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論《侵權責任法》中 的醫(yī)療損害賠償責任
日期：2015-01-23 作者： 吳益民 沈岱青
2009年12月26日，全國人大常委會通過的《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第七章“醫(yī)療損害責任”對全社會高度關注的醫(yī)療損害問題做出了較為全面的細致規(guī)定，確立了以過錯責任為主，兼有過錯推定（《侵權責任法》第五十八條）和嚴格責任（《侵權責任法》第五十九條）的新型歸責原則體系，同時終止了最高人民法院通過司法解釋確立的醫(yī)療損害責任舉證倒置規(guī)則。此外，對于長期存在的二元化結構的醫(yī)療損害責任制度也做出了根本性的變革，使醫(yī)療損害責任制度走向了統(tǒng)一化、一元化。
在《侵權責任法》出臺以前，我國的醫(yī)療損害民事責任制度處于比較混亂的狀況。其典型表現(xiàn)為三個雙軌制和二元化結構。所謂三個雙軌制是指：第一，賠償標準具有差異。如果確定構成醫(yī)療事故的，承擔責任適用《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，由此確定的賠償數(shù)額極低。而如果經(jīng)過鑒定不構成醫(yī)療事故的，則適用民事法律的相關規(guī)定，賠償數(shù)額比前者高出很多，由此形成強烈反差；第二，案由具有差異。醫(yī)療損害責任依據(jù)是否構成醫(yī)療事故，被劃分成醫(yī)療事故責任和醫(yī)療過錯責任；第三，醫(yī)療責任鑒定具有差異性。各地和全國醫(yī)學會負責鑒定醫(yī)療事故責任，司法鑒定機構負責鑒定醫(yī)療過錯責任。因此可以說，上述三個雙軌制構成的二元化結構的醫(yī)療損害責任制度具有明顯的不合理性。
首先，受害人的權利嚴重不對等，顯失公平；其次，醫(yī)療損害責任制度體系混亂，難以統(tǒng)一適用法律和同等保護受害人；其三，破壞法制統(tǒng)一，造成審判秩序混亂。此外，最高人民法院通過司法解釋規(guī)定醫(yī)療侵權糾紛實行過錯和因果關系雙重推定，讓醫(yī)療機構承擔了過重的舉證責任，造成過度檢查的普遍性，給患者和國家?guī)砹顺林氐尼t(yī)療負擔。
《侵權責任法》第七章的“醫(yī)療損害責任”的規(guī)定，徹底改變了上述不合理的結構體系，新構建了一個比較完善和科學的醫(yī)療損害責任制度。具體表現(xiàn)在：
1、以醫(yī)療損害責任統(tǒng)一案由。改變案由雙軌制的現(xiàn)狀，實行一元化的醫(yī)療損害責任制度。這就從根本上改變了我國醫(yī)療損害責任制度的混亂現(xiàn)狀，使得醫(yī)療損害責任制度走向統(tǒng)一化和一元化。
2、將醫(yī)療損害責任進行了類型化，方便司法適用?！肚謾嘭熑畏ā钒厌t(yī)療損害責任分成三種不同的類型，即醫(yī)療技術損害責任、醫(yī)療倫理損害責任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責任。
3、確立了新的歸責原則體系。對于醫(yī)療技術損害責任適用國際通行的過錯責任原則，對醫(yī)療倫理損害責任適用過錯推定責任原則，而對醫(yī)療產(chǎn)品損害責任則和一般的普通產(chǎn)品損害責任一樣，為嚴格責任原則。因此，打破了《侵權責任法》出臺以前的過錯推定責任原則一統(tǒng)天下的局面。
4、針對不同醫(yī)療損害責任的類型規(guī)定了不同的舉證責任規(guī)則，并確立了不同的證明標準。對于醫(yī)療技術損害責任，采用了過錯責任原則，原則上由受害者承擔舉證責任；對于醫(yī)療技術過失的證明標準，采納了“當時的醫(yī)療水平”這一標準；對于醫(yī)療倫理損害責任，采用了過錯推定責任原則，實行舉證倒置。
