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【摘 要】2020年初，“新冠肺炎”疫情席卷全國，政府及有關部門為防控疫情陸續(xù)出臺行政措施，將無疑對建設工程施工合同的履行造成不同方面的影響。本文依據(jù)我國相關法律規(guī)定，結合以往案例，就本次疫情的法律性質及可能對施工合同的合同價格之影響進行研究，并提出：本次疫情應屬不可抗力事件，且在符合不屬于商業(yè)風險的重大變化及繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平要件的前提時，可適用情事變更制度。
【關鍵詞】不可抗力 情事變更 新冠肺炎疫情 建設工程 合同價格
自2019年12月以來，湖北省武漢市等地陸續(xù)發(fā)生新型冠狀病毒感染的肺炎疫情，并最終在全國范圍爆發(fā)。截至2020年1月31日，全國31個省、市、自治區(qū)啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應，并依法采取相應應急處置措施。
在建設工程領域，各地政府主管部門也針對本次疫情發(fā)文要求各建筑工地采取措施，做好疫情防控工作，如上海市先后發(fā)布了《關于加強本市住房和城鄉(xiāng)建設管理領域新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的緊急通知》《關于進一步做好建筑工地新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，江蘇省先后發(fā)布了《關于做好住房城鄉(xiāng)建設系統(tǒng)新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》《關于進一步加強疫情防控期間住房城鄉(xiāng)建設領域相關工作的通知》，湖北省發(fā)布了《關于做好住房城鄉(xiāng)建設系統(tǒng)新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》。
本次疫情的應急處置措施包括減少人員流動、推遲復工、復工前應具備一定條件且需報行政主管部門批準等，將勢必對建設工程的開展造成負面影響，包括因人員無法及時到崗、口罩等防控物資無法按規(guī)定籌措等導致工程無法按時開工或恢復春節(jié)后施工；因控制人員流動，導致的發(fā)包人的甲供材料、設備，承包人自行提供的材料、設備無法及時進場；因本次疫情可能造成人工、材料等的市場價格大幅上漲等，且因疫情持續(xù)時間未知，影響還將進一步加深和擴大。故確定本次疫情在法律上的性質，利于確定可能有的法律效果，利于合同當事人確定各自享有的權利和承擔的義務，從而保護自身權益并妥善化解因疫情產(chǎn)生的合同糾紛。
一、本次疫情的法律性質
1、本次疫情發(fā)生前已簽訂施工合同的，法律性質應定性為不可抗力事件
根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百八十條及《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第一百一十七條的規(guī)定，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。以上僅為不可抗力的法律定義，而不可抗力的構成須與具體的事故類型結合，所以，在此對本次疫情在建設工程施工合同關系項下的法律性質進行具體分析判斷。
截至2020年2月12日，全國多地法院發(fā)布了關于本次疫情涉及糾紛處理的指導意見，如上海市高級人民法院發(fā)布了《關于充分發(fā)揮審判職能作用為依法防控疫情提供司法保障的指導意見》、浙江省高級人民法院民事審判第一庭發(fā)布了《關于規(guī)范涉新冠肺炎疫情相關民事法律糾紛的實施意見（試行）》、紹興市中級人民法院發(fā)布了《涉新冠肺炎疫情建設工程合同糾紛指導意見》。但上述指導意見并未直接對本次疫情作出法律性質認定，如浙江高院的實施意見中明確“確因政府及有關部門為防控疫情而采取行政措施導致合同不能履行，或者由于疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，當事人主張減輕或者免除自身的法律責任的，應當依法依照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理”，即并未直接將本次疫情定性為不可抗力，而是將不可抗力免責條款的適用限制在“確因政府及有關部門為防控疫情而采取行政措施導致合同不能履行，或者由于疫情的影響致使合同當事人根本不能履行”。
