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       關(guān)鍵詞：職業(yè)放貸人 規(guī)制 定義 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

       民間借貸作為我國多層次金融體系的一部分，在有效緩解“融資難”問題上發(fā)揮了重要作用。《民間借貸司法解釋》的出臺(tái)，為民間借貸活動(dòng)的規(guī)范化運(yùn)行提供了更為充分的法律保障，具有重要意義。但隨著民間借貸活動(dòng)的愈發(fā)熱烈，“職業(yè)放貸人”這一“新生事物”逐漸形成。

       職業(yè)放貸人本身并不是一個(gè)法律概念，曾經(jīng)有人稱之為“專業(yè)放貸人” ¹，在我國的法律法規(guī)中對(duì)于職業(yè)放貸人以及職業(yè)放貸人的民間借貸問題也一直未有明確法律規(guī)制。2019 年 11 月 14 日，最高人民法院印發(fā)的《第九次全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱 “《九民會(huì)議紀(jì)要》”）第 53 條 ²對(duì)該問題做了相應(yīng)規(guī)定，這是在最高人民法院的規(guī)范性司法文件中第一次確認(rèn)了職業(yè)放貸人的概念同時(shí) 對(duì)職業(yè)放貸人的行為后果予以了明確。

       但對(duì)于什么是職業(yè)放貸人、職業(yè)放貸人的概念或認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么、誰有權(quán)認(rèn)定職業(yè)放貸人、認(rèn)定成職業(yè)放貸人后其之前所進(jìn)行的民間借 貸行為如何處理以及結(jié)合正在制定的《放貸人條例》其如何與現(xiàn)行司法實(shí)踐相銜接等一些列問題仍有待進(jìn)一步探討。

       一、對(duì)職業(yè)放貸人的法律規(guī)制的歷史演變

      （一 ） 《民間借貸司法解釋》出臺(tái)之前對(duì)職業(yè)放貸人的規(guī)制  

       在我國，民間借貸歷史悠久，可謂亙古不衰。改革開放以來，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，個(gè)人、企業(yè)對(duì)資金的需求進(jìn)一步加大，導(dǎo)致“融資難”的問題長期未得到解決。因此，在民間從事放貸業(yè)務(wù)并以此為業(yè)的現(xiàn)象長期存在并持續(xù)發(fā)展，近幾年來達(dá)到瘋狂。針對(duì)民間借貸的法律規(guī)制，相關(guān)方面一直都從不同的角度進(jìn)行治理。針對(duì)職業(yè)放貸人 ³的處理，一些部門也進(jìn)行了有益的探索。

       從刑事角度來說，一些地方公安機(jī)關(guān)、檢察院也曾經(jīng)以非法經(jīng)營罪予以追究，但最終由于法無明文規(guī)定大部分案件未能入罪（個(gè)別案例除外）。

       從行政角度來說，雖然《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》明文規(guī)定，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得設(shè)立從事或者主要從事發(fā)放貸款 業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)或以發(fā)放貸款為日常業(yè)務(wù)活動(dòng)，但是由于金融監(jiān)督機(jī)構(gòu)力量的不足、執(zhí)法力度不夠，調(diào)查取證難，很少甚至根本就沒有對(duì)此種行為進(jìn)行取締。

       從民事角度來講，由于理論的爭執(zhí)、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，人民法院對(duì)民間借貸的處理上往往強(qiáng)調(diào)利息的合法性，而忽視職業(yè)放貸人造成的合同效力問題。

       （二 ） 《民間借貸司法解釋》出臺(tái)之后對(duì)職業(yè)放貸人的規(guī)制

        1. 從司法實(shí)踐角度對(duì)職業(yè)放貸人的規(guī)制

       從總體來看，最高院《民間借貸司法解釋》出臺(tái)后，改變以往企業(yè)之間借款無效“一刀切”的做法 ⁴。民間借貸得到規(guī)范化發(fā)展。但也有一部分企業(yè)尤其是資產(chǎn)管理公司認(rèn)為該司法解釋的出臺(tái)即“允許” 企業(yè)進(jìn)行民間借貸活動(dòng)，于是在未獲得國家相關(guān)主管部門批準(zhǔn)放貸的 情況下就搞起了所謂的“新金融”行業(yè)，大肆發(fā)展民間借貸。由此導(dǎo)致 非法吸收公眾存款、集資詐騙等案件頻發(fā)。威脅社會(huì)穩(wěn)定。針對(duì)這種 情況，一些地方也紛紛作出了各具特色的努力。如浙江六部門 2018年 11 月 16 日聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊與民間借貸相關(guān)的刑事犯罪強(qiáng)化民間借貸協(xié)同治理的會(huì)議紀(jì)要》5（浙高法〔2018〕192 號(hào)）；江蘇省高級(jí)人民法院于 2019 年 5 月 17 日發(fā)布的《關(guān)于建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度的意見（試行）》；，河南省高級(jí)人民法院于 2019 年 7月 30 日印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)職業(yè)放貸人審查工作的指導(dǎo)意見（試行）》的通知 》，該兩份省高級(jí)人民法院的規(guī)范文件均確定了民間借貸合同因職業(yè)放貸無效。

