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上市公司作為擔(dān)保主體有其特殊性，其牽涉公眾利益，在擔(dān)保決策程序方面需遵循更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。但長期以來，上市公司提供“暗?！钡那樾晤l頻發(fā)生，且被認(rèn)定有效的情形不在少數(shù)，極大損害了市場秩序及投資者利益。上市公司提供“暗?！保瓷鲜泄驹谖唇?jīng)有權(quán)機(jī)構(gòu)決策且未公開披露的情形下對外提供擔(dān)保，多為上市公司大股東、法定代表人等隨意操縱公司對外擔(dān)保。九民紀(jì)要的發(fā)布，即意在扭轉(zhuǎn)這一困局。
本文將結(jié)合九民會議召開后的一系列上市公司擔(dān)保典型案例，探討債權(quán)人接受上市公司擔(dān)保的審查注意事項(xiàng)，以協(xié)助債權(quán)人防范交易風(fēng)險。
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自九民紀(jì)要發(fā)布以來，眾多上市公司紛紛發(fā)布公告，對其未經(jīng)決策的違規(guī)擔(dān)保合同進(jìn)行清理，明確對該等擔(dān)保行為不予追認(rèn)，其影響可謂是立竿見影。我們整理了九民會議召開以來（以九民紀(jì)要發(fā)布后的案例為主）的一系列上市公司擔(dān)保案例。可以看到的是，債權(quán)人未盡到審查義務(wù)的，上市公司“暗?！北黄毡檎J(rèn)定為無效。而債權(quán)人應(yīng)當(dāng)盡到何種審查義務(wù)，需進(jìn)行形式審查還是實(shí)質(zhì)審查，擔(dān)保合同無效后上市公司應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，金融機(jī)構(gòu)作為債權(quán)人是否需盡到額外注意義務(wù)等，前述問題尚未有定論，本文將逐一進(jìn)行研討。
一、債權(quán)人未盡到審查義務(wù)的，上市公司“暗保”無效
根據(jù)九民紀(jì)要之規(guī)定，除無需機(jī)關(guān)決議的四種例外情形外[1]，上市公司擔(dān)保均需經(jīng)過公司有權(quán)機(jī)構(gòu)決策。未經(jīng)決策的，擔(dān)保無效，但債權(quán)人為善意的除外。債權(quán)人盡到審查義務(wù)的，即視為善意。
我們注意到，在九民會議召開至今的一系列案件中，債權(quán)人僅提供經(jīng)簽署的擔(dān)保合同，而不能提供上市公司決策機(jī)構(gòu)出具的決議的，法院均認(rèn)定債權(quán)人未盡到審查義務(wù)，擔(dān)保合同對上市公司不發(fā)生效力。亦即，債權(quán)人未盡到審查義務(wù)的，上市公司“暗?！睙o效。
例如在“（2019）最高法民終1524號”一案中，最高院認(rèn)為：上市公司的法定代表人以公司名義對外提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的，相對人應(yīng)當(dāng)審查該擔(dān)保是否經(jīng)過股東大會決議。債權(quán)人未提交充分有效的證據(jù)證明其對案涉擔(dān)保合同的簽訂經(jīng)過擔(dān)保人股東大會決議進(jìn)行了審查，未盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，不屬于善意相對人，案涉擔(dān)保合同無效。
二、上市公司擔(dān)保，債權(quán)人的審查義務(wù)邊界
(一)九民紀(jì)要規(guī)定的一般審查義務(wù)
根據(jù)九民紀(jì)要之規(guī)定，債權(quán)人需盡到如下審查義務(wù)：
1.關(guān)聯(lián)擔(dān)保（公司為股東或者實(shí)際控制人擔(dān)保）情況下，債權(quán)人需對股東大會決議進(jìn)行了審查，該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定。
2.非關(guān)聯(lián)擔(dān)保情況下，債權(quán)人僅需證明其在訂立擔(dān)保合同時對董事會決議或者股東大會決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對決議機(jī)關(guān)有明確規(guī)定的除外。
此外，債權(quán)人還需審查決議的形成時間、出具形式、取得方式等是否完整且符合常理。如在“（2018）粵0303民初13372號”一案中，深圳中院認(rèn)為債權(quán)人提供的擔(dān)保人《股東大會決議》《董事會決議》均未載明會議召開的日期、參加會議的成員以及會議表決情況，也無落款日期，且簽字人員不符合公開披露信息，故債權(quán)人并未盡到審查義務(wù)，具有過錯，不屬于善意相對人。
(二)上市公司擔(dān)保，債權(quán)人的特殊審查義務(wù)
