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【摘 要】橫跨2 020 年春節(jié)的新冠病毒疫情，造成全國(guó)大部分地區(qū)的復(fù)工、交通嚴(yán)重受限，建設(shè)工程承包企業(yè)的勞務(wù)人員無(wú)法及時(shí)到位，必然造成在建工程工期發(fā)生延誤，從而導(dǎo)致?lián)p失的產(chǎn)生。那么在疫情下，怎樣才是承包企業(yè)減免損失的正確姿勢(shì)？本文試從程序性義務(wù)角度作簡(jiǎn)要梳理。
【關(guān)鍵詞】不可抗力 工期延誤 及時(shí)通知 舉證
一、新冠疫情簡(jiǎn)述
自2019年12月，始于湖北省武漢市，一種由新型冠狀病毒感染引起的急性呼吸道傳染病迅速惡性蔓延，至今已成為嚴(yán)重危害到全中國(guó)、乃至全世界人類生命安全的重大疫情。通過(guò)各項(xiàng)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)可見(jiàn)，此次“新冠”疫情與2003年的SARS疫情非常相似，但相比2003年更為嚴(yán)重。2020年1月20日，國(guó)家衛(wèi)生健康委員會(huì)將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施，全國(guó)各地繼而出臺(tái)了各類政策，在醫(yī)療、用工、交通、物資、城建等各個(gè)領(lǐng)域進(jìn)行了嚴(yán)格管控。誠(chéng)然，這一系列舉措，在有效防止疫情不受控蔓延的同時(shí)，也對(duì)各類商事主體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)造成了極大的負(fù)面影響。
二、疫情的法律性質(zhì)以及對(duì)建設(shè)工程工期的影響
目前，法律界關(guān)于本次疫情屬于“不可抗力”還是“情勢(shì)變更”的討論已經(jīng)如火如荼，總結(jié)性來(lái)講，無(wú)論是從法律法規(guī)及司法解釋的解讀、政策性文件的引導(dǎo)還是類似期間（非典）的判例來(lái)看，傾向于將本次疫情認(rèn)定為“不可抗力”，是目前的主流觀點(diǎn)。由于各路大能已對(duì)此做了詳盡的大量、詳盡的分析，本文不再此贅述。
延伸到建設(shè)工程領(lǐng)域，本次疫情所致的最常見(jiàn)影響就是工期延誤。由于復(fù)工延期、交通受限，大量農(nóng)民工客觀上無(wú)法及時(shí)回到工地投入施工，直接造成的后果必然是既定的工期內(nèi)無(wú)法完成施工。如果疫情被認(rèn)定為不可抗力，則因疫情影響而導(dǎo)致的工期延誤，必然會(huì)對(duì)建設(shè)方（守約方）造成損失，而承包企業(yè)或施工方（違約方）是可以免責(zé)或減損的。那么，法律如何平衡各方的損益？享有“免責(zé)權(quán)”的企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定義務(wù)？本文嘗試以不可抗力免責(zé)的“程序性要件”作為切入點(diǎn)試做梳理，以供讀者參考和探討。
三、不可抗力免責(zé)抗辯的程序性要件
《合同法》第一百一十七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外?！绷恚谝话僖皇藯l規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！?/span>
由以上法律規(guī)定可見(jiàn)，不可抗力雖然可以對(duì)“違約方”產(chǎn)生免責(zé)的效果，但“違約方”同樣需要承擔(dān)一定的義務(wù)，根據(jù)上述規(guī)定，主要包括兩項(xiàng)：即通知義務(wù)和舉證義務(wù)。
（一）及時(shí)通知相對(duì)方
由于不可抗力的情形下，不能履行合同的一方當(dāng)事人依法可以免除全部或部分責(zé)任，但依然會(huì)給相對(duì)方造成一定的損失。這時(shí)，雙方利益處于不平衡狀態(tài)，一方無(wú)法完全實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，而一方卻因此而免責(zé)。在這種情況下，法律特別規(guī)定了因不可抗力不能履行義務(wù)一方應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方所造成的損失。