       個(gè)案來看，針對(duì)以放貸為業(yè)而簽訂的借貸合同是否有效，實(shí)踐 中存在較大爭議。在《最高人民法院<民間借貸司法解釋理解與適用>》 ⁶中，對(duì)于以放貸為業(yè)是否導(dǎo)致無效存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在目前法律和行政法規(guī)尚不明確的情況下，應(yīng)遵行法無明文規(guī)定不禁止的原則予以判斷。對(duì)職業(yè)放貸人非法集資、吸收公眾存款對(duì)外放貸，嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公共利益和管理秩序的，涉嫌刑事犯罪宜由刑法予以規(guī)范；如果其民間借貸活動(dòng)僅涉及行政違法，不涉及嚴(yán)重侵害社會(huì)公共利益和擾亂金融管理秩序的，司法上不宜作簡單的無效處理。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，已經(jīng)明確提出企業(yè)從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)簽訂的民間借貸合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。理由是：企業(yè)以借款、放貸為業(yè)，具有經(jīng)常性、經(jīng)營性、對(duì)象不特定性，以放貸為主要業(yè)務(wù)、以此收入為主要來源、則可能導(dǎo)致該企業(yè)的性質(zhì)發(fā)生變化，嚴(yán)重?cái)_亂金融市場(chǎng)，擾亂金融秩序，造成金融監(jiān)管紊亂…，這種行為損害了社會(huì)公共利益，必須對(duì)從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)從效力上作否定性評(píng)價(jià)。該書同意第二種觀點(diǎn)。當(dāng)然，對(duì)于在事實(shí)上如何認(rèn)定的問題，該書也認(rèn)為存在相當(dāng)?shù)碾y度。司法實(shí)踐中亦存在裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的情況。 最高院在大連高金公司案 ⁷ 中認(rèn) 為該合同無效，但在其他大多數(shù)案件中有認(rèn)為合同有效，裁判方向存在搖擺。

       筆者以“職業(yè)放貸人”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行了檢索，發(fā) 現(xiàn)截止 2020 年 3 月 26 日共計(jì) 8140 份裁判文書（下列數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng)）。

       以案件性質(zhì)分類

類型	民事	刑事	行政	執(zhí)行
數(shù)量	7928	32	8	95

       

       以法院層級(jí)分類

       

       以審判時(shí)間分類

       

       以地域分類（各省排名靠前的）

       

       從檢索情況看，民事案件中合同、民間借貸案件占 90%以上，從法院層級(jí)看，一審法院占比近 60%，從地域看，高級(jí)法院已經(jīng)出臺(tái)相關(guān)規(guī)范文件的省份案件較多，尤以江蘇為最；從時(shí)間看，主要集中在2019 年，占比 85.8%。上述數(shù)據(jù)表明，越來越多的案件涉及“職業(yè)放貸人”的認(rèn)定問題，尤其是在 2019 年第九次全國民事審判會(huì)議后。筆者對(duì)最高人民法院截止 2020 年 3 月 26 日公布的與職業(yè)放貸人有關(guān)的35 份裁判文書進(jìn)行分析匯總，結(jié)果如下：

       全部 35 件案件，再審案件 34 件，二審案件 1 件，其中 2019 年裁定判決的 33 件。再審申請(qǐng)人以出借人系職業(yè)放貸人為由申請(qǐng)?jiān)賹彛渲谐鼋枞藶閭€(gè)人的 34 件，單位的 1 件。但是最高人民法院對(duì)該 35 件案件均未認(rèn)定職業(yè)放貸人，其中 13 件未說明任何理由，另外 12 件案件不采納的主要理由歸納為以下五點(diǎn)：一是證據(jù)不充分；不足以證實(shí)出借人出借款項(xiàng)的行為具有經(jīng)常性、反復(fù)性和營業(yè)性的特點(diǎn)、也不足以證實(shí)出借人系向社會(huì)不特定對(duì)象出借款項(xiàng)，從事非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)；二是一、二審審理期間，對(duì)職業(yè)放貸人認(rèn)定未形成較為統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；三是出借人有固定職業(yè)，不是以放貸為業(yè)；四是證據(jù)只顯示當(dāng)事人姓名，未顯示當(dāng)事人的其他身份信息，亦未顯示案件的其他具體情況，在無其他證據(jù)佐證的情況下，亦無法充分證明出借人是職業(yè)放貸人；五是沒有提供相關(guān)有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)于出借人職業(yè)放貸人身份認(rèn)定的證據(jù)。