同時，考慮本次疫情與2003年的非典型肺炎有一定相似性，筆者也對2003年非典型肺炎的司法機關意見及裁判文書進行了檢索、研究，發(fā)現(xiàn)最高人民法院及各地法院的意見并不一致。如《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執(zhí)行工作的通知》（已廢止）并未直接將2003年非典型肺炎定性為不可抗力，僅限制在“因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛”，方可適用不可抗力相關法律規(guī)定；而北京市第二中級人民法院課題組會同廣東省高級人民法院開展了專項課題研究并刊發(fā)《正確處理“非典”疫情構成不可抗力免責事由案件》的專題文章，課題組明確將“非典”疫情的法律性質定義為不可抗力事件，在類別上歸屬于一種自然災害。同時，在司法裁判中，最高人民法院在（2011）民申字第199號案中，再審民事裁定書明確“非典”事件性質為不可抗力，但在（2013）民申字第659號案中，再審民事裁定書中并未對“非典”事件性質進行認定，僅表述為客觀上影響了工程工期。
從上可見，司法機關的指導意見及司法實踐，基本未直接定性本次疫情或類似疫情的法律性質，但筆者認為，在本次疫情發(fā)生前已簽訂施工合同的，本次疫情應定性為不可抗力事件，理由如下：
首先，本次疫情屬于一種客觀存在，不受合同當事人意思所左右，在合同簽訂時無法被預見，亦無法避免和克服，符合我國法律對不可抗力構成要件“三不”屬性的要求。
其次，由住房城鄉(xiāng)建設部、國家工商行政管理總局（現(xiàn)國家市場監(jiān)督管理總局）共同制定的《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）及《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），其中通用條款第17.1條均明確約定，不可抗力是指合同當事人在簽訂合同時不可預見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災害和社會性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰(zhàn)爭和專用合同條款中約定的其他情形。即明確“社會性突發(fā)事件”“瘟疫”作為不可抗力情形?！督ㄔO工程施工合同（示范文本）》的通用條款，根據(jù)《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》（以下簡稱合同法司法解釋二）第七條的規(guī)定，具有交易習慣的地位，依此可理解為合同當事人對于此屬于不可抗力應有共識。
截至2020年1月31日，全國31個省、市、自治區(qū)已啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應，將本次疫情依據(jù)《中華人民共和國突發(fā)事件應對法》的規(guī)定確定為突發(fā)事件，故可確定此次疫情已構成合同示范文本所述的不可抗力情形。
2、本次疫情發(fā)生后才簽訂施工合同的，不宜認定為不可抗力
不可抗力的“三不”屬性需同時具備，其中之一即要求該客觀事實非合同當事人簽訂合同時可預見的事項。在疫情發(fā)生后才簽訂的建設工程施工合同，合同當事人理應對本次疫情的影響有所預判，自不具備不可預見的屬性，對于此類合同而言，此次疫情不宜被認定為不可抗力。
3、行政部門就本次疫情發(fā)布的規(guī)定、采取的強制措施，同樣構成不可抗力
對于在本次疫情期間行政部門依據(jù)《中華人民共和國突發(fā)事件應對法》《中華人民共和國傳染病防治法》的規(guī)定，發(fā)布的遲延復工等規(guī)定、采取的強制措施，同樣因其符合不可抗力的“三不”屬性要求，在法律性質上應定性為不可抗力。
但此不同于疫情本身，疫情作為不可抗力應屬自然災害范圍，而行政部門就本次疫情發(fā)布的規(guī)定和采取的強制措施構成不可抗力則屬于國家（政府）行為范圍。
二、不可抗力作為免責事由，不因約定而排除適用
在現(xiàn)實中，除部分建設工程施工合同對不可抗力的具體情形未作約定外，還有部分建設工程施工合同則通過約定縮小了不可抗力的范圍，其中并不包括類似此次疫情的情形，此時，該類約定對合同雙方是否發(fā)生法律效力？
在法理和司法實踐中，普遍認為不可抗力作為法定免責事由，不可通過約定排除。如崔建遠先生曾表述，不可抗力，不論當事人是否在合同中約定，都不影響其為不負責任條件的法律地位及作用【1】。如在(2008)民一抗字第20號案中，最高人民法院認為：臺風和暴雨都是獨立于施工方之外的客觀自然事件，會造成施工的中斷。施工方對于臺風和暴雨的發(fā)生以及施工中斷的發(fā)生是不能夠避免和克服的，因此，臺風和暴雨應當屬于施工中的不可抗力事件。臺風和暴雨造成建設工程工期的延誤，因具有不可歸責于施工方的事由而應免除施工方的責任，應將延誤的時間計算到工程應該延誤的時間中去。不可抗力是法定的免責事由，它不因當事人的例外約定而免除，因此即使雙方在合同中約定工期不因雨天而延長，亦應將不可抗力延誤的時間計算到工程的延期之內。持同樣觀點的案例還有（2017）粵01民終14456號等。
從上述法理觀點及司法實踐可知，即使合同約定將疫情從不可抗力范圍排除，對合同當事人雙方并不具有約束力，因不可抗力而不能履行合同義務的一方，仍可依法免責或解除合同。
三、不可抗力除可導致履行障礙，亦可作為導致情事變更的原因之一
