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一、本次美國商務(wù)部《最終決定》的概要
美國時間2020年12月18日，美國商務(wù)部工業(yè)安全局（the Bureau of Industry and Security，以下簡稱“BIS”）在聯(lián)邦公報（Federal Register）上發(fā)布了一篇《實體清單的增加、條目修改和移除》的最終決定（以下簡稱“《最終決定》”）。該最終決定為供公眾審閱的版本，正式版本將于美國時間2020年12月22日發(fā)布。
有關(guān)該《最終決定》涉及中國方面， BIS修改了《出口管理條例》（EAR），在總共78條條目下增加了共計77個實體（其中一個實體被列入了兩項條目下），其中包含60個中國實體和自然人（被列實體及自然人清單本文不在贅述，考慮到影響，亦不會在文中提及任何一個中國實體和自然人名稱）。美國政府宣稱該77個實體的行為違反了美國國家安全或外交政策利益。本次增加的實體將被列于以中國、保加利亞、法國、德國、中國香港、意大利、馬耳他、巴基斯坦、俄羅斯和阿拉伯聯(lián)合酋長國（阿聯(lián)酋）為目的地的條目項下。
二、列入實體清單的標(biāo)準、申請許可證的審查標(biāo)準以及決定移除實體清單的機構(gòu)（最終用戶審查委員會）的構(gòu)成
該《最終決定》再次重申了美國商務(wù)部將實體列入實體清單的證明標(biāo)準、供應(yīng)商向被列于實體清單的實體（以下簡稱“被列實體”）出口受《出口管制條例》管轄的物項所需申請的許可證審查標(biāo)準以及決定從實體清單中移除的機構(gòu)：
(一) 列入實體清單的標(biāo)準
根據(jù)美國《出口管理條例》第744.11(b)節(jié)（修訂實體清單的標(biāo)準），基于特定且明確事實，有合理理由認為某實體已參與、正參與違背美國國家安全或外交政策利益的活動，或者存在已經(jīng)或?qū)⒁獏⑴c違背美國國家安全或外交政策利益的活動的重大風(fēng)險，以及代表這些實體行事的主體，會被列入到實體清單中。
綜上，可見，被列于實體清單基于的標(biāo)準是：對于特定且明確的事實，美國商務(wù)部的證明標(biāo)準僅為“合理理由”即可。
(二) 審批許可證的審查標(biāo)準
該《最終決定》重申了許可證的審查標(biāo)準，即：美國《出口管制條例》對出口、再出口和轉(zhuǎn)移（國內(nèi)）至所列實體的行為施加了額外的許可證要求，并限制了大多數(shù)許可證例外的適用性。在實體清單的“許可證審查政策”條目中標(biāo)識了每個列出的實體的許可證審查政策，并且在向?qū)嶓w清單添加實體的相關(guān)聯(lián)邦公報通知中，描述了對許可證例外的適用性的影響。
(三) 決定從實體清單中移除的機構(gòu)：最終用戶審查委員會（ERC）
根據(jù)《出口管制條例》第744.16條，最終用戶審查委員會（End-User Review Committee，以下簡稱“ERC”）負責(zé)作出將特定實體列入實體清單的決定。BIS主持并執(zhí)行最終用戶審查委員會（ERC）的決定。
最終用戶審查委員會（ERC）是由美國商務(wù)部、美國國防部、美國能源部、美國各州和財政部等部門的代表組成的跨部門小組，負責(zé)管理實體清單并做出對實體清單的所有添加、移除或其他修改的決定。ERC主席由美國商務(wù)部擔(dān)任。
ERC以多數(shù)表決方式做出決定將條目添加到實體清單中，并以一致表決方式做出決定移除或修改條目。
三、在本次《最終決定》中，中國實體及自然人被列入實體清單的主要原因
由于ERC實則由美國商務(wù)部為首的多個政府部門組成，因此，通過分析在本次《最終決定》中將中國實體及自然人被列于實體清單的原因，可知曉目前美方傾向于針對中國企業(yè)的哪幾個方面：
(一) 針對中國軍民融合政策
在本次《最終決定》中：
? ERC決定將多個中國企業(yè)列入了實體清單，其認為基于中國的軍民融合政策，該等中國企業(yè)與中國軍工業(yè)中相關(guān)實體之間存在“活動”。 尤其是，《最終決定》中表示，對于10納米及以下的先進技術(shù)節(jié)點上生產(chǎn)半導(dǎo)體所需的特殊物項（含技術(shù)）向被列實體進行出口的許可證申請，美國商務(wù)部會采取“推定拒絕”（Presumption of Denial）的審批政策進行審核，以防止此類關(guān)鍵啟用技術(shù)支持中國的軍事現(xiàn)代化工作。
? ERC還決定將多個中國的大學(xué)、中國研究所及企業(yè)列入實體清單，其理由是該等中國實體為支持中國人民解放軍的計劃，獲取和嘗試獲取了原產(chǎn)于美國的物項。
? 此外，ERC認為某大學(xué)為了使中國能夠?qū)崿F(xiàn)軍事現(xiàn)代化的目標(biāo)，支持中國人民解放軍的現(xiàn)代化建設(shè)，通過引進用于開發(fā)中國先進武器計劃的技術(shù)和設(shè)備，直接參與了先進武器和先進武器系統(tǒng)的研發(fā)和生產(chǎn)。
于美國時間2020年12月18日，美國商務(wù)部長Wilbur Ross在商務(wù)部官網(wǎng)新聞中說明，美方“不允許先進的美國技術(shù)來幫助建立一支日益好戰(zhàn)的對手的軍隊”，“實體清單限制是確保中國通過其國家領(lǐng)軍企業(yè)無法利用美國技術(shù)，以使本土先進技術(shù)水平支持其破壞穩(wěn)定軍事行動的必要措施?！?/span>
綜上可見，本次《最終決定》中美國政府再次將目光移向了中國的軍民融合政策。結(jié)合2020年以來美國針對中國涉軍企業(yè)及軍民融合政策的頻繁動作，例如禁止美國主體（U.S. persons）投資被美方認定為中國涉軍企業(yè)的中國企業(yè)，可以預(yù)測目前美國可能會針對中國軍民融合政策及涉軍企業(yè)進行進一步的限制。因此，強烈建議相關(guān)企業(yè)提早做好風(fēng)險擴大化的預(yù)防部署。
(二) 針對所謂的“人權(quán)問題”
本次《最終決定》中，ERC決定將4個中國企業(yè)列入實體清單所依據(jù)的理由是，ERC單方面認為，此4個實體通過“濫用”遺傳資源的收集和分析或高科技監(jiān)視，在中國境內(nèi)造成了“廣泛的人權(quán)侵害”，和/或便利了中國向世界各地出口有助于鎮(zhèn)壓的產(chǎn)品，這違背了美國的外交政策利益。