九民紀(jì)要在認(rèn)定債權(quán)人是否盡到審查義務(wù)時，并未區(qū)分擔(dān)保人為上市公司或非上市公司的情形。但眾所周知，上市公司區(qū)別于非上市公眾的重要一點(diǎn)在于其是公眾公司，需要履行嚴(yán)格的信息披露義務(wù)。其公司章程是對外公開的，而根據(jù)交易所的相關(guān)規(guī)則，其關(guān)于擔(dān)保的董事會決議或股東大會決議均需要公開披露。這也使得債權(quán)人難以主張其對上市公司的章程或決議并不知情，從而導(dǎo)致其被認(rèn)定需承擔(dān)更高的審查義務(wù)。
1.司法裁判觀點(diǎn)
司法實(shí)踐中，眾多法院對上市公司的特殊性給予了充分關(guān)注。他們指出，上市公司需遵守相應(yīng)的公開披露制度，故債權(quán)人對上市公司章程和公開披露信息是理應(yīng)知情的。如在“（2019）最高法民終1524號”一案中，最高院認(rèn)為：上市公司作為公眾公司，其章程、關(guān)聯(lián)擔(dān)保等重大經(jīng)營事項(xiàng)均應(yīng)依法公開，相對人可以通過很低的交易成本了解到上市公司法定代表人是否有權(quán)自行決定對外擔(dān)保以及公司股東大會重大決議事項(xiàng)。
在上述觀點(diǎn)之上，部分法院進(jìn)一步地認(rèn)為，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)盡到更嚴(yán)格的審查義務(wù)，即其應(yīng)當(dāng)審查決議的內(nèi)容是否符合上市公司章程的規(guī)定，以及決議是否經(jīng)過公開披露。此時，債權(quán)人無法再以“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”的規(guī)定進(jìn)行抗辯。
如在“（2018）浙0604民初9365號”一案中，上虞區(qū)法院就認(rèn)為：（1）案涉擔(dān)保合同系擔(dān)保人的控股股東以擔(dān)保人名義簽署，債務(wù)人為擔(dān)保人的關(guān)聯(lián)方，故案涉擔(dān)保事項(xiàng)應(yīng)由董事會決議后提交股東大會審議；（2）擔(dān)保人系上市公司，債權(quán)人應(yīng)該查閱也十分容易即可查閱到股東大會對涉案擔(dān)保事項(xiàng)的決議，卻未進(jìn)行查閱或未查閱到相應(yīng)事項(xiàng),應(yīng)當(dāng)知曉簽約代表的行為越權(quán)，明顯缺乏善意；（3）擔(dān)保人作為上市公司，其公司章程亦對外進(jìn)行公告披露，債權(quán)人作為從事融資租賃交易業(yè)務(wù)專業(yè)機(jī)構(gòu)及接受擔(dān)保的合同相對人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債權(quán)人知曉或應(yīng)當(dāng)知曉章程關(guān)于擔(dān)保決議的規(guī)定，其僅審查董事會決議，未審查股東大會決議，缺乏善意；（4）債權(quán)人未盡到審查義務(wù)，并非善意，案涉擔(dān)保合同無效。
2.九民紀(jì)要《理解與適用》的相關(guān)觀點(diǎn)
針對債權(quán)人接受上市公司擔(dān)保時的審查義務(wù)邊界，最高人民法院民事審判第二庭編寫的《<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>理解與適用》（“《理解與適用》”）一書中作了相應(yīng)說明。筆者總結(jié)如下：
（1）按章程規(guī)定需經(jīng)股東大會決議的擔(dān)保事項(xiàng)必須公開披露，否則債權(quán)人非為善意，擔(dān)保無效，上市公司不承擔(dān)責(zé)任。該書認(rèn)為，債權(quán)人審查股東大會是否召開，是非常容易的。如若股東大會真實(shí)召開，必定需要公開披露，且可供公眾查詢。而在上市公司提供“暗?！钡那樾蜗?，股東大會并未召開，亦不會公開披露，債權(quán)人顯然并非善意。
（2）按章程規(guī)定需經(jīng)董事會決議的擔(dān)保事項(xiàng)必須經(jīng)公開披露，但債權(quán)人有證據(jù)證明上市公司確實(shí)召開了董事會會議且通過了相應(yīng)決議的除外。該書認(rèn)為，按照相關(guān)規(guī)范要求，上市公司關(guān)于擔(dān)保的董事會決議亦需要披露。但與股東大會相比，董事會決議系在事后披露。債權(quán)人僅提供形式上符合要求的董事會決議，但決議未得上市公司公開披露的，債權(quán)人仍難以證明上市公司實(shí)際召開了董事會會議。僅在債權(quán)人有證據(jù)證明上市公司確實(shí)召開了董事會會議并通過相應(yīng)的決議的情形下，即使決議未被公開披露，也可認(rèn)定債權(quán)人為善意。
我們認(rèn)為，該書的觀點(diǎn)意在鼓勵上市公司披露擔(dān)保信息，但相較九民紀(jì)要之規(guī)定，其對債權(quán)人苛以了實(shí)質(zhì)審查義務(wù)，審查標(biāo)準(zhǔn)十分嚴(yán)格。該等審查原則在司法實(shí)踐中是否會得到廣泛適用，尚具有不確定性。
