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《上海律師》
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漫談公民代理
日期：2011-08-01 作者：馬 賽 徐蔚青 唐小燕
馬 賽：公民代理，是指在我國司法實踐中，非法律職業(yè)的普通公民擔(dān)任訴訟當(dāng)事人的代理人或者辯護(hù)人，參與訴訟的一種活動。公民代理訴訟的法律依據(jù)來源于我國三大訴訟法。我們今天討論的公民代理人，主要不是指偶爾接受自己親友的委托，臨時作為訴訟代理人參與案件辦理的人；而是指那些俗稱的“職業(yè)公民代理人”，即那些沒有獲得律師執(zhí)業(yè)證，卻以公民身份代理，從而賺取代理費的職業(yè)群體。
公民代理制度設(shè)計的初衷及法條的變化
徐蔚青：民事案件中確實存在大量公民代理的情況。從法律制度上來講，在制定訴訟法之時有關(guān)法律規(guī)定還不是很詳細(xì)，法律觀念也比較簡單，還有律師服務(wù)行業(yè)也不是很發(fā)達(dá)，存在一定的空白和需求，另外也涉及到傳統(tǒng)的歷史沿革。我國的律師制度其實建立得很晚，古代有訟師、刀筆吏，這些都是公民代理的傳統(tǒng)形式。我國法制機構(gòu)根據(jù)我們的歷史傳統(tǒng)，同時沿革蘇聯(lián)社會主義法治的人民司法的內(nèi)在要求，也為了滿足現(xiàn)實的需求，設(shè)立了對律師代理制度補充的公民代理制度。確實，公民代理制度在我國的案件審理中起到了一定的作用。
馬 賽：關(guān)于公民代理的規(guī)定，除了三部訴訟法以外，在《律師法》上也有相關(guān)的規(guī)定，請?zhí)坡蓭熣務(wù)劇堵蓭煼ā窏l文在修訂前后關(guān)于這方面的變化。
唐小燕：2008年實施的新《律師法》在第十三條中規(guī)定，沒有取得執(zhí)業(yè)證書的人員不能以律師的名義從事法律服務(wù)業(yè)務(wù)。除法律另有規(guī)定外，不得從事訴訟代理或者辯護(hù)業(yè)務(wù)。原來的《律師法》強調(diào)的是沒有取得執(zhí)業(yè)證書的人員不能牟取經(jīng)濟(jì)利益，所以《律師法》修改后看起來已經(jīng)沒有法律來限制公民代理收費了。《律師法》修改的初衷是實行律師強制代理制度。但現(xiàn)在，由于三大訴訟法并未因為新的《律師法》出臺而進(jìn)行修改，還是允許公民進(jìn)行代理，甚至出現(xiàn)了職業(yè)的公民代理人，對于律師、對于司法大環(huán)境危害是很大的。簡單地舉例說，我現(xiàn)在做律師的話要給律協(xié)交會費，律所還有管理費，自己也要交稅費，但如果我去做一個職業(yè)的公民代理人，就不需要去交這些費用，而且也沒有組織來約束和管理。
馬 賽：徐法官，您覺得《律師法》的這次修改到底改變了什么？
徐蔚青：對于修改可能有不同的理解，有的可能認(rèn)為是放開了公民代理牟利的限制，另外一種觀點是嚴(yán)格了不管公民代理是牟利還是非牟利，都不得從事辯護(hù)業(yè)務(wù)的規(guī)定。問題是相關(guān)的做法沒有調(diào)整，而且從《律師法》的法律效力地位上來講，是屬于刑訴法的下位法，而且也沒有相應(yīng)的細(xì)化和處罰的措施，所以說這條法律規(guī)定在試圖杜絕和防范公民代理方面的作用不是很明顯。
我國公民代理的現(xiàn)狀及危害
