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一、臺(tái)灣存托憑證概述
（一）臺(tái)灣存托憑證的含義
存托憑證，也稱預(yù)托憑證（Deposi-tary Receipts,簡(jiǎn)稱“DR”），是指在一國(guó)證券市場(chǎng)上流通的代表外國(guó)（境外）公司有價(jià)證券的可轉(zhuǎn)讓?xiě){證。1927年J.P.摩根為了方便美國(guó)人投資英國(guó)零售商Selfridge的股票，首創(chuàng)了美國(guó)存托憑證（ADR），其后相繼出現(xiàn)了全球存托憑證（GDR）、國(guó)際存托憑證（IDR）等。
臺(tái)灣存托憑證（Taiwan Depositary Receipts,簡(jiǎn)稱“TDR”），即在臺(tái)灣地區(qū)發(fā)行的代表臺(tái)灣地區(qū)以外的一定數(shù)量的公司有價(jià)證券。臺(tái)灣存托憑證以新臺(tái)幣計(jì)價(jià)買(mǎi)賣(mài)，其交易單位、價(jià)格、交易時(shí)間、價(jià)格升降等均與臺(tái)灣地區(qū)的股票規(guī)定相同。
近年來(lái)，存托憑證在世界范圍內(nèi)取得了較大發(fā)展，對(duì)全球的資本市場(chǎng)具有一定的吸引力。對(duì)于發(fā)行人而言，在特定的外國(guó)（地區(qū)）發(fā)行存托憑證，一則可以拓寬融資渠道，加強(qiáng)籌資能力，分散公司的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)；二則可以增強(qiáng)公司在該國(guó)（地區(qū)）的曝光度，加強(qiáng)與該國(guó)（地區(qū)）投資者的聯(lián)系，有助于在該國(guó)（地區(qū)）拓展業(yè)務(wù)、實(shí)施并購(gòu)戰(zhàn)略、對(duì)該國(guó)（地區(qū)）雇員實(shí)施員工持股激勵(lì)計(jì)劃等；三則由于避免了對(duì)直接在該國(guó)（地區(qū)）發(fā)行有價(jià)證券的法律要求和發(fā)行公司所在國(guó)對(duì)于本國(guó)企業(yè)海外上市的限制，上市審查的內(nèi)容相對(duì)比較簡(jiǎn)單，發(fā)行的成本也比較低。對(duì)于投資者而言，可以方便其投資境外公司股票，直接成為該境外公司的股東或者利用存托憑證與該境外公司股票之間的價(jià)差進(jìn)行套利。
（二）臺(tái)灣存托憑證的監(jiān)管體系
臺(tái)灣地區(qū)的金融監(jiān)管法律體系經(jīng)過(guò)了多次調(diào)整，上世紀(jì)90年代島內(nèi)的金融業(yè)的嚴(yán)峻局勢(shì)推動(dòng)了臺(tái)灣地區(qū)以金融體系整合為核心的新一輪的金融改革。其中十分重要的一項(xiàng)即設(shè)立單一的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)“金融監(jiān)督管理委員會(huì)”（以下簡(jiǎn)稱“金管會(huì)”）。2004年7月1日，“金管會(huì)”正式掛牌成立，合并監(jiān)管銀行、證券、期貨和保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。自此，臺(tái)灣證券市場(chǎng)的重要申請(qǐng)案均需通過(guò)“金管會(huì)”的批準(zhǔn)，在“金管會(huì)”中，“證券期貨局”是直接負(fù)責(zé)證券市場(chǎng)的部門(mén)。
二、大陸企業(yè)發(fā)行臺(tái)灣存托憑證的背景和現(xiàn)狀
（一）陸企發(fā)行臺(tái)灣存托憑證的背景
大陸企業(yè)去臺(tái)灣地區(qū)發(fā)行存托憑證不是一蹴而就的，而是基于兩岸關(guān)系改善、臺(tái)灣經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要和臺(tái)灣當(dāng)局逐步對(duì)大陸資本開(kāi)放的大背景。