但鑒于在現(xiàn)有階段，該書的觀點(diǎn)得到了部分法院的采納，例如前文列舉的“（2018）浙0604民初9365號”，故我們認(rèn)為，債權(quán)人需要參照上述審查標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步提升注意義務(wù)，以防范相應(yīng)的交易風(fēng)險。
三、擔(dān)保無效后上市公司的責(zé)任承擔(dān)
根據(jù)九民紀(jì)要之規(guī)定，上市公司“暗?！北徽J(rèn)定無效的，法院可以按照擔(dān)保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔(dān)保無效的規(guī)定處理，即“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一”。但債權(quán)人明知法定代表人超越權(quán)限或者機(jī)關(guān)決議系偽造或者變造的，上市公司不承擔(dān)責(zé)任。
我們注意到，在認(rèn)定債權(quán)人是否明知越權(quán)事實(shí)的時候，法院存在不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：
（一）在“（2019）最高法民終1524號”一案中，最高院認(rèn)為：上市公司的法定代表人以公司名義對外提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的，相對人應(yīng)當(dāng)審查該擔(dān)保是否經(jīng)過股東大會決議。但債權(quán)人未提交充分有效的證據(jù)證明其對案涉擔(dān)保事項(xiàng)經(jīng)過擔(dān)保人股東大會決議進(jìn)行了審查，未盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，不屬于善意相對人。但鑒于擔(dān)保人內(nèi)部管理不規(guī)范，對于案涉擔(dān)保合同的無效有重大過錯，擔(dān)保人應(yīng)對債務(wù)人在主合同項(xiàng)下債務(wù)的二分之一向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。從該判決結(jié)果來看，法院并未認(rèn)定債權(quán)人明知越權(quán)代表的事實(shí)。
（二）在“（2018）浙0604民初9365號”一案中，上虞區(qū)法院認(rèn)為：上市公司為關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保，應(yīng)由董事會決議后提交股東大會審議。擔(dān)保人作為上市公司，其公司章程亦對外進(jìn)行公告披露。但債權(quán)人作為從事融資租賃交易業(yè)務(wù)專業(yè)機(jī)構(gòu)及接受擔(dān)保的合同相對人，其應(yīng)當(dāng)知曉前述要求，卻未審查股東大會決議，缺乏善意。因債權(quán)人明知簽約代表超越權(quán)限，其亦無依據(jù)請求擔(dān)保人承擔(dān)合同無效后的民事責(zé)任。
需特別提示的是，“（2018）浙0604民初9365號”一案中，擔(dān)保人的控股股東及實(shí)際控制人以公司名義簽署擔(dān)保合同，其行為屬于無權(quán)代理，而法院參照了九民紀(jì)要之規(guī)定，來判斷債權(quán)人是否構(gòu)成善意。我們理解這是符合公司法及九民紀(jì)要精神的，同時也為僅有公司蓋章的擔(dān)保合同效力的認(rèn)定提供了思路。
我們認(rèn)為，上述兩案均屬上市公司提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的案件，債權(quán)人均未審查相應(yīng)決議，但上市公司最終承擔(dān)的責(zé)任并不相同。顯然，擔(dān)保合同無效后，上市公司的責(zé)任何如，系由法院結(jié)合案情在法定范圍內(nèi)自由裁量。而在這兩個案例中，債權(quán)人分別為自然人和金融機(jī)構(gòu)。法院著重強(qiáng)調(diào)了債權(quán)人作為專業(yè)機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)明知簽約代表超越權(quán)限，是缺乏善意的。故我們理解，債權(quán)人的身份在一定程度上影響了法院對債權(quán)人是否明知的認(rèn)定，金融機(jī)構(gòu)作為債權(quán)人時，可能會被認(rèn)定為具有更高的注意義務(wù)，從而導(dǎo)致上市公司免責(zé)。
此外，應(yīng)當(dāng)注意的是，在上市公司的責(zé)任承擔(dān)方面，“（2018）浙0604民初9365號”與《理解與適用》一書的觀點(diǎn)保持了一致。而“（2019）最高法民終1524號”一案中，最高院雖認(rèn)定債權(quán)人對關(guān)聯(lián)擔(dān)保未盡到審查義務(wù)，擔(dān)保合同無效，但仍判令上市公司承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，而非不承擔(dān)責(zé)任。故在擔(dān)保合同無效后上市公司的責(zé)任承擔(dān)問題上，法院仍存在不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