但如果違約方?jīng)]有及時(shí)履行通知義務(wù)，將可能仍然需要對(duì)守約方的相應(yīng)損失承擔(dān)責(zé)任。在佛山市中級(jí)人民法院（2016）粵06民終663號(hào)謝新明與佛山市南海區(qū)獅山豪政骨角加工廠買賣合同糾紛一案中，法院認(rèn)為：謝新明在2013年11月就知道其租用的生產(chǎn)場(chǎng)地將被征收，但其主張于2014年9月份通知豪政廠因征地而不能繼續(xù)履行合同，而豪政廠則主張2014年9月份時(shí)謝新明不但沒(méi)有通知其征地情況，而且直接違約，可見(jiàn)謝新明在2014年9月份停止履行合同之前并無(wú)提前將因征地而致不能繼續(xù)履行合同的情況通知豪政廠，讓豪政廠有足夠的時(shí)間作出合理的安排以減少損失，故其對(duì)此應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，即雖然發(fā)生不可抗力的情形，但不能全部免除其不能履行合同的責(zé)任。
由此可見(jiàn)，承包施工企業(yè)及時(shí)在取得了“不可抗力”的“免責(zé)金牌”后，也應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知發(fā)包方等相關(guān)可能受損的相關(guān)主體，以便其能夠做出合理應(yīng)對(duì)，減少損失。
（二）通知的方式
對(duì)于通知的對(duì)象和流程，就建設(shè)工程而言，筆者建議企業(yè)可以參照住建部和工商總局制定的GF—2017—0201《建設(shè)工程施工合同》示范文本第17.2條進(jìn)行，具體方式為：
1. 立即通知合同另一方當(dāng)事人和監(jiān)理人，書面說(shuō)明不可抗力和受阻礙的詳細(xì)情況，并提供必要的證明。
2. 不可抗力持續(xù)發(fā)生的，及時(shí)向合同另一方當(dāng)事人和監(jiān)理人提交中間報(bào)告，說(shuō)明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結(jié)束后28天內(nèi)提交最終報(bào)告及有關(guān)資料。
對(duì)于通知的形式，司法實(shí)踐中并未明確具體的要求，但從證據(jù)證明力角度而言，筆者建議承包施工企業(yè)應(yīng)通過(guò)EMS或郵件等便于準(zhǔn)確送達(dá)和查詢的方式進(jìn)行通知，以充分確保證據(jù)的留存和效力。
（三）合理期限內(nèi)提供“不可抗力”的證明
在不可抗力發(fā)生后，守約方應(yīng)及時(shí)取得不可抗力發(fā)生的證明，因?yàn)椴豢煽沽Φ拇嬖诨虬l(fā)生的舉證責(zé)任是由遭受不可抗力的一方負(fù)擔(dān)的。根據(jù)目前的司法實(shí)踐，并沒(méi)有明確提供證明的期限需在通知的同時(shí)還是在通知以后，也沒(méi)有明確應(yīng)當(dāng)以何種形式提供證明。
筆者認(rèn)為，在目前的狀況下，對(duì)于國(guó)內(nèi)商事行為而言，疫情事實(shí)應(yīng)已屬于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定的“眾所周知”的事實(shí)，無(wú)需進(jìn)一步舉證證明。依照前述通知的方式，企業(yè)可在通知對(duì)方和監(jiān)理方時(shí)，一并提供國(guó)家和對(duì)應(yīng)地域的相關(guān)規(guī)章、通知文件，即可證明不可抗力的發(fā)生事實(shí)。
而對(duì)于跨國(guó)、跨域的建設(shè)工程項(xiàng)目，則可通過(guò)中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)（下稱“貿(mào)促會(huì)”）請(qǐng)求出具不可抗力的事實(shí)證明。具體流程可通訪問(wèn)貿(mào)促會(huì)網(wǎng)站http://www.rzccpit.com http://www.rzccpit.com/，完成注冊(cè)登錄后，在“商事證明書”版塊按照指引完成在線申辦。
四、友情提示
在履行了通知和證明義務(wù)后，承包施工企業(yè)將獲得法定“免責(zé)權(quán)”，在工期等問(wèn)題上避免或減少承擔(dān)違約損失。但需要提示的是，根據(jù)《合同法》第一百一十七條的規(guī)定：“當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任”，據(jù)此，如果承包施工企業(yè)在發(fā)生疫情前已經(jīng)產(chǎn)生了延誤工期的違約行為，則仍不能因“疫情”影響獲得免責(zé)。
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