馬 賽：我同意徐法官的觀點，《律師法》修改的本意，我認(rèn)為還是禁止職業(yè)公民代理行為。剛才唐律師也說到，在這種情況下，職業(yè)公民代理人對于部分律師會有一些影響和沖擊。就這個問題，兩位覺得律師和公民代理人之間是否真的存在爭奪客戶、爭奪案源或者在利益上有沖突的現(xiàn)象？我認(rèn)為公民代理人并不能真正擠占律師市場，或者說觸動律師的利益，訴訟還是一個專業(yè)活動。
徐蔚青：我不大同意不沖擊律師市場的觀點。律師市場也分層次，有高端也有低端。為什么現(xiàn)在公民代理現(xiàn)象如此嚴(yán)重，主要是因為存在著低級的市場，律師不肯干，所以有這個需求。比較多的情況發(fā)生在交通事故和勞動爭議案件中，這兩個領(lǐng)域公民代理的情況非常明顯。原因是案件標(biāo)的小，繁瑣，專業(yè)化程度不高，律師不大愿意干。但是確實有需求，如果讓當(dāng)事人自己訴訟要求太高，必須要有代理人，這樣就給了公民代理一個市場?，F(xiàn)在的問題是律師越來越多，競爭越來越激烈，不可能所有的律師都往高端市場發(fā)展。若公民代理盛行，一大部分初級律師的市場業(yè)務(wù)就很有可能被擠占掉了。
唐小燕：我執(zhí)業(yè)剛滿三年，從新律師走過來的過程來看，上海有很大一部分新律師剛開始執(zhí)業(yè)時的生存狀況是很艱難的?！堵蓭煼ā返男薷模瑫粫?dǎo)致這樣一種情況，很多人考過司法考試之后，不進(jìn)入執(zhí)業(yè)律師的隊伍。因為律師可以收費，公民代理人也可以收費，但是作為新執(zhí)業(yè)的律師，還要交會費、規(guī)費、管理費等，并且要受約束，受管理，這些都是成本。但是作為公民代理人的話，收費要比正常的律師收費低，那可能更有競爭的優(yōu)勢。我本人在網(wǎng)上也看到，有人就堂而皇之地在自己的博客里，以自己通過了司法考試去對外營銷自己、招攬生意，做職業(yè)公民代理。在這樣的情況下，公民代理人取得了從業(yè)資格，但是不執(zhí)業(yè)，向當(dāng)事人介紹時，就是沒有一個律師的執(zhí)業(yè)證，但是有律師的專業(yè)水平，可以去代理這個案子，但是收費卻比正常的律師低很多，如果這種競爭真的發(fā)生，會很可怕，對整個律師制度的發(fā)展和律師隊伍的建設(shè)有很大的沖擊。
馬 賽：徐法官，您在多年的審判工作中，碰到公民代理的數(shù)量和案件類型多不多？
徐蔚青：我在民一庭和民四庭工作期間，審理的多數(shù)是民事案件。按照我的統(tǒng)計，在我們區(qū)的交通事故和勞動爭議案件中，百分之九十的案件需要有代理人的，在這些案件中有百分之六十的案件是由公民代理人來代理的。這個比例非常高，在這個領(lǐng)域內(nèi)，律師的占有范圍已經(jīng)小于了公民代理。但實際上，這兩塊市場的價值還是不小的。我之前了解到，我們區(qū)一個知名的職業(yè)公民代理人，他一年代理交通事故案件的收入有可能也達(dá)到了上百萬元，是非?？捎^的。因為他們長期以來壟斷了各行各線各個資源，所以我們區(qū)新執(zhí)業(yè)的律師根本進(jìn)不了這個市場，或者不得不與這些職業(yè)代理人合作。合作這種形式其實也是對律師形象的一種損害。
馬 賽：唐律師，您在執(zhí)業(yè)的過程中，有沒有碰到過對方的代理人是職業(yè)公民代理人，或者說在其他的工作中與職業(yè)公民代理人打過交道？