2008年6月26日，臺(tái)灣當(dāng)局通過(guò)“調(diào)整兩岸證券投資方案”，開(kāi)放相關(guān)交易所掛牌企業(yè)赴臺(tái)二次上市及發(fā)行臺(tái)灣存托憑證，但該方案不包括在大陸注冊(cè)登記、或大陸資本持股超過(guò)20%、或大陸資本有主要影響力的香港上市企業(yè)。2008年7月31日，臺(tái)灣當(dāng)局通過(guò)“海外企業(yè)來(lái)臺(tái)上市松綁及適度開(kāi)放陸資投資國(guó)內(nèi)股市方案”，開(kāi)放含陸資任意比例的外資企業(yè)赴臺(tái)二次上市，但因?yàn)樯婕靶薷摹秲砂蛾P(guān)系條例》，所以尚未確定具體實(shí)施時(shí)間。
2009年4月30日，臺(tái)灣當(dāng)局通過(guò)了《大陸地區(qū)投資人赴臺(tái)從事證券投資及期貨交易管理辦法》，在符合一定的前提條件下允許大陸投資人赴臺(tái)投資證券期貨。上述方案、辦法體現(xiàn)了臺(tái)灣資本市場(chǎng)逐步對(duì)大陸資本開(kāi)放的措施和態(tài)度，為陸企赴臺(tái)發(fā)行臺(tái)灣存托憑證創(chuàng)造了法律基礎(chǔ)。
2009年11月16日，兩岸金融監(jiān)理合作備忘錄（Memorandum of Understanding,簡(jiǎn)稱“MOU”）簽署；2010年6月29日《海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》（E-conomic Cooperation Framework Agreement，簡(jiǎn)稱“EC-FA”）簽署并于8月17日由臺(tái)灣立法機(jī)構(gòu)表決通過(guò)。這兩份協(xié)議的簽署從原則上、措施上促進(jìn)了兩岸今后加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)金融合作的趨勢(shì)，擴(kuò)大了兩岸三地金融市場(chǎng)互動(dòng)的空間。
（二）陸企發(fā)行臺(tái)灣存托憑證的現(xiàn)狀
雖然近幾年來(lái)兩岸上層的互動(dòng)表明了陸企全面進(jìn)入臺(tái)灣資本市場(chǎng)的美好前景，但陸企最終赴臺(tái)上市仍有較長(zhǎng)的路要走。此前，在臺(tái)灣發(fā)行臺(tái)灣存托憑證無(wú)疑是更加現(xiàn)實(shí)、更具操作性的選擇。
根據(jù)當(dāng)前臺(tái)灣“金管會(huì)證券期貨局”的有關(guān)要求，大陸的紅籌股公司可以發(fā)行臺(tái)灣存托憑證，但該紅籌股公司必須滿足大陸資本在30%以下、并在核定的16個(gè)交易所上市。所以目前大陸A股公司尚不能發(fā)行臺(tái)灣存托憑證，但在香港交易所、新加坡交易所或紐約交易所上市的大陸企業(yè)，在滿足條件下則可以發(fā)行存托憑證。
從已經(jīng)發(fā)行了臺(tái)灣存托憑證的香港上市企業(yè)來(lái)看，有12家是具有臺(tái)灣背景的企業(yè)，如中國(guó)旺旺、巨騰國(guó)際、康師傅等具有一定規(guī)模和行業(yè)影響力的臺(tái)企相繼回臺(tái)灣二次上市。一些在新加坡和香港兩地上市的企業(yè)也都對(duì)發(fā)行臺(tái)灣存托憑證躍躍欲試。這些已經(jīng)在臺(tái)灣發(fā)行臺(tái)灣存托憑證的企業(yè)都是港資或臺(tái)資背景的企業(yè)。
大陸企業(yè)赴臺(tái)上市已經(jīng)破題。上海金茂凱德律師事務(wù)所有幸成為首批赴臺(tái)上市的大陸企業(yè)首選的中國(guó)律師事務(wù)所，筆者有幸作為大陸律師為之法律服務(wù)的滬安電力控股有限公司，先已于2010年8月9日提交發(fā)行臺(tái)灣存托憑證申請(qǐng)，成為ECFA協(xié)議簽署后首批申請(qǐng)發(fā)行臺(tái)灣存托憑證的大陸企業(yè)。2011年該公司又申請(qǐng)?jiān)谂_(tái)灣資本市場(chǎng)再融資。該案例開(kāi)啟了大陸律師參與大陸企業(yè)赴臺(tái)上市法律服務(wù)的先河，為大陸律師積極創(chuàng)新發(fā)展增添了又一成功范例。
