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自2019年底至今新型冠狀病毒肺炎疫情仍在發(fā)酵，此次疫情的法律性質(zhì)是什么？是否屬于法定的不可抗力情形？因疫情無法履行的合同在司法實(shí)踐中應(yīng)如何處理？筆者就此發(fā)表如下觀點(diǎn)：

一、 新型冠狀病毒肺炎疫情的法律性質(zhì)

1、PHEIC

2020年1月31日凌晨，世界衛(wèi)生組織宣布將新型冠狀病毒疫情列為“國際公共衛(wèi)生緊急事件”（Public Health Emergency of International Concern, “PHEIC”）。根據(jù)《國際衛(wèi)生條例（2005）》的規(guī)定，“國際公共衛(wèi)生緊急事件”系指通過疾病的國際傳播構(gòu)成對其他國家的公共衛(wèi)生危害，并可能需要采取協(xié)調(diào)一致的國際應(yīng)對措施的不同尋常的事件。

2、針對新型冠狀病毒肺炎的防控力度

根據(jù)《傳染病防治法（2013）》第三條的規(guī)定“本法規(guī)定的傳染病分為甲類、乙類和丙類。甲類傳染病是指：鼠疫、霍亂。乙類傳染病是指：傳染性非典型肺炎、艾滋病、病毒性肝炎、脊髓灰質(zhì)炎、人感染高致病性禽流感等。丙類傳染病是指：流行性感冒、流行性腮腺炎、風(fēng)疹、急性出血性結(jié)膜炎、麻風(fēng)病、流行性和地方性斑疹傷寒等?！?/span>

2020年1月20日國家衛(wèi)生健康委員會(huì)發(fā)布《2020年1號公告》“一、將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。二、將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國國境衛(wèi)生檢疫法》規(guī)定的檢疫傳染病管理?！?/span>與2003年的“非典”情況一樣，即雖然“新冠肺炎”與“非典”都屬于乙類傳染病，但均按照甲類傳染病的標(biāo)準(zhǔn)來預(yù)防和控制。

根據(jù)《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》1.3條“根據(jù)突發(fā)公共衛(wèi)生事件性質(zhì)、危害程度、涉及范圍，突發(fā)公共衛(wèi)生事件劃分為特別重大（Ⅰ級）、重大（Ⅱ級）、較大（Ⅲ級）和一般（Ⅳ級）四級。其中，特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件（Ⅰ級）主要包括：（1）肺鼠疫、肺炭疽在大、中城市發(fā)生并有擴(kuò)散趨勢，或肺鼠疫、肺炭疽疫情波及2個(gè)以上的省份，并有進(jìn)一步擴(kuò)散趨勢。（2）發(fā)生傳染性非典型肺炎、人感染高致病性禽流感病例，并有擴(kuò)散趨勢。（3）涉及多個(gè)省份的群體性不明原因疾病，并有擴(kuò)散趨勢。（4）發(fā)生新傳染病或我國尚未發(fā)現(xiàn)的傳染病發(fā)生或傳入，并有擴(kuò)散趨勢，或發(fā)現(xiàn)我國已消滅的傳染病重新流行。（5）發(fā)生烈性病菌株、毒株、致病因子等丟失事件。（6）周邊以及與我國通航的國家和地區(qū)發(fā)生特大傳染病疫情，并出現(xiàn)輸入性病例，嚴(yán)重危及我國公共衛(wèi)生安全的事件。（7）國務(wù)院衛(wèi)生行政部門認(rèn)定的其他特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件?！?/span>當(dāng)前新型冠狀病毒肺炎是新發(fā)現(xiàn)傳染病，已被列為乙類法定傳染病，參照甲類管理。符合應(yīng)急預(yù)案Ⅰ級響應(yīng)啟動(dòng)條件。2020年1月29日西藏自治區(qū)應(yīng)對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情工作領(lǐng)導(dǎo)小組召開會(huì)議，全區(qū)啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件Ⅰ級響應(yīng)。至此，中國大陸31個(gè)省市自治區(qū)全部啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)。

3、最高法對于新型冠狀病毒肺炎的定性

截至目前，最高人民法院尚未正式發(fā)布任何關(guān)于本次“新型冠狀病毒肺炎”疫情性質(zhì)及相關(guān)合同糾紛處理的司法解釋和文件。鑒于“新型冠狀病毒肺炎”疫情與2003年“非典”疫情的相似性，目前對于“新型冠狀病毒肺炎”疫情法律性質(zhì)的認(rèn)定及因“新型冠狀病毒肺炎”疫情導(dǎo)致的相關(guān)合同糾紛的處理可參考最高人民法院及地方各級人民法院對“非典”疫情在司法實(shí)踐中的定性及相關(guān)合同糾紛的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