唐小燕：執(zhí)業(yè)過程中，我在代理訴訟案件中沒有碰到過職業(yè)公民代理人，但是我做過一些交通事故人身損害賠償?shù)姆窃V案件，在這當(dāng)中有過接觸。職業(yè)公民代理人在這類案件中介入得是比較多的。職業(yè)公民代理人多數(shù)會號稱和某些機構(gòu)有關(guān)系，尤其是能夠搞定交通事故人身損害賠償案件的傷殘鑒定。交通事故人身損害賠償案件的傷殘鑒定結(jié)論對于當(dāng)事人來說至關(guān)重要，傷殘等級鑒定結(jié)論高一個級別或者低一個級別，賠償數(shù)額的差距是非常大的。以今年的賠償數(shù)額來說，城鎮(zhèn)居民鑒定結(jié)論相差一級，傷殘賠償金就差了６３６７６元，農(nóng)村居民也要差到２７０００元左右，這個數(shù)額是很可觀的。對于當(dāng)事人來說，他看到的是實實在在的利益，所以他愿意選擇讓職業(yè)公民代理人去代理。在這種情況下，職業(yè)公民代理人的案源會越來越多，擠占律師市場的現(xiàn)象會越來越嚴(yán)重的。
公民代理的特點及在實踐中出現(xiàn)的問題
馬 賽：請徐法官分析一下您接觸到的、看到的公民代理通常有哪些特點？和律師的代理有哪些不同的地方？
徐蔚青：最主要的不同是這些公民代理是不受律師紀(jì)律制約的，也沒有管理機構(gòu)，所以說得嚴(yán)重一點，他們就是為所欲為。在訴訟過程中，為了謀取他們的個人利益，不惜損害當(dāng)事人利益，不惜作偽證，不惜哄鬧法庭，上訪、信訪、污蔑法院等各式各樣的行為都會發(fā)生，影響當(dāng)事人利益，損害法院形象，損害律師利益。缺乏一個機構(gòu)的管理是最主要的問題。
業(yè)務(wù)水平能夠達(dá)到律師水平的公民代理人鳳毛麟角，大多數(shù)人都是一知半解。代理人主要分為三種類型。有些人因為幫助老鄉(xiāng)等打過一些官司，時間一長，在圈子里就成為了知名的代理人，但是對法律的理解一知半解，沒有機會進(jìn)行系統(tǒng)的學(xué)習(xí)；還有一種就是一些資訊機構(gòu)，他們一般從事資訊服務(wù)，但是碰到訴訟代理，有可能也會參與。這部分代理人相對于那些“土律師”、“黑律師”，自我約束要好一些，因為畢竟有工商局的監(jiān)管和工商管理的處罰；另外也有一部分是律師助理，還沒拿到執(zhí)照，以各種身份來代理案件，他們與執(zhí)業(yè)律師的水平相差不大。
馬 賽：剛才徐法官講到，在有些案件中，公民代理人很固執(zhí)己見，甚至哄鬧法庭，會做出一些比較出格的事情，這種行為會對法庭正常審理案件帶來哪些不利的影響？
徐蔚青：首先是法院的調(diào)解工作很難做。這些“黑代理”虛高訴訟請求，本來１萬元賠償?shù)陌讣?，他可以提高到１０萬元，提高了當(dāng)事人的心理預(yù)期值。如果法庭進(jìn)行調(diào)解的話，當(dāng)事人會覺得不公。因此，有時盡管提出的是理性的建議，但是通過公民代理之后，就很難進(jìn)行調(diào)解。第二個是干擾法庭的正常審理工作，如作偽證之類。還有信訪對于法院的工作壓力也很大，公民代理試圖通過信訪、上訪給法院制造壓力，這也增加了法院的工作量。
馬 賽：這確實是一個比較大的問題，我做律師十年了，碰見過幾次公民代理人，在訴訟中代理對方當(dāng)事人。我發(fā)現(xiàn)一旦案件法律關(guān)系較為復(fù)雜，公民代理人的判斷能力就顯得不足，法官再三對他進(jìn)行釋明，他還是不能理解，好像認(rèn)為法官在偏幫另一方，他的情緒會比較激動，這種情緒也同樣影響他的委托人。唐律師，您認(rèn)為對當(dāng)事人來說，公民代理有哪些負(fù)面效果？
