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2019年12月，歡喜的人們尚未等來元旦的鐘聲，新型冠狀病毒肺炎（以下簡稱：“新冠肺炎”）卻伴隨著庚子新年的腳步，悄然潛入江城，窮兇極惡、來勢洶洶，讓奔忙了一年的國人猝不及防！為有效應(yīng)對疫情、阻斷病毒傳播路徑，在黨中央、國務(wù)院、中央軍委的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，一場你死我活的江城保衛(wèi)戰(zhàn)，瞬間打響！
2020年01月20日，國家衛(wèi)健委公告將新冠肺炎納入乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。
2020年01月23日，為了控制疫情的擴散，湖北省以武漢市為戰(zhàn)役中心，全省多地采取了“封城”措施，全國各省、市、自治區(qū)相繼啟動突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)，并采取了封路、閉館、閉市等多種措施以減少人員流動與聚集，阻斷疫情蔓延。
2020年01月24日人力資源社會保障部辦公廳也針對本次疫情實際情況發(fā)布了《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》。
2020年01月26日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于延長2020年春節(jié)假期的通知》，延長2020年春節(jié)假期至2月2日。
2020年01月30日最高人民檢察院出臺《疫情防控期間刑事案件辦理指導(dǎo)意見》。
2020年1月31日凌晨（北京時間），世界衛(wèi)生組織（WHO）總干事譚德塞在日內(nèi)瓦召開新聞發(fā)布會，宣布新型冠狀病毒感染肺炎疫情為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”（PHEIC）。
目前，這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件所造成的影響已遠遠超出了預(yù)估。而這場阻擊新冠肺炎疫情的戰(zhàn)斗，不可避免的將涉及到民商事爭議解決、行政違法及執(zhí)法、刑事犯罪及處罰等眾多法律問題。特別是國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于延長2020年春節(jié)假期的通知》，對全國各行各業(yè)影響巨大。可預(yù)見的是，延期結(jié)束春節(jié)假期的舉措必然會引起一系列的連鎖反應(yīng)，這種連鎖反應(yīng)和附帶的影響，在民商法領(lǐng)域特別是民商事合同履行、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的追究及救濟、勞動糾紛及解決、民商事訴訟/仲裁時效中止及變更等方面體現(xiàn)的尤為明顯！作為法律從業(yè)者，我們尤其關(guān)注此次疫情，在中國現(xiàn)行法律體系框架下，對于合同的履行所產(chǎn)生的法律影響，即本次疫情是否可以被普遍援引作為不履行合同的免責(zé)事由？以及新冠肺炎引起的合同爭議是否可歸屬于情勢變更？
一、對《關(guān)于延長2020年春節(jié)假期的通知》文件法律性質(zhì)的分析
《關(guān)于延長2020年春節(jié)假期的通知》（以下簡稱：“《通知》”）的法律性質(zhì)及法律效力，直接決定了《通知》對可能發(fā)生的各類民商事合同在簽訂、履行及可能觸發(fā)的民商事訴訟/仲裁產(chǎn)生怎樣的法律影響。筆者認(rèn)為，國務(wù)院辦公廳的《通知》應(yīng)屬于規(guī)范性文件，其效力范圍應(yīng)對全國范圍內(nèi)不特定的公民和組織具有普遍約束力，其理由是：根據(jù)《國務(wù)院行政機構(gòu)設(shè)置和編制管理條例》第6條規(guī)定，國務(wù)院辦公廳的主要職責(zé)就包括協(xié)助國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)做好需由國務(wù)院組織處理的突發(fā)事件的應(yīng)急處置工作。