二、 不可抗力的認(rèn)定規(guī)則

1、意定的不可抗力情形

根據(jù)《合同法》第四條合同自愿原則即意思自治原則的精神，若雙方在合同中明確約定了“不可抗力”條款且在“不可抗力”的定義范圍中明確列明“傳染性疾病”、“乙級傳染病”等，進(jìn)而主張“新型冠狀病毒肺炎”疫情符合不可抗力情形就有了合同條款的依據(jù)，任何一方均可以主張“新型冠狀病毒肺炎”疫情符合不可抗力情形。反言之，合同中沒有約定“不可抗力”條款或雖約定“不可抗力”條款，但“不可抗力”定義中未明確列明“傳染性疾病”、“乙級傳染病”等，則不可直接援引合同條款主張意定的不可抗力情形。但鑒于“不可抗力”為法定免責(zé)事由，當(dāng)事人在充分舉證的條件下，可依據(jù)《民法總則》、《合同法》的規(guī)定主張“新型冠狀病毒肺炎”疫情（及相應(yīng)的政府防控措施）符合法定的不可抗力情形。

2、法定的不可抗力情形

2.1、相關(guān)法律規(guī)定

《民法總則》第180條與《合同法》第117條均對法定的不可抗力情形作出了規(guī)定：

《民法總則》第一百八十條

“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況?！?/span>

《合同法》第一百一十七條【不可抗力】

“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。”

由此可見對于法定不可抗力的構(gòu)成要件，《民法總則》與《合同法》均做了相同的規(guī)定，即依據(jù)民法學(xué)界的通說，不可抗力的構(gòu)成要件應(yīng)采取折中說觀點(diǎn)，采取主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，凡屬于基于外來因素而發(fā)生的、當(dāng)事人以最大謹(jǐn)慎和最大努力仍不能防止的事件應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不可抗力。即滿足：

一是不可抗力是不可預(yù)見的客觀情況。不可預(yù)見是指根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)水平，一般人對某種事件的發(fā)生不可預(yù)見，這是從人的主觀認(rèn)識能力上來考慮是否構(gòu)成不可抗力的。

二是不可抗力是不可避免、不能克服的情況。不可避免和不能克服表明事件的發(fā)生和事件所造成的損害具有必然性，已經(jīng)超出了當(dāng)事人的控制能力范圍。

三是不可抗力是一種客觀情況。不可抗力獨(dú)立于人的行為之外。

2.2、新型冠狀病毒肺炎疫情不可抗力認(rèn)定

本次疫情屬于突發(fā)公共衛(wèi)生事件，不僅普通公眾不能預(yù)見，即使具備專業(yè)知識的醫(yī)療專家、政府乃至世界各國也不可能預(yù)見。疫情爆發(fā)蔓延至今，各醫(yī)療機(jī)構(gòu)、政府部門均沒有發(fā)現(xiàn)有效的阻斷傳播路徑的方法，甚至還未確定確切的傳染源及傳染的中間宿主，沒有對應(yīng)的特效藥，醫(yī)學(xué)界也沒有確定有效的治療方法只能采取支持療法通過患者自身免疫系統(tǒng)來戰(zhàn)勝病毒，特別是世界衛(wèi)生組織（WHO）1月30日已宣布新型冠狀病毒疫情構(gòu)成“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”（PHEIC）。因此，本次疫情符合“不能預(yù)見、不能避免并不能克服”的特征。

2.3、關(guān)于疫情導(dǎo)致具體案件是否屬于“不能履行合同”及“如何免除違約責(zé)任”應(yīng)進(jìn)行個(gè)案認(rèn)定

雖然筆者認(rèn)為，本次新型冠狀病毒肺炎疫情已經(jīng)符合法定的不可抗力要件，但這只是疫情本身的定性，在疫情期間的具體的各項(xiàng)法律關(guān)系，并不宜一概認(rèn)定為不可抗力。還必須考慮客觀事件與不能履行合同之間的因果關(guān)系。

