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近日, 最高人民法院民二庭發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>擔(dān)保部分的解釋》(征求意見稿)(下稱“《民法典擔(dān)保部分司法解釋征求意見稿》”或“《征求意見稿》”)。
筆者注意到, 《征求意見稿》第二十一條涉及到主合同和擔(dān)保合同(主從合同)爭議解決方式與管轄法院的確定。該規(guī)定脫胎于《擔(dān)保法司法解釋》 [1] 第一百二十九條。但是, 《擔(dān)保法司法解釋》第一百二十九條僅僅只是為了解決主從合同如何確定法院管轄的問題, 并不涉及法院管轄之外的爭議解決方式。[2]
《征求意見稿》第二十一條涉及的情形非常廣泛, 當(dāng)事方約定的“爭議解決方式”可能包括訴訟、仲裁和調(diào)解等方式。為討論方便, 本文主要探討訴訟和仲裁兩種情形。第二十一條的問題在于, 可能將未簽署仲裁條款的第三方拉入仲裁程序之中, 違反仲裁基本原理, 與《仲裁法》產(chǎn)生沖突 [3] 。
首先, 筆者注意到, 《征求意見稿》的規(guī)定與包括最高人民法院在內(nèi)的已有的司法實踐不一致。
其次, 該條規(guī)定的內(nèi)容與國際主流意見亦存在沖突, 若法院判決或者仲裁裁決涉及境外執(zhí)行, 可能會出現(xiàn)法院判決和仲裁裁決被拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的情況。
以下是筆者對目前國內(nèi)司法實踐和國際主流意見涉及此問題的梳理。
一. 《征求意見稿》第二十一條與國內(nèi)司法實踐不一致的情形
(一) 主合同和擔(dān)保合同均約定了仲裁條款但并未選擇同一仲裁機構(gòu)
根據(jù)《征求意見稿》第二十一條第一款, 該種情況下, 應(yīng)根據(jù)主合同約定的仲裁條款
確定管轄。這與目前的司法實踐是不相符的。目前的司法實踐是, 對于主合同和擔(dān)
保合同約定的仲裁機構(gòu)不一致的情況下, 應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治, 當(dāng)事人可就主
合同和擔(dān)保合同分別在不同的仲裁機構(gòu)申請仲裁。
重慶市第一中級人民法院在(2019)渝01民特494號樂視網(wǎng)信息技術(shù)(北京)股份有限公司申請重慶戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)樂視云專項股權(quán)投資基金合伙企業(yè)撤銷仲裁裁決民事裁定書中認(rèn)為:
“《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第一百二十九條關(guān)于按主合同約定確定從合同管轄規(guī)定的適用前提是主從合同均由法院管轄。在主合同約定的主管管轄不同的情況下, 主從合同應(yīng)分別有法院或仲裁委員會主管管轄。在主合同約定由仲裁委員會主管管轄的情況下, 從合同未約定適用主合同管轄或未對管轄作出約定的, 主合同約定的仲裁主管管轄效力不及于從合同。本案即便將案涉《承諾函》視為案涉《股權(quán)收購及擔(dān)保合同》的從合同, 但該兩份合同并未約定不同的法院管轄, 而是約定的不同仲裁委員會管轄, 且案涉《承諾函》中并無適用案涉《股權(quán)收購及擔(dān)保合同》管轄的相應(yīng)約定, 其不屬于前述法律規(guī)定的情形。故申請人的該項主張于法無據(jù), 本院不予支持?！?/span>
由此可見, 鑒于仲裁條款的自愿性和獨立性, 主合同和擔(dān)保合同分別明確約定仲裁條款并選擇仲裁機構(gòu)的, 應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治。當(dāng)主合同和擔(dān)保合同約定不同的仲裁機構(gòu)時, 債權(quán)人應(yīng)分別根據(jù)主合同和擔(dān)保合同的約定向不同的仲裁機構(gòu)分別針對債務(wù)人和擔(dān)保人提起仲裁申請。