四、債權(quán)人接受上市公司擔(dān)保的審查建議
根據(jù)九民紀(jì)要第20條之規(guī)定，債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔(dān)保合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。
據(jù)此，債權(quán)人能夠提供上市公司公開披露的同意擔(dān)保的相應(yīng)決議，且擔(dān)保合同內(nèi)容符合前述決議的，無需再作其他審查。
但實(shí)踐中，仍可能存在上市公司無法披露相應(yīng)決議的情形。根據(jù)《理解與適用》一書的觀點(diǎn)，上市公司不公開披露相應(yīng)決議的，僅在滿足擔(dān)保事項(xiàng)按章程規(guī)定需經(jīng)董事會決議、且債權(quán)人有證據(jù)證明上市公司確實(shí)召開了董事會會議且通過了相應(yīng)決議的條件下，擔(dān)保方才有效。據(jù)此，我們結(jié)合前述觀點(diǎn)，向債權(quán)人給出如下建議：
1.公司章程規(guī)定擔(dān)保需經(jīng)股東大會決議的，上市公司應(yīng)當(dāng)公開披露相應(yīng)股東大會決議。
2.公司章程規(guī)定擔(dān)保需經(jīng)董事會決議的，上市公司亦應(yīng)公開披露相應(yīng)董事會決議。如上市公司無法公開披露相應(yīng)決議的，債權(quán)人可參考如下審查指南。需說明的是，鑒于上市公司不披露前述決議并不符合監(jiān)管要求，亦違反常規(guī)，甚至不排除相關(guān)決議系偽造的可能，此種情形會加重債權(quán)人的審查義務(wù)，故債權(quán)人應(yīng)對董事會會議的召集、召開程序及決議的真實(shí)性等事項(xiàng)予以特別關(guān)注。
此外，鑒于《理解與適用》一書未對“債權(quán)人有證據(jù)證明上市公司確實(shí)召開了董事會會議且通過了相應(yīng)決議”的證明標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定，實(shí)踐中也尚未有相應(yīng)的可供參考案例，其間存在自由裁量空間，故債權(quán)人仍有被認(rèn)定為非善意的風(fēng)險。對前述風(fēng)險，債權(quán)人在接受上市公司擔(dān)保時需予以慎重考慮。
五、金融機(jī)構(gòu)的特別注意事項(xiàng)
我們注意到，司法實(shí)踐中，金融機(jī)構(gòu)普遍被苛以更為嚴(yán)格的注意義務(wù)。如在“（2018）浙0604民初9365號”一案中，法院認(rèn)為債權(quán)人作為從事融資租賃交易業(yè)務(wù)專業(yè)機(jī)構(gòu)及接受擔(dān)保的合同相對人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)知曉或應(yīng)當(dāng)知曉擔(dān)保人章程關(guān)于擔(dān)保決議的規(guī)定。又如在“（2018）粵03民初6號”一案中，深圳中院認(rèn)為：債權(quán)人作為專門從事資產(chǎn)管理的商事主體，且出借大額款項(xiàng)，理應(yīng)知曉法律規(guī)定及擔(dān)保人公開的相關(guān)信息，更為謹(jǐn)慎地審查擔(dān)保人提供擔(dān)保的合法性。
據(jù)此，金融機(jī)構(gòu)作為專業(yè)機(jī)構(gòu)，其更可能被要求承擔(dān)額外注意義務(wù)，亦更可能被認(rèn)定為明知越權(quán)代表/代理的事實(shí)，從而難以被認(rèn)定為善意，或在擔(dān)保合同無效時承擔(dān)更重的民事責(zé)任。
故我們建議，金融機(jī)構(gòu)在接受上市公司擔(dān)保之前，應(yīng)當(dāng)確保上市公司對擔(dān)保已經(jīng)決策的事項(xiàng)予以公開披露，以避免相應(yīng)交易風(fēng)險。
[1] 即①公司是以為他人提供擔(dān)保為主營業(yè)務(wù)的擔(dān)保公司，或者是開展保函業(yè)務(wù)的銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)；②公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔(dān)保；③公司與主債務(wù)人之間存在相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系；④擔(dān)保合同系由單獨(dú)或者共同持有公司三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意。
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