唐小燕：公民代理人可能對法律關(guān)系判斷不準(zhǔn)，可能在出庭的時候抓不住重點，比如說，有的離婚案件，主要處理的是財產(chǎn)爭議，結(jié)果公民代理人在開庭的時候重點不是講如何分割財產(chǎn)，而是把兩個人從一開始認(rèn)識到結(jié)婚的雞毛瑣碎的所有事都搬出來。他沒有辦法說到重點的問題，訴訟效果、庭審效率就會很差。
最重要的一方面是，公民代理人會把當(dāng)事人期望值提得非常高。我曾經(jīng)辦理過一個交通事故人身損害賠償?shù)陌讣?，一開始公民代理人對當(dāng)事人說可以幫他要到６０多萬元的賠償，但是到庭審的時候，各項賠償加起來實際只有３０萬元出頭。法官做了很多調(diào)解工作，但是當(dāng)事人還是不能理解，因為心理落差太大。這個案件休庭之后也沒調(diào)解成功，當(dāng)事人又找到我們律師事務(wù)所求助，我把所有項目核對下來，確實只有３０萬元出頭。像交通事故人身損害賠償?shù)陌讣鄬€比較簡單，如果再復(fù)雜一點的法律關(guān)系，比如說侵權(quán)和違約，不同的案由可能導(dǎo)致不同的結(jié)果。這個需要給當(dāng)事人做詳細(xì)的解釋，有的當(dāng)事人理解能力本來就差，如果公民代理人再給他一個錯誤的預(yù)判，那就更難解釋了。
徐蔚青：這是公民代理人的慣用伎倆，他們的專業(yè)水平不高，但通過煽情，詆毀他人表明自己的專業(yè)水平不低，打感情牌，取得當(dāng)事人的情感認(rèn)同，讓當(dāng)事人覺得代理人敢于和法官和律師抗?fàn)帲珜嶋H上是為了掩蓋他專業(yè)水平不高的弱點。
馬 賽：徐法官，您覺得為什么會有那么多的當(dāng)事人委托公民代理？
徐蔚青：首先，這塊市場律師不大愿意介入，但事實上有很大的需求。有需求，就應(yīng)該有相應(yīng)的服務(wù)。所以公民代理出現(xiàn)了，收費上就比律師要靈活，在服務(wù)上有可能比律師要周到，他們上門服務(wù)，手續(xù)簡單；其次，他們有可能通過老鄉(xiāng)關(guān)系及其他關(guān)系取得一定聯(lián)系；還有他們有包干制，有些外來勞動者經(jīng)不起訴訟長時間的消耗，想盡快拿到錢。有可能公民代理人先會掏出一部分錢，然后包干，勝訴后其余的錢就歸自己了。他們有可能就是通過這樣的方式取得了當(dāng)事人的委托。
馬 賽：徐法官提到的原因我很認(rèn)同。剛才徐法官還講到，有一些案件律師不大愿意介入，唐律師您怎么看這個問題？
唐小燕：可能從法院的角度來看，覺得很多律師不愿意介入。但是，從我個人的感覺來看，新律師是很想進(jìn)入這個市場，但是又很難攻入這個市場。他們沒有更多的競爭優(yōu)勢，沒有正常的渠道去介入。與職業(yè)公民代理人相比，律師有更多的約束，不可能像公民代理人一樣大包大攬的，跟當(dāng)事人承諾包勝訴、肯定幫你拿到多少錢或者幫你搞定所有的關(guān)系。目前來看，職業(yè)公民代理人介入比較多的是勞動爭議和交通事故的案件，這些案件大多數(shù)當(dāng)事人的文化水平比較低，法律知識欠缺，對于他們而言，更多的是只看到眼前的利益，所以比較愿意選擇公民代理。新執(zhí)業(yè)的律師，大多都是剛從學(xué)校畢業(yè)，考到執(zhí)業(yè)證后就出來執(zhí)業(yè)了，很多人都沒有自我營銷的能力和拓展案源的方法，執(zhí)業(yè)狀況不容樂觀。
徐蔚青：這兩年律師隊伍發(fā)展得很迅速。但是公民代理并不只是這兩年發(fā)展起來的，是一個長期積累的過程，幾年前其實已經(jīng)初露端倪，市場正在被他們一點點地擠占。前幾年，律師介入這塊領(lǐng)域還很少，這兩年，上海成立了很多勞動爭議的專業(yè)所，正在積極介入這一塊，他們已經(jīng)重視這一領(lǐng)域。