三、大陸企業(yè)發(fā)行臺(tái)灣存托憑證中的律師實(shí)務(wù)
首先，核查并出具大陸法律意見(jiàn)書(shū)。
在陸企發(fā)行臺(tái)灣存托憑證的過(guò)程中，大陸律師需對(duì)大陸子公司進(jìn)行核查并出具大陸法律意見(jiàn)書(shū)，法律意見(jiàn)書(shū)成為大陸律師參與大陸企業(yè)赴臺(tái)上市法律服務(wù)的重要內(nèi)容，法律意見(jiàn)書(shū)的內(nèi)容來(lái)源于律師的核查。一般來(lái)說(shuō)，大陸律師需要核查并出具法律意見(jiàn)的事項(xiàng)主要涉及以下五個(gè)部分。
在進(jìn)行具體探討前，說(shuō)明以下兩點(diǎn)：其一，因?yàn)榕_(tái)灣地區(qū)主管機(jī)構(gòu)要求核查的年度為申報(bào)上一完整年度和本年度至申報(bào)日為止，所以作者所述情況如無(wú)特別說(shuō)明，均指該期間（核查期）；其二，因?yàn)槟壳翱梢园l(fā)行臺(tái)灣存托憑證的陸企都是紅籌企業(yè)，所以下文所述公司均指海外上市公司的大陸子公司。
（一）公司基本面
公司基本面主要是指公司的基本情況、業(yè)務(wù)情況、資產(chǎn)狀況、管理結(jié)構(gòu)和財(cái)務(wù)情況。
1、基本情況。一般包括大陸子公司是否依法設(shè)立、有效存續(xù)、歷次變更是否合法有效等。
2、業(yè)務(wù)情況。公司的業(yè)務(wù)情況方面，關(guān)注點(diǎn)一般集中在大陸子公司的總體概況、營(yíng)業(yè)模式、業(yè)務(wù)發(fā)展前景和在核查期內(nèi)的收購(gòu)、兼并情況。大陸律師需對(duì)公司業(yè)務(wù)的存續(xù)情況和業(yè)務(wù)模式進(jìn)行核查，即要關(guān)注公司業(yè)務(wù)是否存在讓與或受讓營(yíng)業(yè)、是否存在委托經(jīng)營(yíng)、與他人聯(lián)合經(jīng)營(yíng)的情況。如有，則需深入核查該等讓與、受讓、委托、聯(lián)合行為是否有合法的合同、符合法定的形式；如果存在重要備忘錄、策略聯(lián)盟或其他業(yè)務(wù)合作計(jì)劃等可能改變公司原有的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)或開(kāi)拓新的業(yè)務(wù)領(lǐng)域的，則要對(duì)其現(xiàn)狀和變更情況進(jìn)行核查；核查收購(gòu)兼并情況，需對(duì)其收購(gòu)兼并是否履行內(nèi)部決議及外部審批手續(xù)、支付對(duì)價(jià)的定價(jià)方式、是否對(duì)大陸子公司存在不利影響等進(jìn)行核查。
3、資產(chǎn)狀況。律師這部分的工作集中在對(duì)房地產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的核查上。房地產(chǎn)方面，如果是自有的房地產(chǎn)，必須具備合法的房地產(chǎn)權(quán)證已表明公司對(duì)房地產(chǎn)的所有權(quán)，并核查是否存在抵押；如果是租賃的房地產(chǎn)，則必須租賃有合法出租權(quán)的房地產(chǎn)、簽訂房地產(chǎn)租賃合同并最好進(jìn)行登記備案。知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面，則必須對(duì)公司的專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、著作權(quán)及其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬狀況進(jìn)行核查，是否存在權(quán)利到期或被他人搶先登記的情形，是否存在允許他人使用的情形等，并對(duì)這些情況可能對(duì)公司造成的影響進(jìn)行核查。