       由此可見，通過民事訴訟的司法途徑，依托現(xiàn)有法律法規(guī)，法院無法準(zhǔn)確認(rèn)定職業(yè)放貸人。

       2. 從行政管理角度對(duì)職業(yè)放貸人的規(guī)范

       2018 年 4 月 16 日，中國銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、中華人民共和國公安部、國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局、中國人民銀行《關(guān)于規(guī)范民間借貸行為、維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融秩序有關(guān)事項(xiàng)》的通知[銀保監(jiān)發(fā)〔2018〕10 號(hào)]（以下簡稱 “（2018）10 號(hào)文”），該通知認(rèn)為，近年來，民間借貸發(fā)展迅速，以暴力催收為主要表現(xiàn)特征的非法活動(dòng)愈演愈烈，嚴(yán)重?cái)_亂了經(jīng)濟(jì)金融秩序和社會(huì)秩序。各有關(guān)方面要充分認(rèn)識(shí)規(guī)范民間借貸行為的必要性和暴力催收的社會(huì)危害性，從貫徹落實(shí)全面依法治國基本方略、維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融秩序、保持經(jīng)濟(jì)和社會(huì)穩(wěn)定的高度出發(fā)，認(rèn)真抓好相關(guān)工作。進(jìn)一步規(guī)范民間借貸行為，引導(dǎo)民間資金健康有序流動(dòng)，對(duì)相關(guān)非法行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，凈化社會(huì)環(huán)境，維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融秩序和社會(huì)穩(wěn)定。該通知明確，嚴(yán)格執(zhí)行《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《中華人民共和國商業(yè)銀行法》及《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》等法律規(guī)范， 未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)，任 何單位和個(gè)人不得設(shè)立從事或者主要從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)或以 發(fā)放貸款為日常業(yè)務(wù)活動(dòng)。該通知還明確規(guī)定，民間借貸活動(dòng)必須嚴(yán)格遵守國家法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，遵循自愿互助、誠實(shí)信用的原則。 民間借貸中，出借人的資金必須是其合法收入的自有資金，禁止吸收或變相吸收他人資金用于借貸。民間借貸發(fā)生糾紛，應(yīng)當(dāng)按照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18 號(hào)）處理。該通知的出臺(tái)，對(duì)于民間借貸的范圍進(jìn)行了很大程度的限縮，但是，該規(guī)定沒有對(duì)非自有資金放貸、職業(yè)放貸進(jìn)行定性，銀保監(jiān)會(huì)和公安部門 并未對(duì)職業(yè)放貸問題開展調(diào)查處理，在社會(huì)上未能起到規(guī)范民間借貸的作用。

       3. 從刑事角度明確規(guī)定職業(yè)放貸入刑

       最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2019年7月23日印發(fā)《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“《非法放貸意見》”）的通知，自 2019 年10月21日起施行?！斗欠ǚ刨J意見》規(guī)定，違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng) 營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的 規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。前款規(guī)定中的“經(jīng)常性地向社會(huì)不特 定對(duì)象發(fā)放貸款”，是指 2 年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金 10 次以上。該意見雖然沒有明確界定非法放貸人為職業(yè)放貸人，但社會(huì)公眾普遍認(rèn)為職業(yè)放貸人的概念已經(jīng)在該意見中得到一定的闡述，并且認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也較明晰。該意見沒有法律  追溯力，對(duì)于之前已經(jīng)發(fā)生的行為不以犯罪論處。相對(duì)于過去已經(jīng)發(fā)生的職業(yè)放貸來講，想通過公安機(jī)關(guān)對(duì)之前已經(jīng)發(fā)生的職業(yè)放貸行為進(jìn)行調(diào)查并取得證據(jù)是非常困難的。

       （三 ） 《九民會(huì)議紀(jì)要》對(duì)職業(yè)放貸人的提煉

        1 、 “ 職業(yè)放貸人 ” 名稱正式成為法律用語

       最高人民法院審判委員會(huì)專職委員劉貴祥在 2019 年 7 月 3 日的《全國法院民商事審判工作會(huì)議上的講話》中談到相關(guān)問題時(shí)指出 “要考慮出借行為是否具有經(jīng)常性、出借資金是否為自有資金等因素綜合認(rèn)定某一出借人是否為職業(yè)放貸人，依法認(rèn)定以高息放貸為業(yè)的職業(yè)放貸人簽訂的借貸合同無效”，至此，“職業(yè)放貸人”這一說法正 式被官方所認(rèn)同“職業(yè)放貸人”由模糊變得清晰，并在后續(xù)的文件正式成為法律用語。

        2 、《九民會(huì)議紀(jì)要》關(guān)于職業(yè)放貸人的概念仍過于原則，缺乏實(shí) 操性

       《九民會(huì)議紀(jì)要》第 53 條對(duì)職業(yè)放貸人的概念作了較為明確具體的規(guī)定，但是筆者認(rèn)為該定義仍不完整，仍有必要結(jié)合實(shí)務(wù)進(jìn)行完善。

       該條共分為三個(gè)層次對(duì)職業(yè)放貸人進(jìn)行規(guī)定，第一個(gè)層次是對(duì)主體的限定，即職業(yè)放貸人認(rèn)定的范圍限定于未依法取得放貸資格的法人、非法人組織或者自然人，對(duì)于已經(jīng)取得放貸資格的法人如小貸公司，不在此限。非法人組織和自然人，以及未取得放貸資格的法人，不得以民間借貸為業(yè)，否則容易構(gòu)成職業(yè)放貸人。對(duì)于法人，其有條件可以獲得放貸資格，但對(duì)于非法人組織及個(gè)人，現(xiàn)行法律并未為其提供獲得放貸資格的途徑，在無法為其放貸行為的合法性找到背書之前，其放貸行為便始終處于監(jiān)管的灰色地帶，不利于交易的安全與效率。該規(guī)定將“未取得放貸資格”作為認(rèn)定構(gòu)成職業(yè)放貸人的前置條件，潛臺(tái)詞即是職業(yè)放貸應(yīng)有行政機(jī)關(guān)認(rèn)定、監(jiān)管，即行政監(jiān)管是前提，司法認(rèn)定是輔助。這本身即蘊(yùn)含著行政監(jiān)管作為預(yù)防職業(yè)放貸人第一 道防線的作用。結(jié)合中國特殊的體制機(jī)制，極易成為實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)相互推諉的著力點(diǎn)。

