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（本論文由醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務研究委員會上傳并推薦）
醫(yī)療糾紛的處理，已受到全社會的關注。在全社會對醫(yī)療糾紛進行著廣泛而熱烈的討論中，對鑒定結論的批評意見，尤為集中。我國現(xiàn)行醫(yī)療侵權鑒定的體制存在諸多問題，亟待解決。
一、改革醫(yī)療侵權鑒定的背景
在醫(yī)療糾紛訴訟中，醫(yī)患雙方都希望糾紛能夠得到合法、公正、及時的解決，這就要求法院認定事實清楚，適用法律正確。醫(yī)療工作是一項科學性、技術性、專業(yè)性都非常強的工作，由此產生的糾紛需要運用科學的方法和專門的知識。醫(yī)療侵權鑒定是對醫(yī)療糾紛作出技術審定，它通過調查研究，以醫(yī)學科學為指導，判明損害的原因，明確責任大小的一項專門性活動。
在《侵權責任法》生效實施之前，醫(yī)療侵權鑒定的背景是三個雙軌制構成的一個二元化的醫(yī)療侵權損害救濟體制。首先是醫(yī)療侵權損害責任訴因的雙軌制，既有醫(yī)療事故責任，又有醫(yī)療過錯責任。其次是醫(yī)療侵權損害責任鑒定的雙軌制，醫(yī)療事故鑒定與司法過錯鑒定。最后是醫(yī)療侵權損害賠償標準的雙軌制,《醫(yī)療事故處理條例》的賠償標準和人身損害的賠償標準。
二元化結構的醫(yī)療侵權損害責任制度使得本來就十分棘手的醫(yī)療糾紛顯得更為復雜，醫(yī)患矛盾尤為尖銳。同時造成審判秩序混亂，也在一定程度上損害了司法權威。
《侵權責任法》重新構造了我國的醫(yī)療損害責任制度，其基本內容是“一元化三類型”。一元化主要表現(xiàn)在（1）、統(tǒng)一醫(yī)療損害責任概念，使用統(tǒng)一的“醫(yī)療損害責任”概念。（2）、統(tǒng)一賠償標準，對原有的賠償項目既有增加也有減少。保障了全體患者的利益不受損害，也對醫(yī)療機構的損害賠償進行了適當?shù)南拗?。?）、統(tǒng)一鑒定性質，雖然《侵權責任法》對醫(yī)療損害責任的鑒定沒有明文規(guī)定，但是醫(yī)療損害責任不再以醫(yī)療事故作為基本類型，那么，也就沒有必要執(zhí)行《醫(yī)療事故處理條例》關于醫(yī)療事故技術鑒定的規(guī)定。糾正了現(xiàn)在的醫(yī)療侵權鑒定公信力不高的問題。
三類型是指，明確醫(yī)療損害責任的基本類型和歸責原則。根據(jù)醫(yī)療損害責任的具體情形和法律規(guī)則的不同，將醫(yī)療損害責任分為三種基本類型，即醫(yī)療技術損害責任、醫(yī)療倫理損害責任和醫(yī)療產品損害責任，分別適用不同的歸責原則和具體規(guī)則。
二、醫(yī)療損害責任的核心問題還是鑒定問題
在我國，醫(yī)療侵權鑒定中長期存在著二元化格局，即分為醫(yī)療事故和醫(yī)療過錯兩種。前者的鑒定由各地醫(yī)學會負責，后者則由社會鑒定機構承擔。但是，在侵權責任法實施之后，醫(yī)療損害的鑒定，到底是由醫(yī)學會來作還是由社會鑒定機構來作，按照何種標準來作，并沒有明確的規(guī)定。最高院關于適用《侵權責任法》若干問題的通知中第三條規(guī)定：人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，根據(jù)當事人的申請或者依職權決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關部門的規(guī)定組織鑒定。
全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定中第一條規(guī)定：司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。第十七條，本決定下列用語的含義是：法醫(yī)類鑒定，包括法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神病鑒定、法醫(yī)物證鑒定和法醫(yī)毒物鑒定。