不可抗力和情事變更存在許多相似性，如客觀性、不可預見性、不可歸責于合同當事人等，所以，在分析本次疫情的法律性質時，大家不免對不可抗力和情事變更進行區(qū)別分析和判斷。但筆者認為，不可抗力及情事變更制度在建設工程施工合同領域皆有適用可能。
合同法司法解釋二第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”
根據(jù)上述規(guī)定，情事變更適用的條件排除了不可抗力，這也造成在合同履行過程中遭遇特定事件時，我們經(jīng)常將不可抗力和情事變更作為兩個對立的概念進行區(qū)分，并認為只能擇一適用。
但2019年12月28日中國人大網(wǎng)公布的《中華人民共和國民法典（草案）》，其中第五百三十三條表述為：“合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。”
《民法典（草案）》對情事變更的定義較之合同法司法解釋二的規(guī)定，重大區(qū)別在于刪除了“非不可抗力造成”的表述，即認可不可抗力作為因，在符合不屬于商業(yè)風險的重大變化且繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的要件前提下，可以得出適用情事變更制度的果。
不可抗力與情事變更兩項制度的設計功能上并不相同，情事變更在一定程度上是為了實現(xiàn)“給付均衡”，保障合同的實質正義【2】；而不抗力制度的功能主要是在異常事件發(fā)生之后，解決如何在當事人之間合理分配風險的問題，避免其因自身原因以外的事由仍然需要負擔履行義務【3】。
如本次作為不可抗力的疫情導致人工、材料、機械價格大幅上漲，此時，施工合同并非不能履行，而是履行的成本急劇上升，這并不滿足適用不可抗力免責制度的構成要件，但在固定價格合同中卻將導致繼續(xù)履行對另一方明顯不公平的結果，故為實現(xiàn)實質公平，應適用情事變更制度。此在《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執(zhí)行工作的通知》（已廢止）中也有所體現(xiàn)，上述通知“三、依法妥善處理好與“非典”防治有關的民事案件”第（三）項規(guī)定：“由于“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。”
綜上，筆者認為應根據(jù)本次疫情的影響，結合不可抗力免責制度和情事變更制度的各自構成要件，選擇適用適當?shù)闹贫取?/span>
四、本次疫情導致人工、材料等價格上漲適用情事變更原則的具體分析
情事變更是指合同有效成立后，因當事人不可預見的事情的發(fā)生（或不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生情事變更），導致合同的基礎動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力有悖于誠實信用原則（顯失公平）時，則應允許變更合同內容或者解除合同的法理【4】。
如上所述，本次疫情的法律性質為不可抗力事件，且可作為情事變更的發(fā)生原因之一，如因本次疫情造成人工、材料等價格上漲，是否可以適用情事變更制度？以下具體分析之。
1、即使本次疫情作為不可抗力，應在符合不屬于商業(yè)風險的重大變化要件的前提下，方有適用可能
合同法司法解釋二第二十六條及《民法典（草案）》第五百三十三條均規(guī)定，情事變更適用的前提為該情事變更不屬于商業(yè)風險的重大變化。
由此可見，區(qū)分情事變更和商業(yè)風險是適用情事變更原則的前提。商業(yè)風險屬于從事商業(yè)活動所固有的風險，作為合同成立基礎的客觀的變化未達異常的程度，一般的市場供求變化、價格漲落等屬于此類。對于商業(yè)風險，推定當事人能預見，而對于情事變更，當事人不能預見。法理上有意見認為如果原材料價格上漲的幅度不大，則仍然屬于當事人在訂約時預見的范圍，是當事人在訂約時應承擔的合理的商業(yè)風險【5】。所以本次疫情即使作為不可抗力導致人工、材料、機械等價格發(fā)生變化，并不能當然適用情事變更原則，需考察上漲幅度以確定是否不屬于商業(yè)風險。
司法實踐中，對于情事變更原則的適用一直采取謹慎態(tài)度，此在《最高人民法院關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》中即有所體現(xiàn)，明確規(guī)定確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核，必要時應報請最高人民法院審核。同時，司法機關亦從未明確規(guī)定價格上漲幅度達到何種比例才不屬于商業(yè)風險。筆者通過檢索，也發(fā)現(xiàn)建設工程施工合同糾紛中因人工、材料等價格大幅上漲，適用情事變更原則判決合同變更、可進行價格調整的案例極少，但并非絕對沒有，如在（2017）蘇0282民初8431號案中，法院認定短期內鋼材價格發(fā)生了大幅上漲，上漲的幅度之大是當事人在訂立合同時無法預見的，屬于合同成立后客觀情況發(fā)生的重大變化，并最終判決變更合同約定，鋼材價格從不作調整變更為按照當?shù)匦姓块T發(fā)布的指導意見進行調整。