(二) 主合同約定法院管轄, 擔(dān)保合同約定仲裁管轄
根據(jù)《征求意見稿》第二十一條第一款, 該種情況下, 債權(quán)人一并起訴債務(wù)人和擔(dān)保人的, 應(yīng)當(dāng)以主合同約定的法院確定管轄權(quán)。這與目前的司法實踐并不相符。目前的司法實踐是, 在擔(dān)保合同約定仲裁管轄時, 應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人選擇仲裁的意思表示。
最高人民法院在(2016)最高法民轄終122號方正東亞信托有限責(zé)任公司與北京政泉控股有限公司、盤古氏國際大酒店有限責(zé)任公司金融借款合同糾紛二審民事裁定書中認(rèn)為:
“首先, 案涉《信托貸款合同》與《抵押合同》雖為主從合同關(guān)系, ……《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一百二十九條規(guī)定的是在主合同和擔(dān)保合同發(fā)生糾紛提起訴訟時, 主合同和擔(dān)保合同選擇管轄的法院不一致的, 應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同約定確定案件管轄法院。適用該條規(guī)定的前提是因主合同和擔(dān)保合同發(fā)生的糾紛均屬人民法院主管。本案中, 《抵押合同》15.2約定: 抵押權(quán)人、抵押人發(fā)生的任何爭議, 由雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成, 均應(yīng)向武漢仲裁委員會申請仲裁解決。該約定系雙方當(dāng)事人真實意思表示, 應(yīng)認(rèn)定有效。根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第五條: ‘當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議, 一方向人民法院起訴的, 人民法院不予受理’的規(guī)定, 應(yīng)當(dāng)駁回方正東亞信托對政泉控股的起訴?！?/span>
在該案中, 方正東亞信托有限公司與盤古氏國際大酒店有限公司簽訂的《信托貸款合同》約定的是法院管轄, 方正東亞信托有限公司與北京政泉控股有限公司簽訂的《抵押合同》約定的是仲裁管轄。因此最高人民法院認(rèn)為, 該案不能適用《擔(dān)保法司法解釋》, 而應(yīng)尊重抵押權(quán)人與抵押人關(guān)于仲裁的意思表示。
(三)主合同約定仲裁管轄, 擔(dān)保合同約定法院管轄
根據(jù)《征求意見稿》第二十一條第一款, 該種情況下, 債權(quán)人一并起訴債務(wù)人和擔(dān)保人的, 應(yīng)當(dāng)以主合同約定的主管確定管轄權(quán)。這與目前的司法實踐并不相符。目前的司法實踐是, 主合同約定仲裁管轄, 擔(dān)保合同約定法院管轄的, 擔(dān)保權(quán)人與擔(dān)保人的爭議應(yīng)當(dāng)以擔(dān)保合同中約定的法院確定管轄。
最高人民法院在(2017)最高法民轄終327號惠州僑興電信工業(yè)有限公司、惠州僑興電訊工業(yè)有限公司金融借款合同糾紛二審民事裁定書中認(rèn)為:
“《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一百二十九條規(guī)定, ‘主合同和擔(dān)保合同選擇管轄的法院不一致的, 應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同約定確定案件管轄法院’。該條規(guī)定明確的是, 因主合同和擔(dān)保合同發(fā)生的糾紛均屬人民法院主管, 以主合同的約定確定管轄法院。而本案主合同明確約定申請仲裁, 排除了法院主管, 故本案不適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一百二十九條的規(guī)定。據(jù)此, 本案應(yīng)根據(jù)《還款承諾書》和《擔(dān)保函》約定的管轄條款確定管轄法院。”
在該案中, 主合同明確約定申請仲裁, 排除了法院主管, 擔(dān)保合同約定法院管轄, 最高人民法院認(rèn)為, 本案應(yīng)依據(jù)擔(dān)保合同中約定的管轄條款確定管轄法院。
(四)主合同未約定爭議解決條款, 擔(dān)保合同約定爭議解決條款
根據(jù)《征求意見稿》第二十一條第一款, 債權(quán)人一并起訴債務(wù)人和擔(dān)保人的, 在該種情況下, 應(yīng)當(dāng)依主債權(quán)債務(wù)關(guān)系確定管轄法院, 即按照民事訴訟法的規(guī)定來確定管轄法院。然而目前的司法實踐是, 對于主合同未約定爭議解決條款, 擔(dān)保合同約定仲裁的, 仲裁條款有效。
山西省晉中市中級人民法院在(2020)晉07民終617號晉中銀行股份有限公司、晉中市博盈貿(mào)易有限公司追償權(quán)糾紛二審民事裁定書中認(rèn)為:
“主合同和擔(dān)保合同并非必須合并審理的情形, 主合同與從合同可以約定不同的糾紛解決方式。本案中, 雖然從合同保證擔(dān)保合同約定了糾紛解決方式為仲裁, 但主合同并未約定糾紛解決方式, 從合同關(guān)于糾紛解決方式的約定不能類推適用于主合同。一審法院適用法律錯誤, 應(yīng)予糾正, 上訴人與博盈公司糾紛屬于人民法院民事案件管轄范圍, 受訴法院應(yīng)對該糾紛進(jìn)行實體審理。但上訴人與智鑫公司之間保證擔(dān)保合同約定了發(fā)生糾紛經(jīng)由仲裁委解決, 因此排除了法院的管轄, 一審裁定駁回上訴人對于智鑫公司起訴部分正確?！?/span>
(五)主合同約定爭議解決條款, 擔(dān)保合同未約定爭議解決條款
《征求意見稿》第二十一條第一款僅就主合同和擔(dān)保合同均約定、均未約定或僅擔(dān)保合同約定爭議解決條款的情形作出了規(guī)定, 但未提及主合同約定但擔(dān)保合同未約定爭議解決條款的情形。目前的司法實踐中, 主流觀點認(rèn)為, 主合同的仲裁條款不直接約束擔(dān)保合同。
最高人民法院在(2013)民四他字第9號《關(guān)于成都優(yōu)邦文具有限公司、王國建申請撤銷深證仲裁委員會(2011)深仲裁字第601號仲裁裁決一案的請示的復(fù)函》中認(rèn)為, “案涉擔(dān)保合同沒有約定仲裁條款, 仲裁庭關(guān)于主合同有仲裁條款, 擔(dān)保合同作為從合同應(yīng)當(dāng)受到主合同中仲裁條款約束的意見缺乏法律依據(jù)。仲裁庭對沒有約定仲裁條款的擔(dān)保合同進(jìn)行審理并作出裁決, 擔(dān)保人王國建申請撤銷該仲裁裁決中涉及其作為擔(dān)保人部分的裁項的理由成立?！?/span>
最高人民法院在(2013)民二終字第69號中航惠德風(fēng)電工程有限公司、遼寧高科能源集團有限公司保證合同糾紛二審民事裁定書中認(rèn)為:
“中航公司與瑞祥公司在雙方簽訂的買賣合同中約定了仲裁條款, 該條款僅約束合同當(dāng)事人, 對保證人并無約束力, 中航公司可依據(jù)買賣合同對瑞祥公司提起仲裁, 也可基于擔(dān)保關(guān)系對高科公司提起訴訟, 高科公司以買賣合同中存在仲裁約定為由進(jìn)行抗辯缺乏依據(jù)。”
由此可見, 最高人民法院認(rèn)為, 主合同的仲裁條款不直接約束擔(dān)保權(quán)人與擔(dān)保人之間爭議的解決。
二. 《征求意見稿》第二十一條與國際主流意見可能存在沖突