5、確立了統(tǒng)一的賠償標準。對于醫(yī)療損害責任賠償標準的雙軌制，《侵權責任法》予以堅決地拋棄，并適用統(tǒng)一的標準。
從《侵權責任法》的相關規(guī)定來看，體現(xiàn)了以下基本思想：
一是堅持人格平等原則，廢除訴因、賠償標準和責任鑒定的三個雙軌制，建立了統(tǒng)一的、一元化的醫(yī)療損害責任制度，使受害人在統(tǒng)一的法律體系和制度中得到平等保護。
二是兼顧受害人、醫(yī)療機構和全體患者的利益，較好體現(xiàn)了利益平衡。過錯責任是建立和諧醫(yī)患關系和調整多方利益的最佳法律武器，堅持這一原則可以調整好三方利益并可以促進醫(yī)療事業(yè)的健康發(fā)展。
三是堅持了民事訴訟平等原則，妥善處理訴訟機會和訴訟利益的平衡，保證了受害患者和醫(yī)療機構在訴訟地位、訴訟機會和訴訟風險上的對等，改變以往過于向受害人傾斜的做法，避免了醫(yī)療機構的過度防御性行為。
《侵權責任法》第六十條規(guī)定了醫(yī)療機構不承擔責任的三種抗辯事由，即患者或其近親屬不配合醫(yī)療機構進行符合診療規(guī)范的診療（醫(yī)療機構及其人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任）、醫(yī)務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務和限于當時的醫(yī)療水平難以診療共三項。應當說除了上述三種抗辯事由外，《侵權責任法》第三章規(guī)定的具有總則性質的抗辯事由，如受害人過錯、受害人故意、第三人過錯、不可抗力等也同樣適用于醫(yī)療損害責任。本文僅討論過錯責任下的醫(yī)療損害責任抗辯事由。
（一）受害人過錯
《侵權責任法》第六十條第一款第1項“患者或其近親屬不配合醫(yī)療機構進行符合診療規(guī)范的診療”屬于受害人過錯這一抗辯事由在醫(yī)療損害責任領域的具體化。依據(jù)這一規(guī)定，若過錯完全在患者一方，患者過錯對損害后果具有全部原因力，則醫(yī)方可以不承擔責任。但如果雙方均有過錯，則構成為有過失，此時不能完全免除醫(yī)方責任但可以實行過失相抵，減輕醫(yī)方責任。在醫(yī)療實踐中，患方過錯主要表現(xiàn)為隱瞞病史、禁忌癥，拒絕醫(yī)方的合理檢查和治療，不按醫(yī)囑服藥、保養(yǎng)及進食等。而醫(yī)方的過錯主要是未盡充分說明義務導致患方不配合治療。筆者認為，該規(guī)定有待進一步完善：其一，應區(qū)分患者不配合的主觀狀況是故意還是過失?；颊呷绻室獠慌浜厢t(yī)療機構進行符合診療規(guī)范的診療，則構成受害人故意，醫(yī)療機構應該免責。但如果患者僅僅是過失，就應根據(jù)與有過失的基本原理進行過失大小的比較，從而減輕而不是免除醫(yī)方責任；其二，對于患者本人已不能正確地表達意志，如患者為無民事行為能力人或者處于昏迷狀態(tài)，而其近親屬不配合醫(yī)療機構進行符合診療規(guī)范的診療，是否可以免除醫(yī)方的責任？筆者認為，受害人過錯不僅僅指受害人本人的過錯，還應包括廣義的受害人過錯，其近親屬在身份上和生活關系上可以被視為與受害人存在一體關系，因此應斟酌考慮其近親屬的過錯，在醫(yī)患之間公平分擔責任，從而減輕醫(yī)方責任，這也是與有過失的應有之意。
（二）緊急避險
《侵權責任法》第六十條第一款第2項“醫(yī)務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務”屬于緊急避險在醫(yī)療損害責任領域的具體化。成立緊急避險的條件有：1、情況緊急，患者生命垂危；2、醫(yī)方診療措施合理，且出于迫不得已；3、造成患者損害必須在合理限度內；4、醫(yī)方已盡到合理注意義務。只有同時滿足以上4個條件方可免除醫(yī)方責任。實踐中，緊急情況通常表現(xiàn)為急性外傷、腦挫傷、意識消失、大出血、心絞痛、急性嚴重中毒、呼吸困難以及各種原因所致的休克等。當出現(xiàn)上述緊急情況時，醫(yī)方只要盡到合理的診療義務就可以將之作為有效的抗辯事由。