       第二個(gè)層次是強(qiáng)調(diào)行為的方式即動(dòng)機(jī)，即“一定期間內(nèi)”“多次”、 “有償”。關(guān)于這一點(diǎn)，實(shí)踐中爭議較大，對(duì)于為何“一定期間內(nèi)”“多次”、“有償”需要具體的標(biāo)準(zhǔn)予以把握，是原則性綜合性把握還是要具體數(shù)據(jù)支撐，如果是綜合性把握，又該如何防止法官濫用自由裁量權(quán)？

       第三個(gè)層次是授權(quán)地方法院制定具體標(biāo)準(zhǔn)，《九民會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定，民間借貸比較活躍的地方的高級(jí)人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級(jí)人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這樣的規(guī)定，符合我國地域遼闊、經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的現(xiàn)狀，但更充滿了不確定性，據(jù)筆者了解，很多法院由于高院未制定相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)而以此為由不對(duì)  職業(yè)放貸人進(jìn)行認(rèn)定。

       因此，總體上來講，雖然《九民會(huì)議紀(jì)要》第 53 條對(duì)職業(yè)放貸人作了規(guī)定，但囿于原則化的規(guī)定及相關(guān)配套制度的缺失，該條款目前仍處于“休眠”狀態(tài)，在實(shí)踐中尚未發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

 

       二、民商區(qū)分視野下職業(yè)放貸人的定義及特征探析

       職業(yè)放貸人概念的提煉得益于日益發(fā)展的民間借貸的實(shí)際情況，但“職業(yè)放貸人”由民間俗稱上升為法定概念，無論是在理論上還是司法實(shí)踐中均缺乏深入的探討，其內(nèi)涵和外延亦存在模糊的地帶。這對(duì)于運(yùn)用法律手段規(guī)范治理以職業(yè)放貸人為重點(diǎn)的民間借貸十分不利。 因此，對(duì)職業(yè)放貸人概念的探析便成為一切問題的根本。

       需要強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)職業(yè)放貸人的定義，需要確定一個(gè)前提，那就是要區(qū)分民事民間借貸和商事民間借貸的不同，職業(yè)放貸人放貸的經(jīng)營性與民事民間借貸的偶發(fā)性、互助性具有本質(zhì)的不同。對(duì)于民事民間借貸，由于其資金少，期限短，風(fēng)險(xiǎn)傳導(dǎo)相對(duì)較小，在法律對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的適度容忍范圍之內(nèi)。因此，對(duì)于民事民間借貸，無需施加以商事民間借貸的監(jiān)管義務(wù)。職業(yè)放貸人作為商事民間借貸的主要參與者，作為民間金融的重要力量，有必要參照對(duì)金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管的有關(guān)  規(guī)定對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管。在這個(gè)背景下，探討職業(yè)放貸人的概念及特征，更具理論意義與現(xiàn)實(shí)意義。

       對(duì)于職業(yè)放貸人的概念，江蘇、河南和最高院出臺(tái)的文件中均對(duì)其做了規(guī)定。如《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度的意見》（試行）規(guī)定，職業(yè)放貸人是指未取得金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)，不具備發(fā)放貸款資質(zhì)，但向社會(huì)不特定對(duì)象出借資金以賺取高額利息，出借行為具有營業(yè)性、經(jīng)常性特點(diǎn)的單位，以及以放貸為其重 要收入來源，經(jīng)常性向不特定對(duì)象放貸并賺取高額利息的個(gè)人。河南省高級(jí)人民法院《關(guān)于加強(qiáng)職業(yè)放貸人審查工作的指導(dǎo)意見》（試行） 規(guī)定，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)，法人、非法人組織或者自然人在一定 期間內(nèi)多次從事與發(fā)放貸款業(yè)務(wù)相同或類似的民間借貸行為的，一般 應(yīng)認(rèn)定為職業(yè)放貸人。對(duì)雖非同一出借人起訴的案件，如果該出借人 與其他出借人之間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，且符合上述行為特征，也應(yīng)認(rèn)定為 職業(yè)放貸人?！毒琶駮?huì)議紀(jì)要》第 53 條規(guī)定，未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定無效。同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認(rèn)定為是職業(yè)放貸人。

       筆者認(rèn)為，通過對(duì)職業(yè)放貸人的規(guī)制過程的回顧以及對(duì)比上述三個(gè)規(guī)范性文件對(duì)職業(yè)放貸人的定義，可以比較清楚地看出， 職業(yè)放貸人主要有以下六大特征： 一是從主體上看，既包括個(gè)人，也包含法人 、非法人組織。這里的個(gè)人，即包含本人，也包含本人的其他關(guān)聯(lián)人（實(shí)際發(fā)放貸款人）；這里的法人，既包含法人本單位，也包含法 人的母公司及控股子公司甚至可能關(guān)聯(lián)的其他公司。 二是從對(duì)象上看， 應(yīng) 當(dāng)針對(duì)不特定的多數(shù)人。如放貸行為針對(duì)特定的主體多次反復(fù)的借貸，雖然也謀取利益，但由于人員單一，具有一定的互助性質(zhì)，應(yīng)不能認(rèn)定為職業(yè)放貸人； 三是從違法性看，為未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)，未 取得放貸資格。放貸行為本身是特許經(jīng)營行為，應(yīng)該受到《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《中華人民共和國商業(yè)銀行法》及《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》等法律法規(guī)的約束； 四是 從程度上看，具有多次性、反復(fù)性； 五是從時(shí)間上看，具有長期性； 六是從目的看，具有營利性。以放貸謀取高額利息是職業(yè)放貸人的目的所在，一般很少是自有資金，大量通過集資、銀行轉(zhuǎn)貸、賺取利差。