由上可見, 當(dāng)主合同和擔(dān)保合同的約定均僅涉及法院管轄時, 《征求意見稿》與現(xiàn)行司法解釋和司法實踐是一致的, 但當(dāng)主合同和擔(dān)保合同涉及仲裁條款管轄的確定時, 《征求意見稿》的規(guī)定與司法實踐存在沖突。
國際上法學(xué)界的主流觀點是, 仲裁不同于訴訟, 仲裁作為合同糾紛的解決方式以當(dāng)事人的意思自治為前提, 特定仲裁機構(gòu)對合同糾紛的管轄權(quán)來自于當(dāng)事人的授權(quán)。 [4]
縱觀國際上《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(《紐約公約》)、《歐洲國際商務(wù)仲裁公約》《關(guān)于解決國家與其他國家國民之間投資爭端公約》(《華盛頓公約》)及《美洲國際商事仲裁公約》(《巴拿馬公約》)的規(guī)定, 從原則上來說, 仲裁條款也僅約束協(xié)議當(dāng)事人。 [5]
若擔(dān)保合同未約定仲裁管轄, 卻需要擔(dān)保人根據(jù)主合同中的仲裁條款受仲裁管轄, 或擔(dān)保合同約定了仲裁管轄, 卻需要擔(dān)保人根據(jù)主合同中的仲裁條款受其他仲裁機構(gòu)或法院進(jìn)行管轄, 這樣“一刀切”的規(guī)定可能與國際主流的司法觀點以及國際主流的仲裁理論與實踐產(chǎn)生沖突。
當(dāng)然, 筆者也注意到, 國際上的司法實踐也在某些特定的情況下, 承認(rèn)仲裁條款非締約方可以受仲裁條款約束, 這其中就包括擔(dān)保人受主合同中仲裁條款約束的情況。 [6]
然而需要指出的是, 即便存在某些特定情況, 在主合同和擔(dān)保合同的語境下, 無論是大陸法系還是普通法系的國家均認(rèn)為, 擔(dān)保人原則上不被認(rèn)為是仲裁條款的當(dāng)事人, 因而不受主合同中仲裁條款的約束。 [7]
在主合同和擔(dān)保合同語境下, 以上提到的特殊情況包括以下四點 [8] :
1) 當(dāng)擔(dān)保人因擔(dān)保權(quán)人將主合同中的權(quán)利轉(zhuǎn)讓而受益時 [9] ;
2) 當(dāng)擔(dān)保人履行主合同下的義務(wù)時 [10] ;
3) 當(dāng)擔(dān)保人將主合同下關(guān)于仲裁管轄的條款合并入擔(dān)保合同時 [11] ; 以及
4) 當(dāng)擔(dān)保人存在默示合意, 可以被視為主合同下的當(dāng)事人的情形。 [12]
其中, 第4)點的默示同意應(yīng)特別考慮擔(dān)保人和擔(dān)保權(quán)人之間的商業(yè)角色。 [13]
通常來說, 為合同下付款義務(wù)提供擔(dān)保的銀行或第三人不應(yīng)被視為主合同下的當(dāng)事人, 但母公司或其他關(guān)聯(lián)實體為其關(guān)聯(lián)公司合同下的義務(wù)提供擔(dān)保時, 該擔(dān)保關(guān)系可能說明擔(dān)保人同意受主合同下仲裁條款的約束。[14] 以下, 筆者將以瑞士聯(lián)邦最高法院的一例判決詳細(xì)說明, 當(dāng)擔(dān)保合同未約定爭議解決條款, 主合同約定仲裁管轄時, 國際主流的司法實踐的做法。 [15]
該案中, 一家于卡塔爾注冊的承包人與一家塞浦路斯的分包人就卡塔爾境內(nèi)的一處海洋工程訂立了價值約1,400萬美元的建設(shè)合同。建設(shè)合同選擇以瑞士法作為實體法并約定在日內(nèi)瓦以國際商會(International Chamber of Commerce)仲裁規(guī)則進(jìn)行爭議解決。此后, 根據(jù)建設(shè)合同, 位于意大利的承包人的母公司與分包人簽訂了一般保證合同, 該一般保證合同明確提及了建設(shè)合同的內(nèi)容并承諾, 若承包人不履行付款義務(wù), 承包人的母公司將賠付相關(guān)款項。在承包人拒絕履行付款義務(wù)的情況下, 分包人將承包人與承包人的母公司列為被申請人向仲裁庭申請仲裁。仲裁庭拒絕認(rèn)定其對承包人的母公司具有管轄權(quán), 分包人遂向瑞士法院起訴要求撤回仲裁庭的裁定。