2.3.1、地區(qū)差異

本次疫情是從湖北省武漢市開始爆發(fā)，且截止目前已經(jīng)形成了明顯的湖北省及省外各地區(qū)兩種情形，湖北省內(nèi)疫情傳播面廣、潛伏人群多、致死率高、政府管控手段及各地援助力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于省外各地區(qū)。所以湖北省內(nèi)與省外各地區(qū)的疫情對于合同履行的影響程度也不同。

2.3.2、合同時(shí)間節(jié)點(diǎn)的選擇

要考慮合同的簽訂日期是否晚于疫情的爆發(fā)日期。關(guān)于此點(diǎn)，容易產(chǎn)生分歧，因?yàn)樵摯我咔樵缭?019年11月中旬便開始出現(xiàn)；于2020年1月20日公布為存在“人傳人”現(xiàn)象；國家衛(wèi)健委也于20日發(fā)布公告將其定為乙級傳染??；2020年1月23日浙江省與廣東省最早宣布“啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)”。存在如此多的事件節(jié)點(diǎn)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將各地宣布“啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)”作為該合同是否適用疫情不可抗力情形的考慮要素。

2.3.3、不可抗力的影響程度

筆者認(rèn)為只有在客觀事件可直接導(dǎo)致合同不能履行的情況下，當(dāng)事人才可以主張存在不可抗力事由從而免除自身的責(zé)任。所以，如果不可抗力只是延遲合同的履行，并沒有達(dá)到合同義務(wù)不能履行的程度，當(dāng)事人也不能直接要求解除合同。該觀點(diǎn)也是基于《合同法》保障交易安全與合同的穩(wěn)定性考量，一方面?zhèn)魅静∫咔榈母采w面十分廣，涉及的地區(qū)和人群眾多，如果不存在一個(gè)遲延履行情形，而直接認(rèn)定基于合同法第94條合同法定解除的規(guī)定解除合同，會(huì)導(dǎo)致大量的交易活動(dòng)存在隨時(shí)解除的危險(xiǎn)，大幅打擊經(jīng)濟(jì)活力。例如《房屋租賃合同》的承租人在疫情發(fā)生時(shí)，僅可依據(jù)相關(guān)規(guī)定減免相應(yīng)的租金，而不能直接解除《房屋租賃合同》。

三、 司法實(shí)踐中對于疫情期間不可抗力情形的認(rèn)定與處理

2020年1月23日，中國科學(xué)院武漢病毒研究所石正麗研究員團(tuán)隊(duì)在bioRxiv預(yù)印版平臺上公布最新研究結(jié)果。研究人員發(fā)現(xiàn)，他們獲得的5個(gè)病毒基因組序列高度一致，與SARS冠狀病毒的基因組序列同源性則為79.5%，不過新型冠狀病毒與SARS冠狀病毒具有高度一致的保守區(qū)域、關(guān)鍵基因序列以及相同的宿主細(xì)胞受體，因此，研究人員認(rèn)為新型冠狀病毒屬于SARS相關(guān)冠狀病毒，與SARS冠狀病毒在分類學(xué)上屬于同一病毒種。

這次的新型冠狀病毒肺炎疫情與2003年“非典”（SARS）疫情從病毒性質(zhì)和傳播過程來看極為相似，因此在最高法沒有出臺相應(yīng)的“新型冠狀病毒肺炎”疫情期間工作規(guī)定前，通過研究“非典”疫情的相關(guān)規(guī)定以及司法實(shí)務(wù)，對正確理解和把握處理本次疫情相關(guān)的法律問題具有重要參考作用。故筆者從已被廢止的《最高人民法院2003年6月11日發(fā)布的<關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知>》及《北京市第二中級人民法院課題組：<正確處理“非典”疫情構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由案>》入手，分析新型冠狀病毒肺炎疫情在司法實(shí)踐領(lǐng)域是否構(gòu)成不可抗力以及如何處理相應(yīng)的法律問題。

1、“非典”疫情期間最高法通知內(nèi)容的理解

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》第三條第三及第四款“（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。”能夠發(fā)現(xiàn)最高法通知將情況進(jìn)行了分類處理。由此可見，除政府部門為防治疫情而采取的行政措施直接認(rèn)定為不可抗力外，而對于其他情況，最高法通知關(guān)于“適用公平原則”的規(guī)定似乎更像是情勢變更原則。筆者認(rèn)為最高法是在司法實(shí)踐中將疫情引發(fā)的影響力分為了直接影響和間接影響。所以法院在處理合同糾紛時(shí)，也呈現(xiàn)出幾種不同的處理模式，部分案件將“非典”疫情作為“情勢變更”的情形；有的案件則將“非典”疫情作為不可抗力因素；甚至部分的案件既否定“非典”疫情的“情勢變更”性質(zhì)，也否定其“不可抗力”性質(zhì)，最終依據(jù)公平原則調(diào)整合同內(nèi)容及責(zé)任的分擔(dān)。