馬 賽：公民代理的特點，總結(jié)來說，第一是業(yè)務(wù)水平較低；第二是缺乏職業(yè)素養(yǎng)；第三是導(dǎo)致訴訟質(zhì)效降低、影響審判；第四是亂收費，在收費方面沒有相關(guān)制約。從我們律師的角度看，公民代理最終是在損害當(dāng)事人的利益，造成民眾對法律本身以及法律職業(yè)共同體的負(fù)面認(rèn)識。但是我們的訴訟法沒有修改，公民代理就還有它存在的依據(jù)，現(xiàn)實中也不可能消滅公民代理現(xiàn)象。徐法官，您對于目前公民代理的現(xiàn)狀有何建議？
針對公民代理的建議及對策
徐蔚青：平時法院和司法局會出臺一些文件，規(guī)范公民代理行為。在具體操作層面上，我們要求當(dāng)事人本人來立案，到立案庭簽文書，告知當(dāng)事人公民代理是不能收費的，對方要收費的話是可以不付錢的，并把公民代理人的危害告訴當(dāng)事人，讓他自己選擇。在執(zhí)行階段，錢款的發(fā)放，先打入當(dāng)事人個人賬戶，不打入公民代理人的賬戶?，F(xiàn)在僅僅局限于微觀的操作來盡量減少公民代理對當(dāng)事人的損害，但是從制度框架上目前還沒有很有力的措施。
馬 賽：我看了相關(guān)材料，好像上海高院和江蘇高院都對公民代理制訂過一些文件進(jìn)行規(guī)范。上海高院當(dāng)時是對于職業(yè)公民代理人通過代理案件牟利這一點作出了規(guī)定，那么現(xiàn)在法院是否還會將“牟利”作為考查的標(biāo)準(zhǔn)？
徐蔚青：法院的規(guī)定是在２００３年就制訂的，在《律師法》修訂之前。之后，沒有相應(yīng)、相反的規(guī)定。從法院角度來說，如果牟利的話，公民代理對法庭損害會比較大。我們的態(tài)度比較堅決，果斷取締其代理資格。
馬 賽：在民訴法中，對于公民代理人的規(guī)定為，律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)社會團(tuán)體或所在單位推薦的人、經(jīng)法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人。其中，“其他公民”需要經(jīng)法院“許可”，從法條本意上分析，對于公民代理人，就應(yīng)當(dāng)由法院或者其他有權(quán)機構(gòu)設(shè)置準(zhǔn)入的限制。
徐蔚青：按照法律規(guī)定，除了律師、當(dāng)事人的近親屬，其他公民代理人都必須經(jīng)過法院的許可，但是這方面在實際操作上有一定難度，因為代理人過來，一般都是作為當(dāng)事人親友的身份，審查起來有難度。而且我們審理這些案子的話，由于當(dāng)事人訴訟能力差，如果沒有代理人，訴訟有可能就無法進(jìn)行下去。所以對一些專業(yè)水平較高的公民代理，我們也覺得并非一定要取締他，因為他對于案件審理還是有一定幫助的。
馬 賽：我非常贊同剛才徐法官講的，即便是《律師法》的修訂將“牟利”這一條去除了，但是法院在審查中，還是將“牟利”與否作為考量條件，法律賦予了法院這種權(quán)力，應(yīng)當(dāng)以此去規(guī)范職業(yè)公民代理。那么唐律師，您覺得從我們律師的角度看，怎么樣讓更多的當(dāng)事人去選擇律師而不是公民代理人，這方面您有何建議？