       結(jié)合上述特征的提煉，我們可以給職業(yè)放貸人描畫出一幅初步的  “畫像”，也可稱之為概念。概而言之 ，職業(yè)放貸人是指未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān) 依法批準(zhǔn)，未取得放貸資格、以營利為目的，由自己或者通過關(guān)聯(lián)人 在一定期間內(nèi)多次、反復(fù)、有償?shù)叵虿惶囟ǖ亩嗳顺鼋钄?shù)額較大的資金并以此為業(yè)的的法人、非法人組織或者自然人。

 

       三、職業(yè)放貸人的規(guī)范化治理

       對(duì)于職業(yè)放貸人的規(guī)范化治理，一方面關(guān)系到民間借貸市場(chǎng)的穩(wěn)定與發(fā)展，事關(guān)中小企業(yè)“融資難”問題的緩解；另一方面，民間借貸作為我國以銀行為 主的金融市場(chǎng)的有益補(bǔ)充，在豐富多層次金融市場(chǎng)的同時(shí)，亦存在著引發(fā) “套路貸”、“暴力催收”、“非法集資”等諸多社會(huì)問題。如何平穩(wěn)的對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，引導(dǎo)其朝著健康的方向發(fā)展，聚集民間金融力量助力實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，考驗(yàn)著各方的智慧。這其中，單靠司法系統(tǒng)的努力是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還必須與立法部門、行政部門協(xié)同，形成系統(tǒng)化的解決思路。加大宣傳力度，凝聚規(guī)制職業(yè)放貸人的共識(shí)，形成合力，為規(guī)制職業(yè)放貸人營造一個(gè)有利的社會(huì)環(huán)境。

      （一）從司法實(shí)踐角度看，現(xiàn)實(shí)的需求亟需出臺(tái)職業(yè)放貸人認(rèn)定 標(biāo)準(zhǔn)

       對(duì)于職業(yè)放貸人，實(shí)務(wù)中最大的問題在于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如何掌握，是根據(jù)法院案件的數(shù)量還是其從事放貸的次數(shù)？是根據(jù)放貸對(duì)象的人 數(shù)還是放貸的金額？或者是盈利的規(guī)模？由于沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，即使有些高院出臺(tái)了標(biāo)準(zhǔn)，也未改變職業(yè)放貸人認(rèn)定難的現(xiàn)狀。

       通過對(duì)案件的簡單的統(tǒng)計(jì)分析，筆者不難看出，最高人民法院對(duì) 于職業(yè)放貸人的認(rèn)定慎之又慎，即使 2019 年九民會(huì)議召開，對(duì)職業(yè)放貸人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了相關(guān)闡述，但最高人民法院在 2019 年處理的 33 件案件均未采信。筆者也不否認(rèn)再審申請(qǐng)人向法院所提證據(jù)可能確實(shí)存在不充分的問題，但反之說明，最高人民法院在職業(yè)放貸人認(rèn)定上自己本身無標(biāo)準(zhǔn)，比如以沒有提供相關(guān)有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)于出借人職業(yè)放貸人身份認(rèn)定的證據(jù)而駁回，這種身份認(rèn)定的法律依據(jù)在哪里？ 還有，大部分案件都是個(gè)人出借，數(shù)額從幾百萬都數(shù)千萬甚至還有上億元的資金出借，最高人民法院仍然不審查資金來源，不輕易認(rèn)定職業(yè)放貸人，再有，有的案件當(dāng)事人已經(jīng)提供了出借人起訴的 20 多份裁判文書，但仍然不構(gòu)成職業(yè)放貸。 “一方面某個(gè)案件是否系職業(yè)放貸相關(guān)事實(shí)難以查證,僅憑統(tǒng)計(jì)人員的主觀認(rèn)定:另一方面,由于不同 的人對(duì)于職業(yè)放貸的認(rèn)定存在標(biāo)準(zhǔn)不一的問題,導(dǎo)致兩級(jí)法院的法官 對(duì)于職業(yè)放貸的認(rèn)定均持謹(jǐn)慎態(tài)度,不能輕易認(rèn)定職業(yè)放貸” ⁸。通過對(duì)最高人民法院已經(jīng)公布案例的分析，充分說明，制定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于涉及職業(yè)放貸人案件的正確統(tǒng)一審判已經(jīng)迫在眉睫。筆者認(rèn)為，職業(yè)放貸人認(rèn)定，個(gè)人和單位既有共同的標(biāo)準(zhǔn)，又有區(qū)別：