瑞士聯(lián)邦最高法院認(rèn)為, 首先, 根據(jù)合同的相對性原則(principle of relativity), 仲裁條款的非締約當(dāng)事人原則上不受仲裁條款的約束。然而, 若存在下列情況, 包括債權(quán)的轉(zhuǎn)讓、債務(wù)的承擔(dān)(債務(wù)轉(zhuǎn)移及承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任)以及債務(wù)的加入, 仲裁條款可以約束非締約方。
承包人的母公司并沒有承擔(dān)連帶保證責(zé)任, 擔(dān)保合同也未明確提及主合同中的仲裁條款, 而只提及了需要保證的主合同下的付款義務(wù), 因此保證人不能被視為仲裁條款的當(dāng)事人。
其次, 根據(jù)默示同意的原則, 若主合同未明確表明非締約當(dāng)事人應(yīng)受仲裁管轄, 必須存在經(jīng)債權(quán)人善意的合同解釋后, 保證人表明其愿意受仲裁條款管轄的情形。
保證人不存在相關(guān)的能夠被解釋為承認(rèn)受仲裁條款約束的行為。這里, 雖然保證人是主合同下債務(wù)人的母公司, 法院認(rèn)為這并不足以認(rèn)定存在足夠的商業(yè)聯(lián)系使得保證人受仲裁條款的約束。
可以對比的相關(guān)情況是, 此瑞士聯(lián)邦最高法院作出的另一案中 [16] , 主合同下債務(wù)人的實際控制人作為保證人, 持續(xù)妨礙主合同下義務(wù)的履行, 在這種情況下, 該行為可以被認(rèn)定為存在默示同意。
據(jù)此, 瑞士聯(lián)邦最高法院認(rèn)定仲裁裁決有效。
綜上, 國際主流意見在特定情況下, 也承認(rèn)擔(dān)保合同可以受到主合同中爭議解決條款的約束, 但必須存在打破合同相對性, 或是經(jīng)合同解釋后可以認(rèn)定雙方合意接受仲裁條款約束的情形, 而非“一刀切”地認(rèn)為, 從合同應(yīng)依主合同確定管轄。
因此, 筆者建議貴庭慎重對此作出統(tǒng)一化的規(guī)定, 而是留待司法實踐逐步形成成熟的意見后再對此作出可行的規(guī)定。以免引發(fā)訴訟和仲裁兩種爭議解決方式的沖突。因此, 筆者建議對《征求意見稿》第二十一條修改如下:
“第二十一條【爭議解決方式與管轄法院的確定】債權(quán)人一并起訴債務(wù)人和擔(dān)保人, 主債權(quán)債務(wù)合同和擔(dān)保合同均約定了爭議解決方式或者管轄法院, 約定不一致的, 應(yīng)當(dāng)根據(jù)主債權(quán)債務(wù)合同的約定確定主管或者管轄事項; 均未約定任何爭議解決方式爭議解決方式或者管轄法院或者僅擔(dān)保合同約定管轄法院的作出約定的, 根據(jù)主債權(quán)債務(wù)關(guān)系確定管轄法院。
一般保證中, 債權(quán)人起訴保證人后又申請追加債務(wù)人為共同被告, 債務(wù)人提出管轄權(quán)異議的, 應(yīng)當(dāng)根據(jù)主債權(quán)債務(wù)關(guān)系確定管轄法院。
連帶責(zé)任保證中, 債權(quán)人僅起訴保證人, 保證合同約定了爭議解決方式或者管轄法院的, 依照該約定確定主管或者管轄事項; 未約定爭議解決方式或者管轄法院的, 根據(jù)保證合同關(guān)系確定管轄法院?！?/span>
(注: 黑色部分為筆者的修改意見, 并非《征求意見稿》原文)
[1] 全稱為: 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》。
[2] 李國光主編: 《最高人民法院<關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋>理解與適用》, 人民法院出版社2000年版, 第431頁。
