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      盡管有《招標(biāo)投標(biāo)法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，各級建設(shè)行政主管部門也不斷在作出規(guī)范和整治的努力，但長期以來，建設(shè)工程招投標(biāo)市場不規(guī)范，亂象較多，也是不爭的事實。先內(nèi)定后招標(biāo)走流程，先中標(biāo)后變更，中標(biāo)后再談判壓價，串通投標(biāo)，陪標(biāo)等虛假或違法招投標(biāo)現(xiàn)象大量存在，特別是中標(biāo)時簽一個合同（陽合同），中標(biāo)后再另簽一個合同（陰合同）的情形亦不在少數(shù)。但由于此類行為的證據(jù)掌握較難，違法行為較隱晦，發(fā)現(xiàn)難度較大等原因，真正被查處的比例并不高?？梢哉f，行政或刑事法律目前對此類違法行為的規(guī)制效果與現(xiàn)實相比，實效并不理想。
        一、司法解釋試圖從民事法律角度來規(guī)范招投標(biāo)市場
       《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋二》）自2019年2月1日實施?！督ㄔO(shè)工程司法解釋二》試圖通過民事法律的制度建設(shè)，來補(bǔ)充對此類違法行為的規(guī)制，以期通過民事法律制度的調(diào)節(jié)，開出治療亂象的藥方。
        招標(biāo)投標(biāo)活動雖然最后一般僅剩下招標(biāo)方和中標(biāo)一方簽署合同，但其整個過程涉及眾多當(dāng)事人，未中標(biāo)的其他投標(biāo)方人數(shù)還比較多。故對招標(biāo)方與中標(biāo)方間的合同進(jìn)行法律評價，不光要考慮到雙方當(dāng)事人的法律利益，還要考慮到其他未中標(biāo)人的法律權(quán)益。如果當(dāng)事人簽署“陰陽合同”，但法律不認(rèn)可“陰合同“，法院不支持，簽了也沒有用，促使民事合同當(dāng)事人少簽或不再簽署類似合同，通過對中標(biāo)合同與另行簽署的合同進(jìn)行法律和司法評價來間接達(dá)到規(guī)范招投標(biāo)市場規(guī)范運行的目的，似乎是本次建設(shè)工程司法解釋的努力之一。具體規(guī)定在《建設(shè)工程司法解釋二》第一條和第九條，劃分強(qiáng)制招投標(biāo)項目還是非強(qiáng)制招投標(biāo)項目分別進(jìn)行了規(guī)定。
        《建設(shè)工程司法解釋二》第一條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認(rèn)無效的，人民法院應(yīng)予支持?！薄督ㄔO(shè)工程司法解釋二》第九條規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外?！?nbsp;
       二、司法解釋相關(guān)條款實效存疑且有可能出現(xiàn)負(fù)面作用
        問題是，《建設(shè)工程司法解釋二》的規(guī)定能達(dá)到預(yù)期效果嗎？如果加以具體分析，似乎很難，而且有可能產(chǎn)生的較大負(fù)面作用亦不容忽視。
        以現(xiàn)實當(dāng)中發(fā)生概率較多的兩種情況為例來分析，一種情形是低價中標(biāo)，擠出其他投標(biāo)者，再通過補(bǔ)充協(xié)議或另行簽署合同來提升合同價格或恢復(fù)好事先確定好的價格，這種情形大概率需要獲得招標(biāo)方配合或默許，以達(dá)到讓招標(biāo)人事先已有意屬的特定投標(biāo)人中標(biāo)之目的。誠然，此種情形下，如果有證據(jù)證明前述行為發(fā)生，法律規(guī)定是相當(dāng)清晰的，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條的規(guī)定，可認(rèn)定為招標(biāo)人與投標(biāo)人串通，中標(biāo)無效，但如本文前述，此類證據(jù)的掌握較難，故假定未被掌握的情形。另一種情形是中標(biāo)后，招標(biāo)人為獲取更大利益，進(jìn)行所謂的二次談判，要求中標(biāo)者再壓低價格，或要求中標(biāo)方通過《建設(shè)工程司法解釋二》第一條第二款的情形來變相降低中標(biāo)價格。
        根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋二》的規(guī)定，如果要否定“陰合同”須以一方當(dāng)事人請求為前提，但試設(shè)想下，這一方當(dāng)事人會是誰，誰會提出來？
       就前述情形一而言，因為中標(biāo)之后簽署的合同價高即“陰合同”價高，承包方是不會主動提出來的，一般只能由招標(biāo)方提出來。但如果在后繼合同履行過程中，雙方發(fā)生不愉快，招標(biāo)方反悔，招標(biāo)方回過頭來執(zhí)意要按中標(biāo)合同價來履行，按《建設(shè)工程司法解釋二》的規(guī)定，招標(biāo)人的反悔是可以得到法院支持的，招標(biāo)人“耍賴”成功。