2、認(rèn)定是否屬于不可抗力情形的步驟

故筆者認(rèn)為，針對本次疫情所產(chǎn)生的法律問題性質(zhì)的認(rèn)定，也應(yīng)當(dāng)分情況分步驟分析。

第一，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定疫情本身在法律上已經(jīng)達(dá)到了不可抗力的程度，應(yīng)當(dāng)屬于法定的不可抗力情形。

第二，應(yīng)該從疫情對具體法律問題的影響程度及影響方式來認(rèn)定是屬于直接影響還是間接影響。“因政府及有關(guān)部門為防治新型冠狀病毒肺炎疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行”這屬于疫情所產(chǎn)生的直接影響，可以直接認(rèn)定為不可抗力情形。

第三，如果不屬于第二點(diǎn)中的直接影響，應(yīng)當(dāng)考量疫情對具體法律問題所產(chǎn)生間接影響的程度。筆者認(rèn)為可以從地區(qū)（是否為疫情集中地）、合同性質(zhì)（是否為當(dāng)面交付合同）、合同目的（如旅游服務(wù)合同）等角度進(jìn)行考量，最終的衡量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)為“疫情的影響導(dǎo)致當(dāng)事人根本不能履行”，是一種合同目的完全不能實(shí)現(xiàn)的程度。

第四，如果不屬于以上的情形，則是一種間接影響，且該影響并非導(dǎo)致合同目的完全不能實(shí)現(xiàn)，例如：《房屋租賃合同》租賃的房屋在一線城市的市中心，承租人租賃該房屋適用于來城市工作休息之用，現(xiàn)在因疫情影響，其所在單位推遲上班，其認(rèn)為其合同目的不能實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，這種情況下，雖然疫情影響導(dǎo)致其房屋用于工作的目的不能實(shí)現(xiàn)，但是一個(gè)房屋租賃合同其主要目的是對房屋的占有使用權(quán)，雖然疫情影響了其工作，但并不影響其對房屋的占有使用權(quán)，故筆者認(rèn)為這種情況下，其不能主張不可抗力而解除合同，只能依據(jù)“情勢變更”而向出租人主張房租的減免。

3、法院認(rèn)定新型冠狀病毒肺炎疫情構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由后的處理模式

參照《北京市第二中級人民法院課題組：<正確處理“非典”疫情構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由案>》筆者認(rèn)為新型冠狀病毒肺炎疫情構(gòu)成不可抗力導(dǎo)致合同義務(wù)不能履行的情況可細(xì)分為三種類型:

一是合同全部不能履行;二是合同部分不能履行；三是合同一時(shí)不能履行（或者說合同不能如期履行）。不同的履行不能類型會(huì)導(dǎo)致不同的法律后果:合同的變更或解除;延期履行、部分履行與不履行。

新型冠狀病毒肺炎疫情一旦構(gòu)成不可抗力，法院將從促成交易、降低交易成本的立場出發(fā),遵循誠實(shí)信用原則,實(shí)事求是地處理案件，將不會(huì)一概判決解除一切合同，免除債務(wù)人的全部責(zé)任。

總體說來,對于一時(shí)不能或部分不能履行的合同,債權(quán)人要求變更合同或延期履行的,法院應(yīng)判令當(dāng)事人變更合同，延期履行或部分履行;對于全部不能履行的合同,或者延期履行或部分履行不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人要求解除合同的，法院應(yīng)當(dāng)判決解除合同。

在處理新型冠狀病毒肺炎疫情構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由的案件時(shí)，要正確理解《民法總則》第180條和《合同法》第117條完全免責(zé)和部分免責(zé)的規(guī)定。

不可抗力作為免責(zé)事由，只是說在不可抗力影響所及的范圍內(nèi)不發(fā)生責(zé)任，在此范圍內(nèi)可以說是完全免責(zé)；如果不可抗力與債務(wù)人的原因共同構(gòu)成損害發(fā)生的原因，則應(yīng)本著“原因與責(zé)任相比例”的精神，判令債務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)部分的責(zé)任，即部分免責(zé)。