《突發(fā)事件應(yīng)對法》第8條規(guī)定，國務(wù)院在總理領(lǐng)導(dǎo)下研究、決定和部署特別重大突發(fā)事件的應(yīng)對工作；根據(jù)實際需要，設(shè)立國家突發(fā)事件應(yīng)急指揮機構(gòu)，負(fù)責(zé)突發(fā)事件應(yīng)對工作。國務(wù)院辦公廳是協(xié)助國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)處理國務(wù)院日常工作的行政機構(gòu)。《立法法》第80條規(guī)定，國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。國辦發(fā)〔2018〕37號《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》，行政規(guī)范性文件是除國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令以及部門規(guī)章和地方政府規(guī)章外——涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)，具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)反復(fù)適用的公文。簡言之，規(guī)范性文件一般是指法律范疇以外的其他具有約束力的非立法性文件，其主要形式為規(guī)定、通告、辦法、決定等。同時，《立法法》排除了國務(wù)院辦公廳作為“規(guī)章”的制定主體，因此該《通知》不屬于“規(guī)章”，更不是行政法規(guī)，屬于規(guī)范性文件，效力及于全國，具有普遍約束力。
解決了《通知》的效力問題，那全國范圍內(nèi)就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行。在執(zhí)行的過程中，就《通知》本身而言，是否屬于民商法所能接受的“不可抗力”之范疇？進而言之，以《通知》為代表的，基于抗擊新冠肺炎所實施的各項措施是否均可以直接被認(rèn)定為屬于“不可抗力”？基于這樣的理由所引發(fā)的合同關(guān)系項下的履行不能、瑕疵履行、延遲履行等行情是否會被免責(zé)？這些問題在疫情仍在擴大的當(dāng)下，亟待厘清。
二、“不可抗力”作為一項法律制度產(chǎn)生、發(fā)展的歷史沿革
（一）在西方法制體系中，“不可抗力制度”是源于《羅馬法》，《羅馬法》中最早確立了不可抗力免責(zé)的根本訓(xùn)條是"對偶然事件誰也不能負(fù)責(zé)"。大陸法系中第一次收納“不可抗力（force majeure）”一詞的是《法國民法典》。法國之后，隨著德國民法理論的發(fā)展，德國民法理論界逐漸接受了法國民法理論體系中有關(guān)不可抗力的內(nèi)容。受大陸法系的影響，并隨著航海業(yè)、外貿(mào)業(yè)的發(fā)展，英美等普通法系國家在接受大陸法系基礎(chǔ)理論的基礎(chǔ)上，特別是受到德國民法理論的影響，也迅速的接受了“不可抗力”的概念并建立了與大陸法系幾近相同的制度。
（二）“不可抗力”在中華法系中，最早出現(xiàn)在我國唐代，目前能夠查到的最早的文獻是《唐律·雜律》。《唐律·雜律》有云：“雨水過常，非人力所防者”， “行船卒遇風(fēng)浪，損失財物及殺傷人者不坐不償”，這是我國法制史上將不可抗力作為法定免責(zé)事由的最早記載。近現(xiàn)代中，《大清民律草案》及《中華民國民法典》因植根于德、日民法，因此，基本上繼承了德、日的觀點，而并未沿襲唐代律法。
（三）我國當(dāng)代法律體系所規(guī)定的“不可抗力”主要來自《民法總則》、《民法通則》和《合同法》?！睹穹倓t》第一百八十條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況?！薄睹穹ㄍ▌t》第一百零七條規(guī)定：”因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外?！暗谝话傥迨龡l規(guī)定：”本法所稱的“不可抗力”，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。”《合同法》第九十四條規(guī)定：”有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的……”、”第一百一十七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！啊⒌谝话僖皇藯l規(guī)定：”當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！?/span>
我國通過《民法總則》、《民法通則》、《合同法》等法律法規(guī)，已較為明確的規(guī)定了不可抗力的基本特征和適用條件，這些內(nèi)容是判斷某一行為或事件是否構(gòu)成不可抗力及是否可以主張免責(zé)的法律依據(jù)。在目前的法律法規(guī)框架下，“不可抗力”存在以下幾個基本特征：
1、不可抗力是法定免責(zé)事由，不能約定排除，即使合同未約定也可以直接援引法律條款；2、不可抗力是不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況；3、不可抗力發(fā)生在合同履行期間。