(三) 美方干涉中國南海問題
本次《最終決定》中，ERC決定將多個中國企業(yè)列入實體清單所依據(jù)的理由是，中國企業(yè)已使中國能夠?qū)⒛虾Ｓ袪幾h的哨所收回和軍事化，或參與中國在南海主張海事請求。
(四) 涉美知識產(chǎn)權(quán)爭議糾紛
ERC決定將2個中國實體、1家高校及多個自然人列入實體清單所依據(jù)的理由是，ERC認為其有合理的理由相信，這些自然人通過與該等中國實體、高校合作，進行了“對美國公司機密的盜竊”。
綜上可見，若中國企業(yè)存在潛在的涉美知識產(chǎn)權(quán)爭議糾紛，該等糾紛亦可能增加該中國企業(yè)被列入實體清單的風(fēng)險。
四、應(yīng)對措施
對于涉美出口管制的風(fēng)險應(yīng)對已是老生常談，總結(jié)而言可為以下2點：
1. 了解企業(yè)自身
2. 提前做好預(yù)案
具體而言，美方目前針對中國企業(yè)不斷施加限制，尤其是若企業(yè)本身產(chǎn)業(yè)鏈涉軍、或參與中國南海建設(shè)、或存在涉美知識產(chǎn)權(quán)爭議糾紛、或涉及所謂的美方認為的“人權(quán)問題”等，則本所建議該等中國企業(yè)提前做好產(chǎn)業(yè)鏈風(fēng)險梳理，及時清晰了解企業(yè)本身的涉美風(fēng)險所在，做好相應(yīng)的盡調(diào)工作，并提前做好風(fēng)險擴大化的預(yù)案。
相應(yīng)應(yīng)對措施的建議亦可參加本所先前發(fā)布的相關(guān)文章，包括但不限于以下：
? 《解析美方于2020年11月12日發(fā)布的禁止投資中國涉軍企業(yè)的行政命令，對中國涉軍企業(yè)有何影響？》
? 《如何分析與理性審慎看待美國商務(wù)部擴大涉中的最終軍事用途及最終軍事用戶的限制以及有關(guān)“最終軍事用戶清單”的新聞？》
? 《解析美方于2020年11月12日發(fā)布的禁止投資中國涉軍企業(yè)的行政命令，對中國涉軍企業(yè)有何影響？》。
? 《解析美國防部于2020年8月28日最新將11家中國企業(yè)列入“涉軍企業(yè)”清單的決定，以及如何應(yīng)對？》
? 《中國企業(yè)如何做好中美出口管制與制裁合規(guī)的銜接與貫通？》
? 《美國制裁處罰案例匯編（2013年起至2020年）》
其他作者
韓小西
錦天城律師事務(wù)所 律師助理
注：
見https://www.federalregister.gov/public-inspection/2020-28031/addition-revision-and-removal-of-entities-from-the-entity-list
見https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/about-bis/2678-77-entity-list-additions/file
見 https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/regulations-docs/2343-part-744-control-policy-end-user-and-end-use-based-2/file
見https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/pdfs/2540-bis-annual-report-2019/file
見 https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/regulations-docs/2343-part-744-control-policy-end-user-and-end-use-based-2/file
見 https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/regulations-docs/2343-part-744-control-policy-end-user-and-end-use-based-2/file
見 https://www.commerce.gov/news/press-releases/2020/12/commerce-adds-chinas-smic-entity-list-restricting-access-key-enabling
美國主體（U.S. persons）定義為：根據(jù)投資禁令的規(guī)定，美國主體指任何美國公民、永久居民的外國人、根據(jù)美國法律或美國境內(nèi)任何司法管轄區(qū)組建的實體（包括外國分支機構(gòu)foreign branches），或在美國境內(nèi)的任何人。見https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-addressing-threat-securities-investments-finance-communist-chinese-military-companies/
見《最終決定》公眾審閱版第4頁，https://www.federalregister.gov/public-inspection/2020-28031/addition-revision-and-removal-of-entities-from-the-entity-list
見《最終決定》公眾審閱版第4頁，https://www.federalregister.gov/public-inspection/2020-28031/addition-revision-and-removal-of-entities-from-the-entity-list
見《最終決定》公眾審閱版第6頁，https://www.federalregister.gov/public-inspection/2020-28031/addition-revision-and-removal-of-entities-from-the-entity-list其他作者
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