4、管理結(jié)構(gòu)。管理結(jié)構(gòu)主要需列明公司目前的董事、監(jiān)事、總經(jīng)理、實(shí)質(zhì)負(fù)責(zé)人和持股比例達(dá)10%以上的股東的情況，并核查公司董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、法人董監(jiān)事或代表三分之一以上董事在核查期內(nèi)是否發(fā)生變動(dòng)。由于按照中國(guó)現(xiàn)行法律，不存在法人董監(jiān)事，所以不存在對(duì)其進(jìn)行核查的問(wèn)題，但如果自然人董監(jiān)事更換過(guò)多、過(guò)于頻繁，則明顯不利于公司的管理結(jié)構(gòu)。
5、財(cái)務(wù)情況。律師對(duì)財(cái)務(wù)情況的核查比較簡(jiǎn)單，集中在對(duì)公司基本財(cái)務(wù)情況的核查。
（二）重大合同
重大合同是指對(duì)公司的運(yùn)營(yíng)和今后的發(fā)展構(gòu)成重大影響的合同，大陸和臺(tái)灣地區(qū)的法律均沒(méi)有明確的規(guī)定，一般由律師進(jìn)行判斷，主要包括了銀行貸款合同、金額在一定數(shù)額以上的業(yè)務(wù)合同、重要管理人員和技術(shù)人員的保密合同等。值得注意的是，由于對(duì)重大合同的理解存在個(gè)人的主觀判斷，所以一般應(yīng)結(jié)合公司的資產(chǎn)總額、凈資產(chǎn)情況進(jìn)行綜合分析，并與券商進(jìn)行溝通。
另外，還要對(duì)公司是否有重大非常規(guī)交易進(jìn)行核查。所謂重大非常規(guī)交易，是指進(jìn)貨或銷(xiāo)售的目的、價(jià)格、條件或處理程序，與一般正常交易明顯不相當(dāng)或明顯欠合理。
（三）關(guān)聯(lián)交易
按照中國(guó)有關(guān)法律規(guī)定和企業(yè)會(huì)計(jì)制度對(duì)關(guān)聯(lián)交易的定義，包括了一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?、或兩方或多方受同一方的控制，這些主體之間存在的買(mǎi)賣(mài)、接受或提供勞務(wù)、租賃、擔(dān)保、贈(zèng)與等的資源或權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移就是關(guān)聯(lián)交易。具體到企業(yè)，即上市公司與子公司之間、子公司之間、子公司與外部第三方關(guān)系人之間、子公司與其高級(jí)管理人員之間的交易。
對(duì)于關(guān)聯(lián)交易，律師一方面要做到信息披露，另一方面要核查關(guān)聯(lián)交易之間是否存在交易必要性、決策過(guò)程是否合法、價(jià)格與款項(xiàng)的收付情形是否合理等。由于按照中國(guó)法律法規(guī)規(guī)定，母公司可以對(duì)母公司及其子公司之間的關(guān)聯(lián)交易的程序作出規(guī)定，而母公司由于是境外上市公司，遵守境外上市地的法律規(guī)定，所以還需確定母公司上市地的法律是否對(duì)此類(lèi)關(guān)聯(lián)交易的程序有特別規(guī)定。
值得注意的是，由于母公司與大陸境內(nèi)子公司之間的關(guān)聯(lián)交易通常會(huì)由母公司的財(cái)務(wù)報(bào)表反映，而母公司發(fā)行地的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度可能在會(huì)計(jì)科目、文字表述、金額計(jì)算上與大陸有所不同，所以律師在核查披露過(guò)程中應(yīng)當(dāng)做好與會(huì)計(jì)師、券商的信息溝通和共享。
（四）勞工和環(huán)保