（三）限于當時的醫(yī)療水平難以診療
《侵權責任法》第六十條第一款第3項“限于當時的醫(yī)療水平難以診療”，對此理解的關鍵在于對“當時”一詞含義的界定。具體而言，存在以下幾個問題。
第一個問題是：醫(yī)療水平的判斷是采用全國標準還是地區(qū)標準？所謂全國標準，指不考慮一國之內地區(qū)和醫(yī)院等級資質差異而對一國之內所有醫(yī)療機構、醫(yī)務人員采用同一標準注意義務的要求；而地區(qū)標準系指考慮一國之內地區(qū)和醫(yī)院等級資質差異，而對不同醫(yī)療機構、醫(yī)務人員采用不同標準注意義務的要求。從我國的實際情況來看，醫(yī)院的等級差別較大（如醫(yī)院分為三級醫(yī)院、二級醫(yī)院、一級醫(yī)院，每個級別又分甲等、乙等），不同地區(qū)的醫(yī)療水平客觀上也存在較大差別，如按同一標準確立診療義務，則一方面放縱了高等級醫(yī)院和發(fā)達地區(qū)的醫(yī)院，另一方面又未充分考慮落后地區(qū)和低等級醫(yī)院的實際情況，這就相當于強加給其嚴格責任，實難謂公平合理。因此，筆者主張采用地區(qū)標準，注意義務的標準應視醫(yī)院等級差別和地區(qū)差別做適當區(qū)分。
第二個問題是：如果同一疾病有兩種或以上存有分歧的療法時，如何判斷醫(yī)生選擇的治療方案盡到了與當時醫(yī)療水平相符合的義務呢？美國《侵權法》對此確立了“兩種流派”原則，該原則有兩個方面的要求必須同時滿足；一是認可該療法的專業(yè)人員必須達到相當數(shù)量，二是認可該療法的專業(yè)人員必須是經(jīng)認可的和受尊敬的專業(yè)人員。應該說，美國法上的兩種流派原則值得我們借鑒，因為醫(yī)學是經(jīng)驗科學，對疾病的治療方案并非絕對單一，一般情況下都會存在多種存有一定分歧的療法，此時除了要求醫(yī)方將多種方案及其可能產(chǎn)生的后果告知患方外，對于醫(yī)方選擇的醫(yī)療方案是否盡到了與當時醫(yī)療水平相符合的義務需要確立一定的判斷標準。因此，可以考慮在我國司法實踐中借鑒應用上述“兩種流派”的原則，以滿足實踐的需要。
鑒于以上分析，本文認為我國醫(yī)療損害責任抗辯事由應在如下幾方面進行完善。
1、無因管理與醫(yī)療特權。雖然我國學說上把無因管理作為侵權行為抗辯事由的較為少見，但無因管理行為是社會鼓勵的行為，其可以破壞侵權行為構成要件的違法性要件，故應屬于抗辯事由之一。具體到醫(yī)療損害責任領域，無因管理可以應用于我國《侵權責任法》第五十六條的情形。依該條規(guī)定，因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施。從文義解釋的角度看，第五十六條應該理解為患者不能表達意思，也沒有近親屬陪伴，又聯(lián)系不上近親屬，不包括患者及近親屬明確拒絕搶救或者不明確作出意思表示的情況。當然，從處理實際問題的角度看，該條規(guī)定還有待完善。
筆者認為，應該區(qū)分不同情況作不同的處理。如果患者本人明確表示拒絕搶救的，應遵從其意志，這是患者自主權的本意。如果患者本人無法表達意思，其近親屬明確表示拒絕搶救或者不作出同意或不同意診療措施的意思表示，此時法律應傾向于保護生命這一最高法益。一般情況下，近親屬是基于患者的利益出發(fā)，但出于各種原因，難以絕對保證近親屬的意見是出于患者的立場考慮，因此在面對生命權這一最高法益之時，應對其優(yōu)先保護。對此解決的路徑有二：其一，賦予醫(yī)方醫(yī)療搶救權，從制度上歸屬于無因管理，醫(yī)方只要在搶救過程中善盡注意義務即可免責；其二，賦予醫(yī)方醫(yī)療特權。