[3]《仲裁法》第四條規(guī)定, “當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛, 應(yīng)當(dāng)雙方自愿, 達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議, 一方申請仲裁的, 仲裁委員會不予受理?！?/span>
《仲裁法》第五條規(guī)定, “當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議, 一方向人民法院起訴的, 人民法院不予受理, 但仲裁協(xié)議無效的除外?！?/span>
[4] 加里·博恩(Gary Born), 最高人民法院國際商事專家委員會委員、新加坡國際仲裁中心前主席, 在其出版物《國際商事仲裁》(International Commercial Arbitration [Volume I], 2nd ed. 2014, Kluwer Law International)第1406頁寫道, “國際商事仲裁從根本上來說是以合意為基礎(chǔ)的。這樣的結(jié)果是, 仲裁協(xié)議的效力僅約束協(xié)議當(dāng)事人, 而不包括其他人?！泵绹ㄊ款D大學(xué)法學(xué)院教授William W. Park在其出版的論文《銀行與金融中的仲裁》(Arbitration in Banking and Finance)(17 Ann. Rev. Banking L. 213 (1998))第49頁中也提到, “仲裁員的權(quán)力來自爭議當(dāng)事人的合意。在沒有該合意的情況下, 商事仲裁員通常會因其與爭議不存在關(guān)聯(lián)性而失去對于該爭議的裁判權(quán)?！眹H商事仲裁理事會顧問Hunter教授等人合著的《雷德芬與亨特論國際仲裁》(Redfern and Hunter on International Arbitration, 6th ed. 2015, Oxford University Press)第71頁寫道: “仲裁的合意是國際仲裁的基石?！?/span>
[5]《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(1958年6月10日在紐約訂立, 又稱《紐約公約》)第二條第一款規(guī)定, “當(dāng)事人以書面協(xié)定承允彼此間所發(fā)生或可能發(fā)生之一切或任何爭議, 如關(guān)涉可以仲裁解決事項之確定法律關(guān)系, 不論為契約性質(zhì)與否, 應(yīng)提交仲裁時, 各締約國應(yīng)承認(rèn)此項協(xié)定”, 以及第四條規(guī)定, “為了獲得前條所提到的承認(rèn)和執(zhí)行, 申請承認(rèn)和執(zhí)行裁決的當(dāng)事人應(yīng)該在申請的時候提供: ……(2)第二條所提到的協(xié)議正本或經(jīng)正式證明的副本”; 《歐洲國際商事仲裁公約》第一條第二款第一項規(guī)定, 仲裁協(xié)議“指合同中的仲裁條款，也指仲裁協(xié)議; 該合同或仲裁協(xié)議, 是指經(jīng)當(dāng)事人簽訂的, 或包括在當(dāng)事人交換的書信和電報中或電傳通訊中的?！?斜體為著重點); 《關(guān)于解決國家與其他國家國民之間投資爭端公約》第二十五條規(guī)定, “管轄適用于締約國(或締約國向中心指定的該國的任何組成部分或機構(gòu))和另一締約國國民之間直接因投資而產(chǎn)生并經(jīng)雙方書面同意提交給中心的任何法律爭端”(斜體為著重點); 《美洲國家國際商事仲裁公約》(《巴拿馬公約》)第一條規(guī)定, “當(dāng)事人把他們之間在商務(wù)活動方面可能發(fā)生的與已發(fā)生的各種爭議交付仲裁裁決的協(xié)議, 是有效的?！?斜體為著重點)