臺(tái)灣地區(qū)對(duì)勞工權(quán)利和環(huán)境保護(hù)比較重視，所以對(duì)這方面的審查也比較嚴(yán)格。就勞工方面，需對(duì)公司的勞動(dòng)合同范本和勞工的工作現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行查驗(yàn)，對(duì)公司是否按期足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)、住房公積金進(jìn)行核查，以確認(rèn)沒(méi)有違反中國(guó)勞動(dòng)法律制度，并要核查公司不存在勞資糾紛、員工罷工的情形；就環(huán)境保護(hù)方面，公司如有經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，需經(jīng)有關(guān)主管機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目環(huán)保審批、取得相應(yīng)資質(zhì)（如排污許可證）并且證件在有效期內(nèi)，并沒(méi)有因?yàn)榘l(fā)生環(huán)保問(wèn)題而受到行政處罰的情況。為了使出具的法律意見(jiàn)更具有公信力，一般應(yīng)當(dāng)要求上級(jí)政府主管部門(mén)對(duì)公司沒(méi)有違反相關(guān)勞動(dòng)和社會(huì)保障、環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)出具證明，而且一般證明以不早于公司申報(bào)臺(tái)灣存托憑證當(dāng)月的上一個(gè)月為宜。對(duì)于新設(shè)立不到一個(gè)月的子公司，也可以不要求上述政府的證明。
（五）違法狀況
律師應(yīng)當(dāng)對(duì)公司在核查期內(nèi)是否存在重大違章欠稅、租稅行政救濟(jì)（租稅行政救濟(jì)，即指公司因課稅而與主管機(jī)關(guān)之間產(chǎn)生的爭(zhēng)議或爭(zhēng)訟，例如超額征繳、課稅項(xiàng)目錯(cuò)誤或金額錯(cuò)誤、或應(yīng)有優(yōu)惠而未給予優(yōu)惠等）、訴訟、非訟、行政處分、行政爭(zhēng)訟、保全程序、強(qiáng)制執(zhí)行事件、仲裁案件，對(duì)公司董事、監(jiān)事、總經(jīng)理、實(shí)質(zhì)負(fù)責(zé)人、持股比例達(dá)10%以上股東及從屬公司的訴訟、非訟和行政爭(zhēng)訟事件進(jìn)行核查并發(fā)表意見(jiàn)。如果存在上述狀況，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合爭(zhēng)議金額、進(jìn)展、預(yù)期發(fā)展等進(jìn)行綜合判斷并發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)。
此外，與臺(tái)灣律師配合，海峽兩岸律師共同為發(fā)行人出謀劃策。
由于上市地在臺(tái)灣，大陸企業(yè)除委任大陸律師提供赴臺(tái)上市的法律服務(wù)外，還須聘請(qǐng)臺(tái)灣當(dāng)?shù)貙I(yè)律師機(jī)構(gòu)。海峽兩岸律師的關(guān)系是互相配合，誰(shuí)也離不開(kāi)誰(shuí)，共同為發(fā)行人出謀劃策，共同辦理相關(guān)法律事務(wù)，合作才能共贏。如臺(tái)灣存托憑證發(fā)行規(guī)模超過(guò)一億元單位以上的大陸企業(yè)，需要在臺(tái)灣當(dāng)?shù)卦O(shè)立一家子公司，設(shè)立文件和設(shè)立手續(xù)可由兩岸律師攜手完成。
總之，大陸企業(yè)赴臺(tái)上市的律師實(shí)務(wù)與其他資本市場(chǎng)融資上市業(yè)務(wù)既有共同點(diǎn)，又有所側(cè)重和不同，有待在實(shí)踐中不斷深入總結(jié)。海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作大幕已經(jīng)拉開(kāi)，大陸企業(yè)未來(lái)赴臺(tái)上市的前景十分廣闊，只要我們積極探索、大膽實(shí)踐、勇于創(chuàng)新，相信大陸律師在共同推動(dòng)兩岸關(guān)系和平發(fā)展、共同分享兩岸關(guān)系發(fā)展成果、共同成就中華民族的盛世偉業(yè)中必將大有可為，也必將大有作為。●
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