        就前述情形二而言，因為中標(biāo)合同價高即“陽合同”價高，招標(biāo)方一般是不會主動提出來的，只能是中標(biāo)方提出來，也就是說，盡管中標(biāo)方事后跟發(fā)包方簽署了變相降價協(xié)議或合同，司法解釋是可以允許中標(biāo)方不履行的，如果中標(biāo)方提出按中標(biāo)合同來履行，即按價高者合同來履行，中標(biāo)方事后所簽署的降價合同就可不履行，法院也支持這樣的請求，中標(biāo)人“耍賴”成功。
        這兩種情形下，司法解釋的規(guī)定是否有了鼓勵不誠信行為的實際效果？意圖治理招投標(biāo)亂象，是不是又有可能出現(xiàn)違反誠信原則，卻受到法律支持的另一種現(xiàn)象？摁下葫蘆起了瓢？而且，此時的其他投標(biāo)人因未中標(biāo)，在招標(biāo)結(jié)束后，“曲終人散”，其他投標(biāo)人遠(yuǎn)離了項目，早已不會再關(guān)心此項目合同的履行，無論法律對中標(biāo)合同與非中標(biāo)合同如何評價，與其利益已毫無關(guān)系，其利益是否真正得到了保護(hù)？似乎也沒有。那么《建設(shè)工程司法解釋二》可能面臨該保護(hù)的其他投標(biāo)人利益并沒有保護(hù)成功，又在司法實效上縱容了不誠信行為的尷尬境地。
        三、法律價值取向究竟向何方
        即使招標(biāo)人與中標(biāo)人存在違法行為，但民法上也有“不能因違反誠信獲益”的法諺和原則存在，在處理二者之間的利益關(guān)系時，仍應(yīng)遵循誠信原則。其實，類似情形在《司法解釋一》中也有相應(yīng)規(guī)定，《司法解釋一》第二條：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”也就是說即便是無效合同，無論雙方的過錯，為保持雙方當(dāng)事人利益平衡和誠信原則的遵守，也要參照雙方合同約定來確定價格，而沒有采納適用定額來計價的主張，因為如果采用定額計價，一般來講，因定額價偏高，會使承包方獲利，也就是會使對無效合同產(chǎn)生均有過錯的其中一方獲利，有過錯但獲益，對另一方則不公平。令人困惑的是，《司法解釋一》與《司法解釋二》在類似問題上采用了不同的價值取向的規(guī)定，令人困惑和費解。
        事實上，對于《司法解釋一》中關(guān)于“陰陽合同”的規(guī)定，即其第二十一條：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”，一刀切以備案合同為結(jié)算依據(jù)，理論和實務(wù)界已有不少爭議，司法實踐也并未完全按此來執(zhí)行。不少法律人士提出，即使有“陰陽合同”，結(jié)算還是應(yīng)按雙方真實履行的合同來作為結(jié)算依據(jù)，這樣最能體現(xiàn)誠信原則和均衡雙方的法律利益，一刀切的做法的效果并不理想，反而可能保護(hù)了不誠信一方的利益。對于“陰陽合同”現(xiàn)象的治理，應(yīng)堅持行政的歸行政，民事的歸民事，由行政法律和行政機(jī)關(guān)就簽署“陰陽合同”的行為進(jìn)行規(guī)則。隨著 2018年9月28日住建部發(fā)布修改《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》決定，取消了房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中標(biāo)合同的備案程序，自然而然解決了《司法解釋一》第二條所涉問題的爭議，但遺憾的是，《司法解釋二》的相關(guān)規(guī)定采用了不同的法律價值取向，又產(chǎn)生了新的爭議問題，司法解釋本來是用來減少爭議和解決司法實現(xiàn)中不確定性問題的，現(xiàn)在反而可能帶來了更多的爭議和不確定性。
        四、司法解釋條文表述和體例存有缺陷
        順帶需要指出的是，《司法解釋二》第九條規(guī)定了非強(qiáng)制招標(biāo)的情形下，在一定條件下可另行簽署與中標(biāo)合同不一致的合同的例外，但在其第一條并未規(guī)定有例外情況，從條文表面看，似乎是強(qiáng)制招投標(biāo)項目即使客觀情況發(fā)生變化，也不允許另行簽署與中標(biāo)合同不一致的合同，但問題是強(qiáng)制招投標(biāo)項目也可能發(fā)生客觀情況變化的可能，為何非強(qiáng)制招標(biāo)項目司法解釋認(rèn)可可以另行簽署合同，強(qiáng)制招標(biāo)項目不可以？實際上，最高人民法院在其出版的司法解釋理解與適用一書中才寫明，這二者是不作區(qū)分的，即無論強(qiáng)制或非強(qiáng)制招標(biāo)項目，都可因客觀情況發(fā)生變化另行簽署協(xié)議或補(bǔ)充協(xié)議。司法解釋條文表述不太清楚，從表面文義上容易使人誤解。
        另外，《司法解釋二》區(qū)分強(qiáng)制招投標(biāo)項目和非強(qiáng)制招投標(biāo)項目對中標(biāo)合同與非中標(biāo)合同關(guān)系進(jìn)行了規(guī)定，這兩條本該放在相鄰兩條中，但卻分別放在了第一條和第九，間隔了八條。第九條和第十條都是與與招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)的問題，卻又放在了相鄰的兩條中，體例上也不規(guī)范，與司法解釋文件的嚴(yán)肅性不相適應(yīng)。
        綜上，《司法解釋二》第一條和第九條的規(guī)定，本意和出發(fā)點可能是好的，但實效如何，還真不好說，更何況表述上還有需要進(jìn)一步說明的地方，有待司法實踐進(jìn)一步觀察。