4、要強(qiáng)化債務(wù)人的及時(shí)通知義務(wù)和提供新型冠狀病毒肺炎疫情構(gòu)成不可抗力證據(jù)的證明義務(wù)

《合同法》第118條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并且應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！?/span>該條規(guī)定了債務(wù)人的不可抗力通知義務(wù)和證據(jù)的提供義務(wù)。

通知對方新型冠狀病毒肺炎疫情構(gòu)成不可抗力事件（不是通報(bào)有關(guān)情況和理由）并提供證據(jù)，是債務(wù)人基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的附隨義務(wù)，債務(wù)人必須履行該義務(wù)，否則，要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。實(shí)踐中,對債務(wù)人提供證據(jù)義務(wù)的履行，要針對不同案件當(dāng)事人的不同情況具體處理。

4.1、對于因執(zhí)行政府預(yù)防新型冠狀病毒肺炎疫情命令而導(dǎo)致的合同不能履行的

債務(wù)人要提交政府的命令作為證據(jù)；例如，政府要求工廠轉(zhuǎn)產(chǎn)抗擊新型冠狀病毒肺炎的物品導(dǎo)致原合同不能履行，債務(wù)人要提供政府要求轉(zhuǎn)產(chǎn)的命令；再如，政府要求建筑工地停工、隔離,要提供停工令、隔離令。

4.1.1、中國貿(mào)促會(huì)出具全國首份新型冠狀病毒肺炎疫情不可抗力事實(shí)性證明

2月2日上午，中國貿(mào)促會(huì)向浙江湖州某汽配制造企業(yè)出具全國首份新型冠狀病毒肺炎疫情不可抗力事實(shí)性證明書，助力企業(yè)最大限度減輕因疫情造成不能履行合同的責(zé)任，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。不可抗力事實(shí)性證明屬于商事證明領(lǐng)域中的事實(shí)性證明行為，是指由中國貿(mào)促會(huì)及其授權(quán)的分、支會(huì)應(yīng)申請人的申請，對與不可抗力有關(guān)的事實(shí)進(jìn)行證明，出具后當(dāng)事人可以部分或全部免除不履行、不完全履行和遲延履行合同的責(zé)任。

4.2、對于債務(wù)人住院或隔離留觀的

如果債務(wù)人是新型冠狀病毒肺炎患者住院治療的，病愈后要向?qū)Ψ疆?dāng)事人提供住院證明、診斷證明、出院證明；被隔離留觀的,要提供相關(guān)的證明。如果債務(wù)人不能提供證據(jù)證明的，法院不能將新型冠狀病毒肺炎疫情認(rèn)定為不可抗力。

4.3、債務(wù)人以懼怕被傳染新型冠狀病毒肺炎為由違約的

債務(wù)人以懼怕被傳染新型冠狀病毒肺炎為由拒絕履行合同或遲延履行合同而援引不可抗力條款要求免責(zé)。事實(shí)上,新型冠狀病毒肺炎作為一種傳染病，是可防可治的，只要預(yù)防措施得當(dāng)，不會(huì)被傳染，如果債務(wù)人因懼怕被傳染而不履行合同，屬于其內(nèi)心恐懼問題,不屬于不可抗力的客觀情況,不能免責(zé)。

處理具體案件時(shí),要注意考察處于同一地區(qū)、同一時(shí)期的相同企業(yè)是如何履行合同的，如果其他企業(yè)能正常履行合同，只是由于債務(wù)人自己的原因未履行合同或債務(wù)，不構(gòu)成不可抗力。

5、新型冠狀病毒肺炎疫情構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由弱者利益保護(hù)原則

對于因新型冠狀病毒肺炎疫情構(gòu)成不可抗力訴至法院的勞動(dòng)爭議案件,要注意保護(hù)作為弱者的勞動(dòng)者的合法權(quán)益,用人單位以新型冠狀病毒肺炎疫情構(gòu)成不可抗力要求提前解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同的，不應(yīng)允許。

四、 疫情影響下合同是否屬于不可抗力情形的審查

1、從合同訂立時(shí)間角度進(jìn)行審查

不可抗力具有不可預(yù)見性，必須是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不可預(yù)見的事件，也是合同訂立后正常的理性人不可預(yù)見的客觀事件。如果合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí)已經(jīng)預(yù)見疫情會(huì)發(fā)生，則疫情不符合不可預(yù)見性要求，對合同的履行不構(gòu)成不可抗力事件。疫情作為一種不可抗力事件，必須發(fā)生在合同實(shí)際履行以前。