       1 、從共同標(biāo)準(zhǔn)來看：

      （1）  在一定時(shí)期內(nèi)在同一法院或同一地區(qū)法院所涉及案件數(shù)量可以作為評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)之一，這是法院在處理案件時(shí)無論是當(dāng)事人還是法院比較容易獲取到的證據(jù)，在實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人通過法院裁判文書網(wǎng)查詢的案件，有可能受到發(fā)布時(shí)間的限制，有可能因調(diào)解結(jié)案不予公開、  有可能未結(jié)案等原因，無法完整舉證法院處理的涉及職業(yè)放貸人案件的數(shù)量，因此，不管當(dāng)事人請(qǐng)求與否，人民法院均應(yīng)當(dāng)通過法院的綜合系統(tǒng)查詢與出借人有關(guān)的所有案件數(shù)量，從案件的種類上，包括但不限于訴訟（已結(jié)案和未結(jié)案）、仲裁、執(zhí)行（含公證債權(quán)文書、仲裁裁決）案件；從案件范圍上，包括但不限于本院以及地區(qū)中院范圍內(nèi)的案件，從訴訟案件性質(zhì)上，還應(yīng)當(dāng)不限于民間借貸案件，還應(yīng)當(dāng)包括名為投資實(shí)為借貸、名為房屋買賣實(shí)為借貸、名股實(shí)債、名為融資租賃實(shí)為借貸等以其他名義出借資金的案件。

       對(duì)于法院處理的案件數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)問題，筆者認(rèn)為，既要有一定的量但又不能要求太高，畢竟，作為出借人不可能全部通過法院訴訟途徑  實(shí)現(xiàn)債權(quán)，絕大部分債權(quán)或已經(jīng)通過私力救濟(jì)途徑實(shí)現(xiàn)。最高人民法  院（2017）最高法民終 647 號(hào)案件中，最高人民法院以大連市中級(jí)人民法院在 2013、2014、2015 年四份不同的以高金公司為原告、不同主體為被告的民間借貸案件作為證據(jù)，認(rèn)定高金公司的借貸為職業(yè)放貸。該案說明以法院審理案件的數(shù)量作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)也需要結(jié)合其  他因素，如浙江省高院的《會(huì)議紀(jì)要》就以案件數(shù)量作基礎(chǔ)，同時(shí)考  慮到案件涉及的標(biāo)的額以及案件中的其他特殊情形，這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不  至于單一而被一刀切，符合中國國情。

      （2） 在一定時(shí)期內(nèi)出借資金超過一定次數(shù)。最高人民法院民一庭認(rèn)為，根據(jù)《非法放貸意見》中確定的 2 年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金 10 次以上的意見，民事案件中認(rèn)定職業(yè)放貸人不能少于該意見中明確的次數(shù) ⁹。按照此觀點(diǎn)， 當(dāng)事人主張出借人為職業(yè)放貸人就必須向法院提供對(duì)方放貸次數(shù)的證據(jù)，哪怕少一次也可能不被認(rèn)定為職業(yè)放貸，但是根據(jù)最高人民法院（2017）最高法民終 647 號(hào)案件可以明確的看出，在民事案件中， 貸款的次數(shù)的要求并不絕對(duì)，而是要結(jié)合案情來分析確定，特別是結(jié)合案件中的利率、金額等等綜合認(rèn)定，否則，將絕對(duì)的次數(shù)作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)成為認(rèn)定職業(yè)放貸人的障礙。當(dāng)然，法院在審查職業(yè)放貸人案件時(shí)，可以依據(jù)案件的情況，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，要求出借人提供資金來源、提供其開戶行一定期間的銀行流水信息，從而確定其是否存在多次向多人放貸的情形。在根據(jù)具體放貸次數(shù)來認(rèn)定職業(yè)放貸人時(shí)，結(jié)合借款金額、借款利率、借款規(guī)模等因素可以在 2 年 10 次的基礎(chǔ)上進(jìn)行適當(dāng)浮動(dòng)。

      （3） 在一定時(shí)期出借資金數(shù)額較大。根據(jù)（2018）10 號(hào)文的意見，一般民間借貸案件應(yīng)當(dāng)以自有資金出借，那么作為出借人出借的  資金應(yīng)當(dāng)量力而行，而不應(yīng)當(dāng)再通過向他人借款、集資等方式。因此，  在考慮筆者關(guān)于案件數(shù)量以及出借次數(shù)問題時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)結(jié)合借貸的金  額考量，當(dāng)個(gè)人的借款數(shù)額超過其本身的經(jīng)濟(jì)能力、當(dāng)企業(yè)的出借數(shù)  額大量超過自身的注冊(cè)資本，當(dāng)出借人委托他人轉(zhuǎn)賬等情況時(shí)，法院  應(yīng)當(dāng)要求出借人提供資金來源的證據(jù)，而不應(yīng)把舉證責(zé)任分配給借款  人或者保證人。

     （4） 出借的對(duì)象為不特定的多人。這也是區(qū)分職業(yè)放貸與一般民間借貸的主要標(biāo)準(zhǔn)。職業(yè)放貸人為賺錢高額利潤，一般放貸的對(duì)象是急需資金用途的不特定的對(duì)象，從事職業(yè)放貸，一般會(huì)以不同的方式對(duì)外拉攏業(yè)務(wù)，有的甚至還會(huì)讓中介介紹業(yè)務(wù)。但是對(duì)于一般民間借貸，其主要是在自己的親友、朋友圈內(nèi)，由于熟識(shí)、信任、幫助等原因提供資金便利，與職業(yè)放貸存在根本區(qū)別。那么如何區(qū)分呢？筆者認(rèn)為，主要應(yīng)從出借人與借款人是否有親戚、同事、朋友、老鄉(xiāng)關(guān)系、是否在同一轄區(qū)、是否有中介、是否長期借款等因素考量。