通常情況下，醫(yī)生的醫(yī)療權利應服從于患者或者其近親屬的自主權利，這是實現(xiàn)患者意思自治的基本要求。但在特定情況下，為了患者利益，需要限制患者或其近親屬的自主權利，實現(xiàn)醫(yī)生的意志，以達到完成醫(yī)生對患者應盡的義務和對患者根本權益負責的目的，這種權利就稱為醫(yī)療特權。有學者指出，醫(yī)療特權有保護性醫(yī)療措施、默示同意、患者意思表示有悖于社會公序良俗等情況。但筆者認為，醫(yī)療特權畢竟是法律授權的對患者自主權的侵犯，故范圍不宜過寬，應僅適用于下列情況：即緊急情況下，患者不能表達意志，但其近親屬明確反對救助或雖不明確表示反對救助但拒絕簽字。正如上文所述，此種情況下我國《侵權責任法》第五十六條無法適用，故從保護患者生命權這一最高法益出發(fā)，從公序良俗這一民法基本原則出發(fā)，法律應該賦予醫(yī)療機構的醫(yī)療特權。
2、自甘冒險。指受害人明知危險存在的情況下，主動同意自行承擔可能的后果。在醫(yī)療損害責任領域，自甘冒險主要適用于兩種情況，即試驗性治療和診斷性治療。有些疾病目前在醫(yī)學上并無通行的療效確定的治療方法，在此情況下，醫(yī)生在充分向患者告知治療風險、成功機率以及可能的不良后果并經(jīng)患者本人同意后，可以實施試驗性治療，其特點是治療手段的試驗性、治療效果的不確定性以及一定的風險性。因此，在醫(yī)方充分履行告知義務后，患者同意醫(yī)方治療的，應視為患者自甘冒險，醫(yī)方可以免責。所謂診斷性治療，是指根據(jù)患者的癥狀，依據(jù)現(xiàn)有的醫(yī)療技術水平難以明確診斷的，只有通過實施一定的治療手段，結合治療后患者的臨床反應來對患者所患疾病進行確診。診斷性治療和試驗性治療共同的特點均為后果具有不確定性，且具有一定的風險。如果醫(yī)生事先已詳細告知其手術風險，可能產(chǎn)生的不良后果，且醫(yī)生已經(jīng)善盡充分的注意義務，則可以以患者自甘冒險為抗辯。因此，建議法律積極面向現(xiàn)實，引入自甘冒險這一抗辯事由，對試驗性治療和診斷性治療作出相應的法律規(guī)制。
3、并發(fā)癥問題。從醫(yī)學上說，并發(fā)癥產(chǎn)生的原因是多方面的，可能是因為原發(fā)疾病所致，也可能是因為診斷、治療措施所致，還可能是不當?shù)尼t(yī)療行為所致。因此，并發(fā)癥是否可以作為抗辯事由不可一概而論，而應根據(jù)其起因作相應處理。并發(fā)癥具有可預見性、發(fā)生不確定性以及部分可避免性的特點，因此與不可抗力和意外事件有著本質的區(qū)別。筆者認為，如果并發(fā)癥由原發(fā)疾病引發(fā)，則醫(yī)方不存在過錯：如果事先醫(yī)方已履行了告知義務，并發(fā)癥發(fā)生后醫(yī)方又進行了積極的救治，應認可其抗辯成立。對此，可以適用《侵權責任法》第六十條第一款第3項“限于當時的醫(yī)療水平難以診療”這一規(guī)定。如果并發(fā)癥是因為診斷、治療措施所引發(fā)的，但醫(yī)方的診療措施符合法律、法規(guī)、規(guī)章和診療規(guī)范，則此種情況下并發(fā)癥的發(fā)生從醫(yī)學上難以避免，因此也可以適用“限于當時的醫(yī)療水平難以診療”這一規(guī)定。但如果并發(fā)癥由不當醫(yī)療行為引起，如醫(yī)方造影檢查操作不當導致患者嚴重細菌感染的，此時醫(yī)方存在過錯，違反了合理診療義務，故應當承擔相應的侵權責任。綜上所述，并發(fā)癥問題具有復雜性，不可一概而論，應根據(jù)具體情況判斷其是否可以作為有效的抗辯事由。法律或司法解釋應對并發(fā)癥這一醫(yī)療實踐中屢見不鮮的問題積極回應，并作出明確規(guī)定?！?
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