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2016年9月22日，上海律協(xié)勞動法業(yè)務(wù)研究委員會在律協(xié)第二會議室舉辦主題為“罷工相關(guān)法律問題及實務(wù)應(yīng)對”的沙龍活動。本次沙龍由勞動法業(yè)務(wù)研究委員會委員萬正付律師組織并主講，上海律協(xié)勞動法業(yè)務(wù)研究委員會十余名委員到會參與沙龍研討活動。
作為勞動法領(lǐng)域的專業(yè)律師，萬正付律師就律師如何代表企業(yè)應(yīng)對群體性罷工的實務(wù)進(jìn)行了介紹。首先，萬正付律師敘述了化解罷工的三種思路與實務(wù)戰(zhàn)略，包括：（1）在企業(yè)積極的應(yīng)對（企業(yè)采取強硬措施）后，員工妥協(xié)；（2）罷工員工占據(jù)優(yōu)勢后，企業(yè)妥協(xié)（企業(yè)采取柔性策略）；（3）經(jīng)雙方開誠布公互相協(xié)商，企業(yè)與員工互相妥協(xié)。萬正付律師認(rèn)為在制定化解罷工戰(zhàn)略與戰(zhàn)術(shù)時，應(yīng)綜合運用以上三種思路，靈活實施，以期達(dá)到快速化解罷工的目的。
考慮到我國的司法和執(zhí)法環(huán)境，借助相關(guān)政府職能部門的力量處理罷工也是應(yīng)對罷工的有力手段。其中，與罷工可能產(chǎn)生聯(lián)系的政府職能部門包括公安機關(guān)、勞動行政部門、維穩(wěn)辦、街道辦、企業(yè)工會及上級工會、信訪辦、政府協(xié)調(diào)會議以及仲裁機構(gòu)和法院等。通過政府職能部門應(yīng)對罷工，可以提升雙方溝通的權(quán)威性，解決信任缺失的問題，也可以消除員工對法律的誤解與偏見。當(dāng)然，實務(wù)中政府職能部門介入罷工的態(tài)度因地而異，差別很大。作為律師，應(yīng)當(dāng)主動積極地與政府部門溝通，爭取獲得相關(guān)政府部門的理解和支持。
除此以外，萬正付律師還介紹了企業(yè)在員工罷工期間對員工進(jìn)行通知、公告或警示時應(yīng)當(dāng)注意的關(guān)鍵點，并就罷工期間員工的考勤管理、工資發(fā)放以及未參與罷工員工的管理等問題進(jìn)行了重點介紹。與會委員就以罷工為由解除勞動合同問題進(jìn)行了探討。由于我國法律沒有規(guī)定罷工權(quán)，故相關(guān)機構(gòu)很難對“罷工”行為進(jìn)行定性，即便企業(yè)規(guī)章制度中規(guī)定了勞動者參加罷工構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)，也很難以此為由直接主張解除；實務(wù)中，企業(yè)多是以勞動者在實際履職時是否存在過錯（如不服從管理、曠工等）為由進(jìn)行解除，如此操作獲得司法認(rèn)可的可能性也較大。
關(guān)于罷工風(fēng)險的防范。類似罷工的群體性勞動爭議的發(fā)生往往都事出有因，故而企業(yè)日常管理的合規(guī)性就顯得尤為重要，尤其是在對員工工資、福利待遇等進(jìn)行削減或較大程度修改企業(yè)規(guī)章制度時，企業(yè)更應(yīng)注意方式方法。此外，罷工也可能發(fā)生在企業(yè)重組的過程中，由于企業(yè)重組可能會涉及股權(quán)變更、企業(yè)性質(zhì)和管理方式等的根本性變化，容易造成員工與新股東或新管理層之間激烈的沖突，企業(yè)在應(yīng)對時應(yīng)當(dāng)對該等風(fēng)險進(jìn)行充分的評估，并制定出進(jìn)退有據(jù)、合法合規(guī)的應(yīng)對策略。
除了實務(wù)中的處理技巧及經(jīng)驗外，本次研討會還重點分享了應(yīng)對罷工問題的法律依據(jù)。首先，中國法律目前對于“罷工”問題尚無明文規(guī)定；司法實踐中,仲裁委和法院對于企業(yè)處罰、甚至開除罷工員工的依據(jù)，更多的是從違紀(jì)和損害公司利益的角度考量（即《勞動合同法》第三十九條中的相應(yīng)規(guī)定），幾乎不會提及“罷工”一詞，取而代之的稱謂多是停工、怠工等近義詞。中國法律與實踐對罷工的應(yīng)對之道主要是通過構(gòu)建一套“集體協(xié)商—以協(xié)商替代罷工—構(gòu)建和諧勞動關(guān)系”的模式來完成的。我國勞動法律亦有相應(yīng)的配套規(guī)定，如集體合同（《勞動合同法》第五十一條）、三方機制（《勞動合同法》第五條、第六條）、工會代表溝通（《工會法》第二十七條）等。
其次，“法無禁止即自由”，我國法律并未禁止員工自行組織、協(xié)商。實踐中，員工在一定特殊情況下組織停工還會得到司法機關(guān)和法院的同情和支持（如員工遭到企業(yè)歧視和不公平待遇后集體停工抗議）。特別值得注意的是，在員工自行組織并進(jìn)行協(xié)商時，組織的合法性及權(quán)利依據(jù)將會尤為重要，稍有不慎即有可能被認(rèn)定為違法組織，后果將相當(dāng)嚴(yán)重。在現(xiàn)行的勞動法律框架內(nèi)，勞動者自行協(xié)商的權(quán)利基礎(chǔ)主要是《勞動法》第八條和《勞動合同法》第四條中規(guī)定的民主協(xié)商權(quán)。
最后，萬正付律師還同與會委員討論了停工期間的員工管理問題，主要包括停工期的工資發(fā)放、員工餐廳供應(yīng)、飲用水供應(yīng)、可否變更考勤時間和工作地點、關(guān)閉部分廠房，阻止違規(guī)員工進(jìn)入等等。
和諧勞動關(guān)系是關(guān)乎國家繁榮發(fā)展的重中之重，謹(jǐn)慎、合法地應(yīng)對罷工問題是關(guān)系到國計民生的大事，也是檢驗勞動法律師真才實學(xué)、能力和經(jīng)驗的重大考驗。本次與會委員希望上海勞動法律師能夠群策群力，為上海市構(gòu)建和諧的勞動用工環(huán)境獻(xiàn)計獻(xiàn)策。
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