考慮到價格漲幅與商業(yè)風險的聯(lián)系并無定規(guī)，屬于法官自由心證范圍，故無法進行有效的司法裁判結果預判。筆者認為，只能依據(jù)一般社會大眾的認知，考察本次價格的變化幅度與歷史價格的變化幅度的差異，以衡量是否屬于不可預見的非商業(yè)風險。
2、應以繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平為適用前提
因無法預見的非屬商業(yè)風險的重大變化，導致絕大部分的損失都由受不利益的一方承擔，而受益方仍能獲得全部合同利益，維持原有合同效力在效果上顯失公平或者有悖于誠實信用，是情事變更原則適用的前提。
在建設工程非固定價格合同中，即使人工、材料、機械的市場價格存在大幅度上漲，因合同適用的人工、材料、機械價格采用隨行就市的原則，不會導致合同履行對任何一方顯失公平，情事變更制度自無適用余地。在固定價格合同中，若合同當事人對人工、材料、機械價格的風險范圍進行了約定，實質上可理解為合同簽訂時當事人對商業(yè)風險范圍的預見，且確定了非商業(yè)風險范圍的風險分擔方式，情事變更制度亦無適用可能。
但固定價格合同中，若合同當事人約定人工、材料、機械價格不可調整，所有風險均由承包人自行承擔，此時，如本次疫情造成人工、材料等價格大幅上漲，繼續(xù)維持原有合同效力，可能導致等價關系的破壞，對合同當事人一方明顯不公平，情事變更制度尚有適用可能。
3、 可產(chǎn)生合同變更的法律效果
合同法司法解釋二第二十六條及《民法典（草案）》第五百三十三條均規(guī)定，在發(fā)生情事變更時，合同當事人可以請求人民法院變更或者解除合同。對此，法理學者有認為，情事變更原則之適用，系對于業(yè)已成立之法律關系，用以排除其因情事變更所發(fā)生的之不公平的結果為目的，故其效力，原則上應在維持當初原有之法律關系下，僅就其不公平之點，予以變更即可，稱之為第一次的效力。然如依上述之辦法，尚不足以排除不公平之結果時，則可進一步采取使其法律關系終止或消滅之辦法，稱之為第二次的效力【6】。
考慮到此處主要分析的是因疫情導致人工、材料等價格大幅上漲的情事變更適用問題，應不存在合同目的無法實現(xiàn)之可能，所以，不對合同解除的法律效果進行論述。同時，基于具體的合同變更應因個案而不同，筆者此處僅對合同變更的原則試作探討。
如上所述，情事變更在一定程度上是為了實現(xiàn)“給付均衡”，保障合同的實質正義，故合同變更應以實現(xiàn)實質公平為原則。
如在（2017）蘇0282民初8431號案中，法院判決將合同專用條款第11條約定的“物價波動引起的價格調整：不作調整”變更為“物價波動引起的價格調整：土建、安裝、網(wǎng)架工程中的鋼筋、鍍鋅鋼管、焊管等各種鋼材用料價格按江蘇省建設廳蘇建價（2008）67號‘關于加強建筑材料價格風險控制的指導意見’的規(guī)定進行調整，其余不作調整?！?/span>一般認為指導意見中表述的價格不可調范圍應為社會公眾普遍認知的商業(yè)風險范圍，即根據(jù)該判決，超過商業(yè)風險范圍部分的損失皆由發(fā)包人承擔。當然，本案存在一定特殊性，即原被告雙方僅就合同價格是否應變更為可調整未達成一致意見，但對于假設應變更為可調整情況下的如何調整卻在庭審中達成一致意見，并最終得到法院判決支持。
而在（2008）民二終字第91號案中，最高人民法院對于情事變更情況下的價格調整采用表述如下：“這一客觀情況是鵬偉公司和采砂辦在簽訂合同時不可能預見到的，鵬偉公司的損失也非商業(yè)風險所致。在此情況下，仍舊依照合同的約定履行，必然導致采砂辦取得全部合同收益，而鵬偉公司承擔全部投資損失，對鵬偉公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原則。……根據(jù)損失共擔的公平原則，結合本案的實際情況，本院酌定……”，雖然本案并非建設工程施工合同糾紛，但關于適用情事變更制度時的合同變更應采用“損失共擔的公平原則”的觀點在處理建設工程施工合同上仍具有一定借鑒意義。
【1】參見崔建遠：《不可抗力條款及其解釋》，載《環(huán)球法律評論》，2019年第01期，第48頁。
【2】參見王利明：《情事變更制度若干問題探討——兼評《民法典合同編(草案)》(二審稿)第323條》，載《法商研究》，2019年第03期，第7頁。
【3】參見王利明：《情事變更制度若干問題探討——兼評《民法典合同編(草案)》(二審稿)第323條》，載《法商研究》，2019年第03期，第7頁。
【4】參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年8月第3版，第378頁。
【5】參見王利明：《民商法研究》第4輯，法律出版社1999年版，第508頁。
【6】參見劉春堂：《民法債編通則（一）契約法總論》，三民書局優(yōu)先公司2011年增修版，285-286頁。
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