     （5） 職業(yè)放貸的目的是為了賺取高額利息。出借人通常會(huì)在合同中約定高于銀行同期貸款利率的利息，有的直接突破 24%高利，有的會(huì)收取各種名義的費(fèi)用，如服務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、中介費(fèi)，會(huì)提前收取利息特別是砍頭息，這些均是認(rèn)定是否有償和營利的標(biāo)準(zhǔn)。

     （6） 專業(yè)性。由于是職業(yè)放貸，出借人對(duì)于合同條款的熟悉程度以及合同內(nèi)容的設(shè)置通常具有極強(qiáng)的專業(yè)性質(zhì)，比如合同是固定的格式合同，最重視的是利率以及違約條款，最強(qiáng)調(diào)的是逾期的處罰，一般均有按照年份和月份編成的先后順序的合同編號(hào)，這種編號(hào)是出借人對(duì)外放款次數(shù)的最好證明。因此，對(duì)于具有合同編號(hào)的固定模板的借款合同或者借條應(yīng)當(dāng)引起重視，可以作為職業(yè)放貸的一個(gè)參考因素。有的當(dāng)事人還通過公證的方式出借資金，以便于直接申請(qǐng)執(zhí)行， 這時(shí)，調(diào)取公證債權(quán)文書也是一個(gè)認(rèn)定職業(yè)放貸的辦法。

       2 、個(gè)性標(biāo)準(zhǔn)

      （1）  個(gè)人作為職業(yè)放貸人的個(gè)性標(biāo)準(zhǔn)。

       首先，對(duì)于個(gè)人來說，我國尚未允許個(gè)人從事放貸，因此，只要是個(gè)人符合上述共性標(biāo)準(zhǔn)出借資金但又未經(jīng)過有權(quán)部門批準(zhǔn)的，肯定是無放貸資格的。

       其次，個(gè)人以放貸為業(yè)，并不要求個(gè)人沒有其他職業(yè)，而是以放 貸為主業(yè)，以放貸收入作為主要經(jīng)濟(jì)來源。比如一個(gè)有固定工作的工人，每月工資收入 5000 元，但其從事職業(yè)放貸，每月利息收入數(shù)萬元，這種情況已經(jīng)改變了他生活的主要來源。

       再次，個(gè)人的關(guān)聯(lián)人出借的次數(shù)應(yīng)當(dāng)計(jì)算為本人的出借次數(shù)。本人出借資金達(dá)到一定數(shù)量構(gòu)成職業(yè)放貸人，但是通過配偶、父母、密切親友或者同學(xué)的名義向他人發(fā)放貸款，這種行為在實(shí)踐中認(rèn)定上看似比較難，但是如果結(jié)合身份、關(guān)系密切程度、借款合同的格式、本人與關(guān)聯(lián)人的銀行流水等信息可以綜合認(rèn)定。

      （2） 對(duì)于單位如非法人組織和法人作為職業(yè)放貸人的標(biāo)準(zhǔn)。   

       首先，審查有無放貸的經(jīng)營范圍。目前，在企業(yè)登記或者變更經(jīng)營范圍時(shí)，尤其對(duì)于投資、企業(yè)管理公司，都注明依法須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)后依批準(zhǔn)的內(nèi)容開展經(jīng)營活動(dòng)。企業(yè)從事放貸業(yè)務(wù)必須經(jīng)過有權(quán)部門的批準(zhǔn)。筆者辦理過一起職業(yè)放貸人案件，該企業(yè)的經(jīng)營范圍為經(jīng)濟(jì)信息咨詢；投資咨詢；企業(yè)形象策劃。（企業(yè)依  法自主選擇經(jīng)營項(xiàng)目，開展經(jīng)營活動(dòng)；依法須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)后依批準(zhǔn)的內(nèi)容開展經(jīng)營活動(dòng)；不得從事本市產(chǎn)業(yè)政策禁止和限制類項(xiàng)目的經(jīng)營活動(dòng)。但該企業(yè)直接對(duì)外放貸或者通過委托銀行放貸的方式對(duì)外職業(yè)放貸。

       其次，審查其放貸規(guī)模。企業(yè)出借資金，應(yīng)當(dāng)以其閑置自有資金放貸，如果一個(gè)企業(yè)注冊(cè)資本只有 100 萬元，實(shí)際繳納注冊(cè)資本才50 萬元，卻對(duì)外借款數(shù)百萬甚至數(shù)千萬元，這種情況一定要審查其資金來源以及其收入情況，資金來源主要是要確定是否是自有資金，收入情況主要是證明其利息收入占公司收入比例，如果一個(gè)公司無其他收入，都是以放貸收取利息、服務(wù)費(fèi)等作為主要收入來源，可以判斷其以放貸為業(yè)。