人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定第十條：人民法院司法鑒定機構依據(jù)尊重當事人選擇和人民法院指定相結合的原則，組織訴訟雙方當事人進行司法鑒定的對外委托。該條第二款又規(guī)定：訴訟雙方當事人協(xié)商不一致的，由人民法院司法鑒定機構在列入名冊的、符合鑒定要求的鑒定人中，選擇受委托人鑒定。
上述法律、司法解釋未涉及兩種鑒定關系的處理。
上海法院關于委托醫(yī)療損害司法鑒定若干問題的暫行規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》，參照相關行政法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定,在征求本市各級法院及上海市、區(qū)醫(yī)學會的意見基礎上,就上海法院委托醫(yī)療損害司法鑒定的若干問題規(guī)定如下：法院審理醫(yī)療糾紛民事案件中，當事人申請醫(yī)療損害鑒定的，除雙方當事人協(xié)商一致以外，應由法院依職權委托醫(yī)學會組織專家進行鑒定。
上海的患者在醫(yī)療糾紛維權時，無法自行選擇醫(yī)療損害責任鑒定的機構，即無法選擇讓司法部門對醫(yī)療損害責任進行鑒定；該鑒定只能交由上海市醫(yī)學會進行。也就是說，當《侵權責任法》實施以后，雖然從表面上看“事故”和“過錯”的“混戰(zhàn)”沒有了，而結束這場“戰(zhàn)爭”的代價，就是患者被剝奪了選擇鑒定機構的權利。從患者的角度來看，是不公正的。
全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定，第十條：司法鑒定實行鑒定人負責制度。鑒定人應當獨立進行鑒定，對鑒定意見負責并在鑒定書上簽名或者蓋章。多人參加的鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應當注明。第十一條：在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議的，經人民法院依法通知，鑒定人應當出庭作證。
人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定，第十五條：鑒定人應當依法履行出庭接受質詢的義務。人民法院司法鑒定機構應當協(xié)調鑒定人做好出庭工作。
上海法院關于委托醫(yī)療損害司法鑒定若干問題的暫行規(guī)定，第二十三條：根據(jù)目前醫(yī)療糾紛的現(xiàn)狀，專家簽名合議書原則上歸存于副卷，是否允許當事人查閱，由各法院根據(jù)案件的具體情況處理。第二十六條:當事人不服鑒定結論并申請鑒定專家出庭質證的，經書面質證不能解釋清楚的，法院應通知醫(yī)學會指派鑒定專家出庭質證。
上述法律、司法解釋中可見，司法鑒定機構在承擔鑒定工作時，應當遵從法律的規(guī)定，在鑒定操作的公開性以及出庭接受質詢問題上，可被醫(yī)患雙方依法進行監(jiān)督。但在醫(yī)學會承擔鑒定工作時，由于依據(jù)的《醫(yī)療事故處理條例》不僅沒有專家應當接受質詢的規(guī)定，就連衛(wèi)生部發(fā)布的《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》第三十四條第二款還規(guī)定，鑒定書只蓋“醫(yī)學會醫(yī)療事故技術鑒定專用章”，作為鑒定人的專家都不簽名。如果當事人或者法院提出讓鑒定人出庭，醫(yī)學會就以《醫(yī)療事故處理條例》無此規(guī)定、專家需保護等理由，拒絕接受質詢，法院對此也無可奈何。