[6] 加里·博恩(Gary Born), 《國際商事仲裁》(International Commercial Arbitration), 第1412-1413頁, “仲裁協(xié)議的非締約方受仲裁協(xié)議約定的法理基礎(chǔ)包括代理、公司人格混同(alter ego)、默示同意、關(guān)聯(lián)公司、禁止反言、第三方受益、擔(dān)保、代位、法律繼承、承認(rèn)及債務(wù)承擔(dān)?！?/span>
[7] 同上, 第1460頁; 又如, 美國第五巡回法庭審理的Bridas SAPIC案(345 F.3d at 357), “通常來說, 當(dāng)擔(dān)保人并非合同中仲裁協(xié)議的當(dāng)事人時, 其不應(yīng)就該仲裁協(xié)議被強制要求參與仲裁”; 又如, 瑞士聯(lián)邦最高法院判決, Judgement of 19 August 2008, DFT 4A_128/2008, “原則上擔(dān)保合同必須存在仲裁協(xié)議或者明確指向主合同中的仲裁條款才能受仲裁管轄, 否則擔(dān)保人必須明確聲明或以行動表明其愿意受仲裁管轄?！?/span>
[8] 加里·博恩(Gary Born), 《國際商事仲裁》(International Commercial Arbitration), 第1461頁。
[9] 瑞士聯(lián)邦最高法院判決, Judgement of 19 August 2008, DFT 4A_128/2008, 當(dāng)擔(dān)保人作為合同受讓人承擔(dān)合同下的義務(wù)時, 貸款協(xié)議中的仲裁條款將約束擔(dān)保人, 除非受讓時明確排除仲裁條款的適用。
[10] 英國高院在Stellar Shipping Co. LLC v. Hudson Shipping Lines [2010] EWHC 2985 (Comm) (English High Ct.) 中認(rèn)為, 擔(dān)保人簽字于主合同時, 其通常受主合同中仲裁條款的約束。
[11] 美國第二巡回法院在Chowctaw Generation Ltd v. Am. Home Assur. Co., 271 F.3d 403, 405(2d Cir. 2001)中認(rèn)為, 盡管擔(dān)保合同未包含仲裁條款, 但主合同包含仲裁條款, 且擔(dān)保合同提及了主合同中的條款并承認(rèn)擔(dān)保合同是主合同的一部分(如同完整地在主合同下列明一般), 此時擔(dān)保人可依主合同下的仲裁條款主張仲裁管轄。
[12] 見下文評析的瑞士聯(lián)邦最高法院判決, Judgement of 19 August 2008, DFT 4A_128/2008。
[13] 加里·博恩(Gary Born), 《國際商事仲裁》(International Commercial Arbitration), 第1462頁, 腳注300: 擔(dān)保人在主合同交易中扮演的角色越重要, 越能說明當(dāng)事人希望擔(dān)保人受主合同仲裁條款的約束, 見瑞典上訴法院在Judgement of 16 May 2002, Case No. T4496-01 (Svea Ct. App.), 該案中主合同的買方和擔(dān)保人各自的義務(wù)是相同的, 且擔(dān)保人注意到主合同中存在仲裁條款, 擔(dān)保人應(yīng)受仲裁條款的約束。
[14] 同上。
[15] 瑞士聯(lián)邦最高法院, Judgement of 19 August 2008, DFT 4A_128/2008。
[16] 瑞士聯(lián)邦最高法院, Decision of October 16 2003, 129 III 727, Swiss Arbitration Association (ASA) Bulletin 2/2004, pp 364 et seq.
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