唐小燕：我認(rèn)為，首先是在制度上應(yīng)該有所修改?，F(xiàn)在一般來說，律師費都是誰委托，誰承擔(dān)。如果能改革律師收費的模式，改成敗訴方來承擔(dān)，當(dāng)事人的利益能更好地得到保護(hù)。對于當(dāng)事人來說，看到的更多的是經(jīng)濟(jì)利益的支出，如果律師費明確由敗訴方來承擔(dān)，律師會對當(dāng)事人很有吸引力，公民代理收費低的優(yōu)勢就會減低很多。
其次是新律師如何介入到案源中。我認(rèn)為，充分利用我國的法律援助制度，可能也會是個不錯的途徑?，F(xiàn)在，上海各個區(qū)都建立了法律援助中心，但是法律援助條例規(guī)定的援助對象范圍、援助案件范圍都比較窄，對援助對象還有經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)的要求。這樣使得很多人被排除在法律援助范圍之外。我們接觸比較多的，比如勞動爭議的案件，大多數(shù)上海的外來務(wù)工者在權(quán)利受到侵害后，第一反應(yīng)都是去法律援助中心尋求幫助，但他們絕大多數(shù)并不符合法律援助的條件，得不到法律援助中心的幫助，那他們可能就會去選擇一個成本較低的方式，職業(yè)公民代理人介入的可能性就很大。
法律援助中心現(xiàn)在起到的作用相對于其設(shè)置初衷來說，我覺得，作用還是比較有限的。法律援助中心目前接待咨詢的人員，并不是一些專業(yè)的律師，大多是援助中心的工作人員、志愿者、退休的老法官等。但是可以看到，２００８年《勞動合同法》頒布后，大家對于維權(quán)越來越重視。勞動爭議問題非常多，數(shù)量非常龐大，律師也在不斷地學(xué)習(xí)過程之中。我認(rèn)為，對于新律師來說，掌握勞動爭議的相關(guān)知識是基本的素質(zhì)要求，現(xiàn)在不管是做顧問也好，做公司服務(wù)也好，都會涉及到用工問題，人力資源服務(wù)是個很大的市場。如果法律援助中心能夠提供一個平臺，和一些新的律師合作，由新律師負(fù)責(zé)接待，那么當(dāng)事人即使沒有得到法律援助，至少也可以先了解專業(yè)的法律分析意見，那他們就有可能會去選擇律師。這對于新律師來說，可能是個比較不錯的拓展案源的途徑，對于當(dāng)事人來說，接受專業(yè)的法律咨詢，對于他們維權(quán)來說，也會更有幫助。
徐蔚青：我們現(xiàn)在法律援助的范圍正在擴(kuò)大，很多案子都是通過法律援助的形式來進(jìn)行律師代理，導(dǎo)致有些“黑代理”已經(jīng)沒有了市場，這個效果很不錯。另外，比如說勞動爭議案件，勞動者最先找的可能是工會，有可能是基層的調(diào)解庭，如果在這些組織里面設(shè)置公職律師或者定點律師的話，那就可能建立勞動者和律師交流的渠道了。
馬 賽：在其他的國家，有沒有什么制度可以學(xué)習(xí)或參考的？
徐蔚青：其他國家對于公民代理人都是限制為主，基本都沒有允許的。像美國，實行的就是特許制度，除了律師，其他公民代理都不允許。大陸法系國家，如日本、德國等，簡單的小額的案件允許公民代理，但也不允許收費。在日本，如果收費，還有可能構(gòu)成刑事犯罪，制裁得很嚴(yán)厲。
馬 賽：可見，各個國家對于公民代理人的判斷、價值取向是趨于一致的，限制公民代理，既使得律師能有序執(zhí)業(yè)，更是對當(dāng)事人負(fù)責(zé)，并且對司法環(huán)境也是一種凈化。最后，感謝兩位在百忙之中參與這次探討。
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