       再有，審查其關(guān)聯(lián)人。作為企業(yè)，其關(guān)聯(lián)人主要是母公司、母公司的子公司（兄弟公司）、母公司的兄弟公司。筆者辦理的涉及某企業(yè)管理公司的案件，其母公司號(hào)稱“新金融”其兄弟公司與其他關(guān)聯(lián)公司之間，一方收取砍頭息、一方發(fā)放貸款，所有公司累計(jì)放款案件已經(jīng)數(shù)十件，涉及標(biāo)的上百億元，儼然成為金融帝國。這種企業(yè)是名副其實(shí)的職業(yè)放貸人。在《非法放貸意見出臺(tái)》以后，我們必須密切注意此類企業(yè)，他們?yōu)榱艘?guī)避 2 年 10 次的標(biāo)準(zhǔn)，為了規(guī)避刑法，但又為了賺取更多的利潤，他們更有可能是注冊(cè)更多的公司甚至隱藏各個(gè)公司之間的關(guān)聯(lián)性，那么，更增加了當(dāng)事人的舉證難度，也使得職業(yè)放貸人的認(rèn)定更難，此時(shí)，作為法院完全有理由結(jié)合新公司的注冊(cè)資本金、放貸規(guī)模、經(jīng)辦人身份（與其他公司同一人）綜合認(rèn)定。

       3.   法院對(duì)職業(yè)放貸人的認(rèn)定，是否具有溯及力？

       法院在某一個(gè)案中就職業(yè)放貸人做出的認(rèn)定，能否及于除本案之 外的職業(yè)放貸人所為的其他借貸呢？筆者認(rèn)為，職業(yè)放貸人的認(rèn)定屬于個(gè)案認(rèn)定和事實(shí)認(rèn)定問題，對(duì)其他案件并不具有法律約束力。其他案件若主張放貸人構(gòu)成職業(yè)放貸人，應(yīng)結(jié)合該案發(fā)生時(shí)的具體情況，  特別是截至該筆借貸發(fā)生時(shí)放貸人的放貸持續(xù)時(shí)間、放貸金額、人數(shù)、  以及對(duì)營業(yè)性及營利性的屬性強(qiáng)弱綜合判斷。因?yàn)椴煌臅r(shí)期、不同的放貸情況，對(duì)是否構(gòu)成職業(yè)放貸人具有較大影響。以事后累積形成的事實(shí)進(jìn)而認(rèn)定為職業(yè)放貸人的結(jié)論倒推之前的業(yè)務(wù)并對(duì)其作出否定性評(píng)價(jià)，一方面不具有實(shí)事求是的客觀性，另一方面易引起既有法律秩序的混亂。

       （二 ） 從立法角度，加強(qiáng)立法，補(bǔ)強(qiáng)有關(guān)合法放貸人的法律制度 供給，使放貸人管理有法可依

       首先，立法要承認(rèn)自然人作為放貸人的法律地位，即將以自有資金放貸的自然人納入我國立法調(diào)整的主體范圍內(nèi)，讓通過行政批準(zhǔn)使放貸合法化。同時(shí)明確規(guī)定監(jiān)管機(jī)構(gòu)、爭議解決和司法救濟(jì)的途徑。 

       其次，應(yīng)降低放貸人準(zhǔn)入門檻。就我國目前的情況來看，民間借貸的運(yùn)營資金主要是來自自然人的小額資金，小型放貸人構(gòu)成了我國民間借貸市場(chǎng)最活躍的成分，在這種情況下，如果將放貸行業(yè)的準(zhǔn)入門檻設(shè)置過高，將使得這一類小型放貸人無法獲得有效監(jiān)管，會(huì)對(duì)我國金融秩序產(chǎn)生一定的破壞。而且過高的準(zhǔn)入門檻將導(dǎo)致一部分資金游離于市場(chǎng)之外，并將使民間借貸喪失部分活性。

       第三，適時(shí)出臺(tái)《放貸人條例》。通過有權(quán)部門的批準(zhǔn)，使部分有資金能力的個(gè)人和企業(yè)專門從事放貸，為了確保不影響金融秩序，  可以設(shè)置高監(jiān)管、高處罰的政策，限制放貸人數(shù)量、限制放貸利率、 限制放貸次數(shù)，加強(qiáng)放貸合同備案、加強(qiáng)放貸賬戶管理、加強(qiáng)放貸資金監(jiān)管；出臺(tái)規(guī)避政策的黑名單以及違規(guī)的高額處罰，超過規(guī)定利率以及利用他人資金等嚴(yán)重違法情形可以非法放貸追究刑事責(zé)任。

      （三）從行政執(zhí)法角度看，要加強(qiáng)對(duì)職業(yè)放貸人的監(jiān)管

       1.  明確合法放貸人的監(jiān)管部門。合法放貸人作為民間借貸市場(chǎng) 的重要參與者，理應(yīng)被納入到政府部門的監(jiān)管范圍中來。根據(jù)民間借貸的強(qiáng)地域?qū)傩?，可將其納入地方金融監(jiān)管部門，實(shí)行屬地管理。對(duì)  于合法放貸人實(shí)施準(zhǔn)入、運(yùn)營、退出全流程管理。

       2.  協(xié)調(diào)銀行、稅收部門，加強(qiáng)對(duì)個(gè)人及單位賬戶的監(jiān)管，通過抽查的方式，要求提供銀行往來款的合法依據(jù)。稅收部分加強(qiáng)對(duì)利息稅的征收，稅收、銀行部門發(fā)現(xiàn)職業(yè)放貸線索的及時(shí)移送公安和銀保  監(jiān)會(huì)處理。

⁹ 《<全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要>理解與適用》第 341 頁，最高人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出版社，2019 年 12 月第一版