兩種鑒定體制各有利弊。從事故鑒定看，進行鑒定的專家多為醫(yī)療機構的醫(yī)生，其科學性強，權威性高，但由于被鑒定的對象彼此是同行，涉嫌“醫(yī)醫(yī)相護”在所難免。同時，事故鑒定還存在不透明、不公開的弊端。雖然事故鑒定也是證據(jù)之一，但因其不受《司法鑒定程序通則》的約束，無法按照司法程序去規(guī)范鑒定行為。當事人對鑒定結論有異議時，《條例》不僅沒有專家應當接受質詢的規(guī)定，就連衛(wèi)生部發(fā)布的《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》第三十四條第二款還規(guī)定，鑒定書只蓋“醫(yī)學會醫(yī)療事故技術鑒定專用章”，作為鑒定人的專家都不簽名。如果當事人或者法院提出讓鑒定人出庭，醫(yī)學會就以《條例》無規(guī)定，專家需保護為由，拒絕接受質詢，法院對此也無可奈何。
從過錯鑒定看，進行鑒定的人員是具有司法鑒定人資格的專家，中立性、客觀性要強于技術鑒定，但專業(yè)性、權威性不及技術鑒定。因此種鑒定的程序是依據(jù)《司法鑒定程序通則》進行的，當事人對鑒定有異議，或法院需要核實鑒定結論時，鑒定人是能夠出庭接受質詢的，這樣對過錯鑒定的證據(jù)效力就有了更加準確的采信力。
目前主流的觀點認為，應將兩種鑒定進行融合，將社會鑒定機構的中立性與各地醫(yī)學會強大的專家?guī)爝M行融合，祛除醫(yī)學會鑒定的行政色彩和解決社會鑒定機構飽受的專業(yè)性質疑。
在鑒定方面，現(xiàn)在最主要的問題不在于兩種鑒定形式上的取舍上，而是鑒定理論的研究和標準的統(tǒng)一問題才是目前最該突出的重點。
三、醫(yī)療侵權損害鑒定的建議
第一、建議將醫(yī)學會的鑒定移交給司法行政部門，但保留醫(yī)學會的專家?guī)?，供鑒定時抽取。目前，負責組織醫(yī)療事故技術鑒定工作的醫(yī)學會并不是一個真正獨立的中介機構。它是衛(wèi)生行政管理部門的下屬機構，接受當?shù)匦l(wèi)生行政管理部門的領導。醫(yī)療部門和醫(yī)療事故鑒定機構之間存在利益共同體關系，“護短”仍然難以得到制約，“由誰來組織召集”與“由誰來鑒定”一樣重要。所以醫(yī)學會出具的鑒定結論報告無法讓人信服，就算該份報告是客觀的、公正的，但是患方還是會認為醫(yī)學會有偏袒醫(yī)療機構的嫌疑。所以將醫(yī)學會的鑒定移交給司法行政部門起碼從形式上可以做到比較公平、公正。
第二、可操作性的改進，首先，醫(yī)法結合是必然趨勢。案件的鑒定必須有法醫(yī)參加，醫(yī)療事故處理條例第十三：醫(yī)學會應根據(jù)醫(yī)療爭議所涉及的學科專業(yè)，確定專家鑒定組的學科組成。參照相關規(guī)定的程序進行鑒定。涉及傷殘等級和死亡原因不明（雙方有爭議）的案件，應當抽取法醫(yī)參加鑒定。
第三，應當同意恢復進行異地鑒定，因為2002年~2005年已實行的異地鑒定委托的方法取得了不錯的效果。異地鑒定委托，專家顧慮少，愿意參加鑒定，減輕醫(yī)學會鑒定時專家不愿參加的壓力，回避地域性因素，在鑒定時，因為專家是省外的，受外界干擾相對較少，公正性提高，提高鑒定的科學性，如果事故發(fā)生地的醫(yī)療水平低，而醫(yī)患雙方委托做鑒定的地方醫(yī)療水平較高，鑒定的科學性會更高，異地鑒定法院委托的案件，上訪或再鑒定率少，便于一次性解決。但是由于種種原因目前異地鑒定委托目前已被取消。
世界上最珍貴的莫過于人的生命和身體健康。醫(yī)療損害責任鑒定體制的完善對醫(yī)療糾紛的公正解決，保障人們的生命、身體和健康不受非法侵害，以及在遭受非法侵害時受害者能夠及時得到公正賠償，具有重大的意義，也是現(xiàn)代法治的首要目標。
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