證言被視為存在污染（采集證言時錄音錄像就是為了事后說得清楚），如在盤問中發(fā)現(xiàn)證言系律師獨自先行起草，或者組織過所有證人一同開會討論證言和對策等等禁忌事項。
8. 專家證人不等于鑒定
在國內(nèi)訴訟和仲裁中，企業(yè)和律師已經(jīng)十分熟悉委托鑒定程序。但是在典型的國際仲裁中，仲裁庭極少（雙方委托同意除外）會自行委任鑒定，主要原因即在于仲裁庭不是首要的事實和證據(jù)的提供者，當事人自己決定聘請技術(shù)問題的專家來提供專家報告，同樣專家也要接受對方的盤問，對其資格、方法、觀點、論證的自恰性進行挑戰(zhàn)。因此，如何選擇專家，如何對專家報告盤問對于中國企業(yè)來說往往是一個痛點，尤其對于系爭技術(shù)或?qū)I(yè)問題比較復(fù)雜，又非單純檢測（比如要做根本原因探索）即可辨明是非時，尋找相關(guān)領(lǐng)域具有權(quán)威性的專家證人之重要性就會顯得十分突出。如果僅僅有專家資質(zhì)，但是本身不熟悉專家證人制度，那么也會發(fā)生難以就系爭問題進行準確界定、安排分析方法、撰寫報告、接受盤問等情況。所以在特定行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)知名的專家證人往往會被雙方競相聘請，需要早作準備。
9. 開庭不只講故事，最后一戰(zhàn)
對于有經(jīng)驗的代理人來說，在證人證言、專家意見遞交之后，應(yīng)該已經(jīng)能夠基本判斷案件基本優(yōu)劣情況，而可能不必再進入開庭階段，完全可以進行有關(guān)和解的要約與反要約，用以鞏固自己的立場，并便于在隨后的費用分擔上取得優(yōu)勢（對于不接受及時合理要約，通常會遭受費用分擔的不利處理）。那么對于雙方基于已有材料仍顯示膠著狀態(tài)，或者需要通過交叉盤問、法律爭辯才能區(qū)分勝負的案件，開庭就是最后的決戰(zhàn)戰(zhàn)場，并且全部的棋子和武器幾乎已經(jīng)盡數(shù)亮明，就案件事實也不允許再做主動隱藏而試圖突襲對方。
相信許多企業(yè)都參加過開庭，但是究竟與國內(nèi)訴訟或仲裁有何不同呢？主要就在于，開庭不是對于已有書面文件觀點的重復(fù)，或者故事合理性的競賽。其三個主要部分即為：
開庭陳詞：說明案件爭點情況，本方爭點與依賴事實的關(guān)系，依賴事實與支持證據(jù)的關(guān)系；說明對方觀點與依賴事實的關(guān)系，依賴事實與支持證據(jù)的關(guān)系，重點邀請仲裁庭注意哪些是關(guān)鍵爭點、關(guān)鍵爭議事實和各自支持證據(jù)的差異；對于可爭議的法律觀點，提供本方支持依據(jù)（主要即為法律，包括先例）。
證人盤問、交叉盤問、復(fù)盤問：就仍存爭議的事實爭點，逐一由本方先提問，由證人提供證言；對方盤問該等證人，試圖攻擊其品格和內(nèi)容的可信度，及出示與其證言矛盾的證據(jù)（這不構(gòu)成突襲）；本方最后對證人進行復(fù)問，以澄清盤問中的疑義。本方律師不得提出包含答案的誘導(dǎo)性問題，而盤問方可以提出誘導(dǎo)性問題及提出矛盾進行質(zhì)疑、要求解釋。
結(jié)案陳詞：本方就證據(jù)最終呈現(xiàn)的狀態(tài)，再次說明其所爭議事實的證成情況，進而說明爭議事項的證成情況。分析在該等情況下，法律的適用或先例的適用情況和原則。
從上簡要整理可知，上述三個步驟實際上是開庭日戰(zhàn)斗準備（要點指示）、白刃戰(zhàn)、戰(zhàn)果宣告的具體過程，而不是對既有書面文件的重復(fù)或為了滿足規(guī)則要求的過場。因此，這對于從“法律事實不同于客觀事實”出發(fā)不必追求展現(xiàn)案件全部相關(guān)事實（格斗）到最后一刻的大陸法系企業(yè)和律師而言，確實存在著一定不適應(yīng)性。這對于本身資料管理充沛、證據(jù)條理本身清晰的案件而言可能不會有多大損害，但是對于文件管理和商業(yè)人員專業(yè)程度同樣處于弱勢的一方來說，幾乎就是滅頂之災(zāi)了。零散的幾份有利文件可能也會因為披露不完整、證人不能處理好盤問，反而被認為是有所隱瞞進而在沒有本方證據(jù)支持的關(guān)鍵爭議事實上遭到不利推斷，進而遭遇案件結(jié)果逆轉(zhuǎn)、大跌眼鏡。
希望以上基礎(chǔ)介紹對可能參與國際仲裁的中國企業(yè)有所幫助。
[1] 法制日報2001年7月12日第009版
[2] 德國的“潘德克吞法學(xué)”：從與其先前之“普通法”的關(guān)系看，《清華法學(xué)》第八輯，P31-33
[3] 日本要件事實論綱，《法學(xué)家》2005年第3期，P146-147
[4] 《中國企業(yè)如何面對國際商事仲裁》，《中國工人》2013.12，P60
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