2、從疫情對合同履行是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)障礙角度進(jìn)行審查

不可抗力具有不能避免不能克服的特性，即本文第三部分第二點(diǎn)認(rèn)定是否屬于不可抗力情形中進(jìn)行的闡述，存在直接影響、間接影響以及合同目的完全不能實(shí)現(xiàn)的多種因素的考量。目的就是審查是否構(gòu)成對合同履行的實(shí)質(zhì)障礙，構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由。

3、已經(jīng)實(shí)際履行的合同不適用不可抗力免責(zé)事由

并非所有的合同都可因疫情影響而履行不能，也并非所有的合同都能以不可抗力作為由而主張免責(zé)。在實(shí)踐中，大部分的合同不存在緊急性和時(shí)效性疫情結(jié)束后，合同都是可以繼續(xù)履行、實(shí)際履行的。一般而言，對于非支付貨幣一方當(dāng)事人已經(jīng)實(shí)際履行合同義務(wù)的，支付貨幣一方當(dāng)事人不能將疫情作為不可抗力請求免責(zé)從而解除合同。

4、在不可抗力事由產(chǎn)生前已經(jīng)違約的不能免除責(zé)任

根據(jù)《合同法》第117條、118條明確規(guī)定，當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。即在不可抗力事件發(fā)生前已經(jīng)違約的，不能以不可抗力事件為由免除責(zé)任。

5、強(qiáng)化審查合同不能履行的證據(jù)

正如本文第三部分第四點(diǎn)的闡述，要強(qiáng)化債務(wù)人的及時(shí)通知義務(wù)和提供新型冠狀病毒肺炎疫情構(gòu)成不可抗力證據(jù)的證明義務(wù)，合同不能實(shí)際履行，并不是簡單一句“受疫情影響”就可以主張免責(zé)。因此，需由債務(wù)人對自己的主張進(jìn)行舉證證明，證明自己系因執(zhí)行政府防控疫情命令等客觀原因而導(dǎo)致不能依約履行合同。

6、審查是否履行了通知義務(wù)并盡到了避免損失擴(kuò)大的義務(wù)

根據(jù)《合同法》第118條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方”。不可抗力事件發(fā)生后及時(shí)通知對方是債務(wù)人的法定義務(wù)，是債務(wù)人基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的附隨義務(wù)，債務(wù)人必須履行該義務(wù)。

同時(shí)，不可抗力事件發(fā)生時(shí)，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)采取積極措施盡量減少或避免損失擴(kuò)大，如果債務(wù)人在疫情發(fā)生時(shí)能夠采取措施避免或減少損失的擴(kuò)大而未采取的，則推定債務(wù)人有過錯(cuò)，法院將根據(jù)其過錯(cuò)程度判令其承擔(dān)一定的責(zé)任。

7、不可抗力免責(zé)并非當(dāng)然的全部免除

正如本文第三部分第三點(diǎn)所闡述，免責(zé)需進(jìn)行綜合認(rèn)定，而不能“一刀切”地免除債務(wù)人的責(zé)任。對不可抗力責(zé)任的免除，并非當(dāng)然的全部免除，而應(yīng)應(yīng)遵循公平和誠實(shí)信用原則，根據(jù)案情實(shí)事求是的處理，不應(yīng)一概判決解除一切合同，免除債務(wù)人的全部責(zé)任。不可抗力事件發(fā)生后，免責(zé)的范圍必須在不可抗力影響所及的范圍內(nèi)發(fā)生，遵循原因與責(zé)任相適應(yīng)的精神，依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

 

  結(jié)語

綜上所述，本次疫情對個(gè)案是否構(gòu)成不可抗力，必須綜合審查不可抗力構(gòu)成要素，兼顧債務(wù)人和債權(quán)人的利益。不能當(dāng)然的免除債務(wù)人全部的責(zé)任。不可抗力免責(zé)條款的適用，不僅要保護(hù)債務(wù)人在不可抗力事件中的善良的不能履行，也要充分保障債權(quán)人的合法權(quán)益。

而經(jīng)過本次疫情的沖擊，希望合同雙方在今后合同簽訂及經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過程中能夠擁有更強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)管理意識與能力。對于不可抗力，雙方可在合同中事先約定相關(guān)的責(zé)任分擔(dān)和損失賠償，將“非典”與“新型冠狀病毒肺炎”這類情形納入意定的不可抗力范疇，便于糾紛的解決，從而保證合同能夠順利履行。