根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，且法律另有規(guī)定的除外。雖然法律對“不可抗力”的概念有明確界定，但對于不可抗力具體包括哪些內(nèi)容并沒有具體的規(guī)定，兩高也沒有對此作出明確的司法解釋。因此，合同訂立、履行、追責(zé)實務(wù)中最常見的做法，還是依據(jù)相關(guān)參與方在合同中的約定并兼顧公序良俗，進而進行實質(zhì)判斷。司法實務(wù)中，目前歐美法系（大陸、英美）和中華法系共同認(rèn)可的國際慣例和普遍的做法，基本上都接受了不可抗力事件的范圍主要由兩部分構(gòu)成：1）由自然原因引起的自然現(xiàn)象，如火災(zāi)、旱災(zāi)、地震、風(fēng)災(zāi)、大雪、山崩、海嘯、瘟疫等；2）由社會原因引起的社會現(xiàn)象，如戰(zhàn)爭、動亂、政府干預(yù)、罷工、禁運、戒嚴(yán)、市場行情等。
需要尤為注意的事，基于“合同自治原則”，合同的各方當(dāng)事人在簽訂合同時，是有權(quán)經(jīng)過協(xié)商一致，以確定適用于當(dāng)次合同始終適用的不可抗力的范圍和表現(xiàn)形式的，對于合同中設(shè)定不可抗力條款的做法，通常有以下三種：1）概括式：即在合同中只概括地規(guī)定不可抗力事件的含義，不具體羅列可能發(fā)生的事件；2）列舉式：即在合同中把屬于不可抗力的事件逐一窮舉出來，凡是符合了所羅列的情形的，即構(gòu)成不可抗力；3）綜合式：即在合同中既概括不可抗力的具體含義，又全部或部分的列舉屬于不可抗力的情形。
三、本次突發(fā)公共衛(wèi)生事件是否可以被定性為不可抗力
（一）本次突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，出現(xiàn)的主要事件
1、全球恐慌，隨著新冠病毒在中國乃至全世界的傳播帶來全球恐慌。
2、政府行為，包括中國政府和外國政府、中央政府和地方政府采取的措施，如體溫測量、流動情況申報、消毒、對醫(yī)院、旅館等機構(gòu)的征用、部分行業(yè)的停業(yè)以及人員或場所的強制隔離等措施?？梢詫⑸鲜稣袨榉譃槿?，第一類是健康檢查和衛(wèi)生保證措施，包括如體溫測量、流動情況申報、消毒等，這類措施的特點是雖然當(dāng)事人承擔(dān)了額外的義務(wù)(配合體溫測量、填寫流動情況表、購買消毒用品)，但是當(dāng)事人的合法權(quán)利并沒有受到實質(zhì)影響;第二類是限制型措施，例如電視臺播出娛樂綜藝目的限制、控制，這些措施中當(dāng)事人的合法權(quán)利受到了限制，但是并不是完全剝奪; 第三類是強制性措施，例如對醫(yī)院、旅館等機構(gòu)的征用、以及人員或場所的強制隔離等措施，這類措施往往暫行剝奪了當(dāng)事人的合法權(quán)利甚至是人身自由。
3、社會事件，包括一些物資的短缺、疫區(qū)流動人口的大量離開，這些都對個人以及企業(yè)產(chǎn)生了重大的影響。
4、個人行為，主要是由于對疫情的恐懼而采取的自我保護行為，如故意隱瞞出發(fā)地等。
5、非政府行為，是指國家機關(guān)以外的企業(yè)、事業(yè)單位和其他組織采取的措施，如居民委員會禁止小區(qū)居民以外的人員進入、航空公司取消航班等。
6、國際組織建議，例如本次WHO宣布的七條臨時建議。
（二）本次突發(fā)公共衛(wèi)生事件是否可以被定性為不可抗力
不可抗力是合同履行的子概念，所以應(yīng)當(dāng)依據(jù)我國現(xiàn)行法律對于不可抗力的定義，結(jié)合具體情形，分析上述六類后果是否構(gòu)成不可抗力。
首先，根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，心理的恐懼不能作為影響合同履行的法定事由。
其次，從不可抗力的構(gòu)成要件出發(fā)，應(yīng)當(dāng)將個人行為和國際組織的宣布和建議排除在不可抗力以外，因為前者不屬于客觀情況，而后者不是強制性的故而不構(gòu)成不可克服;對于其它非政府行為，第一，在大部分情況下可以克服，比如可以和居民委員會協(xié)商、原有航班取消可以改用其他交通工具，第二，除被感染者外第三人的行為不具有客觀性的特點，不應(yīng)歸于客觀情況。因此，后三類事件，即個人行為，非政府行為和國際組織建議不構(gòu)成不可抗力。
再次，對于社會事件，通說認(rèn)為罷工、騷亂等事件可以成為不可抗力。但是在此次新冠狀疫情中出現(xiàn)的種種情況是否可以歸入社會事件當(dāng)中并沒有定論。物資短缺以及勞動力流動等事件究竟能否構(gòu)成不可抗力，最終還是要落實到不可抗力的構(gòu)成要件上，一方面要看這些事件的嚴(yán)重程度是否達到了難以克服的程度，另一方面要看具體合同的履行是否受到了實際的阻礙。例如，武漢的疫情爆發(fā)后，雖然據(jù)不完全統(tǒng)計有大約500萬人離開了武漢，可仍有大約900多萬人留在武漢，因此以不能招募工人為由主張不可抗力由于不能證明具備“不可克服”這一要件而很難得到支持。但是，如果需要招募的工人屬于特定工種，或者招募的數(shù)量巨大，那么在從事特定工種工人均已經(jīng)離開或留在武漢的工人數(shù)量不足為由主張不可抗力，就可能得到支持。
最后，政府行為是否應(yīng)構(gòu)成不可抗力的爭議主要集中在政府行為的不可預(yù)見性和不可避免性上。本次新冠狀疫情中，中國政府采取的以及其它突發(fā)公共衛(wèi)生事件中政府將依法采取的一系列強制性的政府行為，由于是突發(fā)的事件所引起的，因此超出了合理的預(yù)見范圍;另一方面，這些政府行為是根據(jù)突發(fā)事件的嚴(yán)重性依據(jù)《傳染病防治法》、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》等法律、法規(guī)采取的，一般的經(jīng)濟主體無法改變政府的決定。因此，如果政府為控制疫情而采取的強制性行為導(dǎo)致當(dāng)事人不能履行，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不可抗力成立。例如，如果某一賓館被整體征用，在征用期間出租客房的合同即受到了不可抗力的影響而不能履行，因此對于出租客房合同的履行而言，整體征用賓館的事件是不能預(yù)見、不能避免和不能克服的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不可抗力;而如果該賓館只被征用了部分客房，尚有空房可以出租，并且預(yù)定客房的客人就是本地人，并非不可克服，仍未構(gòu)成不可抗力。
在此基礎(chǔ)上可以對前述三類政府行為作出更具體的分析。第一類行為僅僅給當(dāng)事人帶來了時間上和金錢上的一點損失，很難證明因此不能履行合同，所以一般不會構(gòu)成不可抗力;第二類行為往往是從總量上進行限制，并沒有絕對剝奪當(dāng)事人的權(quán)利，因此證明不能履行合同也是有難度的;而對于強制性的行為，如果當(dāng)事人的人身自由或履行特定義務(wù)的權(quán)利被暫時剝奪了，那么在當(dāng)事人的自由或權(quán)利被剝奪的期間內(nèi)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成了不可抗力。
四、如何主張突發(fā)公共衛(wèi)生事件為不可抗力及不可抗力證明的效力
《合同法》第118條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。”因此，不可抗力的主張有三個方面：
第一，需要舉證相應(yīng)情況符合不可抗力的四個構(gòu)成要件。
第二，需要盡通知義務(wù)，以減輕損失。但是，《合同法》沒有規(guī)定不盡通知義務(wù)的后果是不能主張不可抗力，還是在未通知而擴大損失的限度內(nèi)不能主張不可抗力。從《合同法》的規(guī)定上看，及時通知的目的是：“減輕可能給對方造成的損失”。與此目的相對應(yīng)，對于未能及時通知的后果，合理解釋應(yīng)當(dāng)是承擔(dān)擴大的損失，而不是全部損失。
第三，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。雖然法律規(guī)定了提供證明的義務(wù)，但是沒有規(guī)定有權(quán)出具證明的機構(gòu)。從實踐中來看，我國目前出具不可抗力證明的機構(gòu)主要有兩個，一個是中國國際貿(mào)易促進委員會及其各地分會，另一個是各級公證機構(gòu)。前者的證明包括兩種，一種是不可抗力證明，這種證明是在該委員會認(rèn)為事件滿足《合同法》規(guī)定的不可抗力要件后作出的，其中有法律的判斷;另一種證明稱為不可抗力事件證明，僅對事件的發(fā)生作出證明。對于證明的效力，不論是否包含法律的判斷，由于最終是否構(gòu)成不可抗力的解釋權(quán)仍然在法院及仲裁庭，因此不可抗力的證明只能起到初步證據(jù)的作用，如果對方當(dāng)事人能夠證明相應(yīng)的情況不符合不可抗力的構(gòu)成要件并得到法院和仲裁庭的支持，則不可抗力的證明將被推翻。
四、結(jié)論和建議
綜上，在此次突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，合同的履行受到了各個方面、不同程度的影響，但是是否可以據(jù)此主張不可抗力，作為不履行合同的免責(zé)事由，則不能一概而論。
我們建議，在合同履行已經(jīng)受到客觀情況的影響后，當(dāng)事人應(yīng)分析客觀情況的性質(zhì)。對于不構(gòu)成不可抗力的，應(yīng)當(dāng)盡力履行或者與對方協(xié)商變更或解除合同；對于可能構(gòu)成不可抗力的，應(yīng)當(dāng)及時履行法律規(guī)定，和合同約定的通知及出具證明的義務(wù)。
最后，鑒于我國合同法采用的是嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，同時《民法總則》和《合同法》對于不可抗力的內(nèi)涵以及免責(zé)的主張規(guī)定的非常嚴(yán)格，如果當(dāng)事人需要排除履行合同中的潛在風(fēng)險，應(yīng)在合同訂立時盡可能全面地約定免責(zé)事由。
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